SOG 1998 Nr. 43

 

 

Art. 103 lit. a OG i.V.m. § 12 VRG; Art. 37 Abs. 3 KVG. Apotheker sind nicht legitimiert, die Bewilligung eines Arztes zur Selbstdispensation von Medikamenten anzufechten.

 

 

            Das Departement des Innern verfügte, Herrn L. werde die Bewilligung erteilt, den Beruf eines Arztes im Kanton Solothurn auszuüben. Dagegen erhoben die ortsansässigen Apotheker Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Hauptantrag, die Berufsausübungsbewilligung für Dr. L. sei aufzuheben, soweit sie das Recht zur Selbstdispensation von Medikamenten beinhalte. Das Verwaltungsgericht verneinte die Legitimation gestützt auf Art. 103 lit. a OG i.V.m. § 12 VRG (vgl. SOG 1997, Nr. 33) und fand, die Beschwerdeführer könnten auch aus Art. 37 Abs. 3 KVG nichts für sich ableiten:

 

            III. 1. Es bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführer gestützt auf das Bundesgesetz über die Krankenversicherung als legitimiert zu betrachten sind. Ferner ist den Fragen nachzugehen, ob der kantonale Gesetzgeber allenfalls als säumig gelten muss und ob die Beschwerdeführer daraus etwas ableiten können.

            2. a) Art. 31 Abs. 3 des Entwurfes zum Bundesgesetz über die Krankenversicherung lautete: "Er (scil.: Der Bundesrat) bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Ärzte mit einer kantonalen Bewilligung zur Führung einer Apotheke den zugelassenen Apothekern gleichgestellt sind." Aus der Botschaft ergibt sich, dass die Selbstdispensation von Medikamenten zu Lasten der Krankenversicherung durch den Bundesrat und nicht mehr durch die Kantone geregelt werden sollte (BBl 1991 I, S. 267 und 165).

            b) Die ständerätliche Kommission schlug vor, die Norm wie folgt neu zu fassen: "Die Kantone bestimmen, unter (...)". Berichterstatter Huber führte unter anderem aus, es könne vom Bund nicht bestritten werden, dass die Kantone mit dem Recht zur Selbstdispensation, das in der Schweiz sehr unterschiedlich gehandhabt werde, bisher den richtigen Weg gegangen seien. Eine Übertragung der Kompetenz an den Bund sei nur sinnvoll, wenn es gelte, aus übergeordneten Gründen etwas Missbräuchliches zu unterbinden. Die Selbstdispensation sei vor allem in kleineren Kantonen gebräuchlich, unter anderem in Solothurn. Im Tessin dagegen sei die Medikamentanabgabe durch Ärzte praktisch nicht bekannt, weil die Apothekendichte relativ hoch sei. Die Kompetenz, die die Kantone in guter Art ausgeführt hätten, sei nicht einfach an den Bund zu delegieren (StenBull SR 1992, S. 1306 f.).

            c) Im Nationalrat schlug Frau Sandoz vor, einen weiteren Satz einzufügen: "Sie berücksichtigen dabei die Zugangsmöglichkeiten der Patienten zu einer Apotheke". Es sei im Interesse der Patienten, wenn die Apotheker und nicht die Ärzte Medikamente verkaufen würden. Dies gebe dem Patienten grössere Freiheit und verursache im übrigen weniger Kosten. Somit sei es wichtig, in der Mehrheit der Fälle sicherzustellen, dass die Apotheker die Medikamente verkaufen. Weder die Fassung des Bundesrates noch diejenige des Nationalrates stelle dies sicher.

 

            Nationalrat Schnider schlug vor, dem Entwurf des Ständerates zuzustimmen. Er möchte das Recht über die Selbstdispensation bei den Kantonen behalten; dies habe sich heute bestens bewährt. Die diskutierten Mehrkosten würden in erster Linie durch Stadtärzte ausgelöst.

            Die Kommission beantragte, dem Entwurf des Bundesrates zuzustimmen. Herr Philipona führte aus, die Aufgaben der Apotheker würden nicht mehr wahrgenommen, wenn es keine genügende Zahl an Apotheken mehr gebe. Man wolle den Bundesrat ermächtigen, die Bedingungen festzulegen, unter denen die Kantone die Selbstdispensation zulassen könnten. In der Schlussabstimmung gewann der Antrag der Kommission die offensichtliche Mehrheit (Sten Bull NR 1993, S. 1849 f.).

            d) Im Ständerat beantragte die Kommissionsmehrheit, an der eigenen Auffassung festzuhalten. Berichterstatter Huber führte aus, die Kantone und nicht der Bund sollten die Voraussetzungen der Selbstdispensation regeln; darum gehe es. Man sei an einer Schlüsselstelle der referendumspolitischen Auseinandersetzung angelangt. Den Kantonen solle keine Kompetenz weggenommen werden, für die sie heute im Gesundheitswesen die Verantwortung zur Hauptsache trügen. Aus den Minderheitsanträgen und der Diskussion lässt sich schliessen, dass das folgende Votum Schmid wohl einiges für sich hatte: Carlo Schmid stellte mit deutlichen Worten fest, es sei ein Kampf um die Ausbeutung der knappen Ressource "Patient" entbrannt. Herr Schoch meinte, es sei richtig, die Sache aus rein referendumspolitischen Überlegungen bei den Kantonen zu belassen. Herr Schiesser bekräftigte, man sei auf kantonaler Ebene durchaus in der Lage, unter Berücksichtigung der Gegebenheiten und Eigenheiten eines Kantons Lösungen zu finden, die einen vernünftigen Interessenausgleich garantierten; solche Lösungen seien ja bereits gefunden worden. In der Schlussabstimmung erreichte der Antrag der Kommission eine knappe Mehrheit (StenBull SR 1993, S. 1059 ff.).

            e) Nun beantragte Nationalrat Theodor Schnyder, auf den Vorschlag des Ständerates einzuschwenken. Es sei ein Vorteil, wenn der Patient rasch zu seinem Medikament komme. In Kantonen mit Selbstdispensation seien die Kosten sogar tiefer. Die Patienten wünschten, die Medikamente direkt vom Arzt zu erhalten. Man solle es doch den Kantonen überlassen, die Medikamentenabgabe zu regeln.

            Die Kommission wollte an der eigenen Auffassung festhalten und der Bestimmung den Zusatz anfügen "Er berücksichtigt dabei insbesondere die Zugangsmöglichkeiten der Patienten zu einer Apotheke". Dieser Antrag fand parteipolitisch breite Unterstützung und wurde schliesslich mit deutlichem Mehr angenommen. Die Berichterstatterin Stegmüller führte namentlich aus, der Artikel sei kein Freipass für den Bundesrat, sondern es würden Jalons gesteckt: Zu beachten sei die Möglichkeit des Zugangs zu einer Apotheke (Sten Bull NR 1994, S. 19 ff.)

            f) In der Frühlingssession 1994 beantragte die ständerätliche Kommission, an der eigenen Auffassung festzuhalten, jedoch den vom Nationalrat eingefügten zusätzlichen Satz zu belassen. Berichterstatter Huber führte namentlich aus, bei der Selbstdispensation handle es sich um einen zentralen Punkt der Versorgung. Die Primärverantwortlichkeit im Gesundheitswesen liege nach wie vor bei den Kantonen. Die gefundenen Lösungen seien völlig unterschiedlicher Natur: Appenzell Innerrhoden weise zum Beispiel 95% Selbstdispensation auf, während der Kanton Waadt nur 1 Prozent Selbstdispensation habe. Bern liege mit rund 63 % im Mittelfeld. Man schlage vor, an der eigenen Lösung festzuhalten, aber dem Nationalrat mit dem zweiten Satz, der eine Einschränkung sei, entgegenzukommen. Dieser Auffassung stimmte eine grosse Mehrheit zu (StenBull SR 1994, S. 89 ff.)

            g) Nach erneuter einlässlicher Diskussion beschloss der Nationalrat am 15. März 1994 auf Antrag der Kommission, an der Bundeskompetenz festzuhalten (Sten Bull NR 1994, S. 357 ff.).

            h) Hierauf fand eine Einigungskonferenz statt; sie beantragte, dem Beschluss des Ständerates zuzustimmen. Dies wurde von beiden Räten angenommen (StenBull NR 1994, S. 493; StenBull SR, S. 374). Dies mit dem Resultat, dass die Zuständigkeit bei den Kantonen verbleibt und diese den Zugang zu Apotheken zu berücksichtigen haben.

            3. Namentlich bei neueren Gesetzen ist bei der Auslegung einer Norm auf den Willen des historischen Gesetzgebers abzustellen (Häfelin/Haller: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1998, Rz 86). Aus der geschilderten parlamentarischen Diskussion ergibt sich, dass die Kantone zuständig bleiben, die Selbstdispensation zu regeln. Dies, obschon man sich bewusst war, dass die real existierenden Lösungen krass divergieren, nämlich praktisch von der voraussetzungslos zulässigen Selbstdispensation bis zu deren Verbot reichen. Immerhin wurde mit dem beigefügten zweiten Satz die Zugangsmöglichkeit zu Apotheken als Kriterium vorgegeben, das in kantonalen Normen zu berücksichtigen ist. Es handelt sich somit um eine Norm, die eine Kompetenz festschreibt und einen Gesetzgebungsauftrag beinhaltet.

            4. Der solothurnische Regierungsrat erarbeitete einen  Gesetzesentwurf über die Einführung des KVG. Man war sich bewusst, dass das KVG eine Bestimmung enthält, "die dem Kanton den Auftrag gibt, festzulegen, unter welchen Voraussetzungen die ärztliche Selbstdispensation von Medikamenten zugelassen ist." Die Praxisapothekentätigkeit der Ärzte werde schweizweit gewissen Einschränkungen unterworfen (KRV 1996, S. 10 f. der Beilagen zur II. Session). § 8 enthielt somit den Grundsatz, dass Ärzte zur Führung einer Apotheke einer Bewilligung bedürfen. In § 32 war vorgesehen, dass die Verbände der Leistungserbringer die Selbstdispensation regeln sollen. Diese Vereinbarung hätte zur Gültigkeit der Zustimmung des Regierungsrates bedurft (KRV, S. 18 der Beilagen zur II. Session 1996). Diese massvolle Regelung wurde gewählt, weil schon im Jahre 1983 ein neues Gesundheitsgesetz wegen der Selbstdispensation vom Volk abgelehnt worden war und weil man dafür hielt, die Einschränkung der Selbstdispensation sei auch heute noch "weder in der einen noch der anderen Variante mehrheitsfähig" (KRV, a.a.O., S. 10 f.). Trotz des gewählten moderaten Vorgehens wurde das Gesetz vom Kantonsrat zurückgewiesen. Es wurde eine weitere Variante erarbeitet, eine kantonsrätliche Verordnung. Der Sprecher der Kommission führte aus, ein Einführungsgesetz hätte nicht den Hauch einer Chance, angenommen zu werden. Bei der Verordnungsform sei es zudem möglich, Erfahrungen zu sammeln und auf Änderungen rascher und adäquater zu reagieren. In diesem neuen Erlass finden sich keine Bestimmungen über die Selbstdispensation mehr. Dies, obschon Kantonsrat Kellerhals warnte, kantonale Regelungen, die die Selbstdispensation unbeschränkt zuliessen, seien bundesrechtwidrig. Es bestehe ein Handlungsbedarf. Wenn nichts unternommen werde, müsse das Bundesgericht das Regime für den Kanton Solothurn bestimmen (KRV 1996, S. 119). Auch das neue Gesundheitsgesetz (RRB Nr. 2022 vom 19. August 1997 mit Anträgen der Sozial- und Gesundheitskommission vom 16. November 1998) sieht keine Regelung der Selbstdispensation vor. In der Änderung der Sanitätsverordnung sind diesbezüglich auch keine Bestimmungen vorgesehen, geht es dort doch bloss um Arztrechnungen zahlungsunfähiger Patienten (vgl. RRB 2405/1998).

            Nach diesen Ausführungen steht fest, dass mit gewissem Recht die Auffassung vertreten werden kann, der Kanton Solothurn habe einen Gesetzgebungsauftrag des Bundes zum Teil noch nicht erfüllt. Dies jedenfalls dann, wenn man mit Kellerhals davon ausginge, die bedingungslose Zulassung der Selbstdispensation sei bundesrechtswidrig. Dies mag aber offen bleiben.

            5. a) Ein höherrangiger Rechtssatz, der neben einer Kompetenznorm auch einen Gesetzgebungsauftrag enthält, ist nur dann direkt anwendbar, wenn der Gesetzgeber von Anfang an beabsichtigte, den betroffenen Bürgern bereits vor Erlass der ausführenden Bestimmungen einen Schutz, eine Garantie zukommen zu lassen (Vgl. Kommentar zur Bundesverfassung, N. 11 ff. zu Art. 46 Abs. 2 betreffend Doppelbesteuerung; N 47 zu Art. 24 sexies betreffend Moor- und Biotopschutz und schliesslich N. 138 ff zu Art. 4 betreffend die Gleichstellung der Geschlechter). Was auf Verfassungsebene gilt, trifft auch für die Gesetzgebung zu. So hat das Bundesgericht erkannt, Art. 4 des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700), der von der Information und Mitwirkung der Bevölkerung bei Planungsaufgaben handelt, enthalte einen Gesetzgebungsauftrag. Der individuelle Rechtsschutz richte sich aber nicht nach dieser Norm, sondern vielmehr nach Art. 33 RPG und Art. 4 BV (Pra. 74, Nr. 210). Auch die Lehre erblickt im Rechtssetzungsauftrag bloss eine mitgliedstaatliche Verpflichtung (Giovanni Biaggini: Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts im Bundesstaat, Basel 1996, S. 40 f.), die, nebenbei gesagt, bei Säumigkeit eines Kantons durch den Bundesrat durchzusetzen wäre. Die Landesregierung und nicht das kantonale Gericht ist berufen, im Sinne einer Ersatzvornahme kantonale Vollzugs- und Einführungsbestimmungen zu erlassen (Häfelin/Haller: Schweizerisches Bundesstaatsrecht, Zürich 1998, Rz 429). Auch in der Literatur zu Art. 1 ZGB findet sich denn kein Beispiel dafür, dass kantonale Gerichte im Bereich des öffentlichen Rechts Kodifikationsarbeit geleistet hätten (vgl. Pio Caroni: Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Basel 1996, S. 162). Dem Zürcher Verwaltungsgericht ist somit beizupflichten, wenn es in seinem Entscheid vom 26. Februar 1998 auf S. 17 ausführt, es sei Aufgabe des Gesetzgebers und nicht des Gerichtes, die Frage der Selbstdispensation verfassungs- (und gesetzes)konform zu regeln.

            Eine Norm wie Art 37 Abs. 3 KVG würde auch international, in den Europäischen Gemeinschaften, nicht als "self executing" betrachtet, denn sie ist inhaltlich zu wenig bestimmt. Überdies kommt Bestimmungen in Richtlinien keine Horizontalwirkung zu (Stephan Breitenmoser: Praxis des Europarechts, Zürich 1996, S. 70).

            b) Der hier massgebende Art. 37 Abs. 3 KVG wurde im Interesse einer optimalen Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln und mit Blick auf eine anzustrebende Kostensenkung im Gesundheitswesen erlassen. Nichts aus den Materialien lässt schliessen, der Bundesgesetzgeber habe den Berufsstand der Apotheker direkt schützen, einen spezifischen Rechtsschutz gewähren, mithin den Markt reglementieren wollen. Die Frage nach der Legitimation der Beschwerdeführer richtet sich, wie dargelegt, somit ausschliesslich nach kantonalem Recht. Massgebend ist namentlich die kantonsrätliche Verordnung über die Heilmittel (BGS 813.11). Nach § 33 berechtigt die Berufsausübungsbewilligung die Aerzte voraussetzungslos, eine private Apotheke zu führen. Medikamente dürfen aber nur an eigene Patienten abgegeben werden. Im Unterschied zum Sachverhalt, wie er in BGE 119 Ia 433 ff. zu beurteilen war, existiert im Kanton Solothurn eben keine Norm, die die Selbstdispensation einschränkt und den Berufsstand der Apotheker schützt. Im übrigen ist dieser Entscheid auch auf Kritik gestossen (Rhinow / Schmid / Biaggini: Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel 1998, § 17 N 26 ff., namentlich N. 35).

            6. Auf die Beschwerde ist demnach nicht einzutreten. (...)

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 14. Dezember 1998