SOG 1998 Nr. 44

 

 

§ 49 lit. a und § 50 GO. Die provisorische befristete Wiederwahl fällt nicht unter den Begriff der „Nichtwiederwahl“; die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig.

 

 

            Der Gemeinderat der Einwohnergemeinde A. wählte am im Jahre 1991 die Eheleute Z. als Primarlehrer für die Amtsperiode 1991-1997 wieder. Am 10. April 1997 beschloss der Gemeinderat auf Antrag der Primarschulkommission, die beiden Lehrkräfte für die Zeit vom August 1997 bis Juli 1998 provisorisch wiederzuwählen.Der Regierungsrat wies eine gegen diesen Beschluss gerichtete Beschwerde ab. Auf die dagegen erhobene Beschwerde tritt das Verwaltungsgericht nicht ein.

 

            1. Für die Lehrkräfte der Volksschule gilt das Gesetz über das Staatspersonal (StPG; BGS 126.1), soweit die einschlägige Gesetzgebung oder das Gemeinderecht keine Regelungen enthalten, als subsidiäres Recht (§ 3). Das Volksschulgesetz (BGS 413.111) legt in § 58 inbezug auf die Wiederwahlen der Lehrer einzig fest, dass diese spätestens 2 Monate vor Beginn des neuen Schuljahres vorzunehmen sind. Die Vollzugsverordnung zum Volksschulgesetz (BGS 413.121.1) enthält eine weitere Bestimmung über den Zeitpunkt der Anordnung der Wiederwahlen und die Anmeldefrist für Lehrer (§ 64).

            2. Das Gemeindegesetz (GG, BGS 131.1) sieht gegen Beschlüsse über Nichtwiederwahlen, die administrative Entlassung und Disziplinarmassnahmen die Verwaltungsbeschwerdemöglichkeit an das Departement vor; gegen dessen Verfügung ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde möglich. (§ 200). Gegen andere Beschlüsse der Gemeindebehörden kann beim Regierungsrat Beschwerde erhoben werden (§ 199 Abs. 1 Gemeindegesetz).

            3. Das Staatspersonalgesetz vom 27.9.1992 und die gleichzeitig mit der Schlussbestimmung in § 59 StPG abgeänderte Fassung von § 49 lit. a Gerichtsorganisationsgesetz (GO; 125.12) sind am 1. August 1993 in Kraft getreten. Mit dieser Änderung wurde aber lediglich den neugeordneten Dienstverhältnissen Rechnung getragen. Anlässlich einer weiteren Revision am 12. Juni 1994 (GS 93, 110) wurde bloss die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Fünfergericht gestrichen. Die heute geltende Fassung von § 49 lit. a GO datiert vom 4. Mai 1997; sie trat am 1. Juli 1997 in Kraft.

            Der angefochtene Beschluss des Gemeinderates datiert vom 10. April 1997. Für den vorliegenden Fall gilt daher die am 1. August 1994 in Kraft getretene Fassung vom 12. Juni 1994; litera a ist identisch mit der Fassung vom 27. September 1992.

            4. Die Fassung vom 12. Juni 1994 listet wie schon jene vom 27. September 1992 als mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar die Beschlüsse des Regierungsrates über die Kündigung definitiver Anstellungsverhältnisse, Nichtwiederwahlen, Entlassungen aus wichtigen Gründen und nach den Vorschriften des Verantwortlichkeitsgesetzes über Disziplinarstrafen auf. In der vorher geltenden Fassung vom 5. April 1981 (§ 35 Ziff. 1 des Delegationsgesetzes; GS 88, 700) enthielt die Aufzählung die Tatbestände der Nichtwiederwahl, der administrativen Entlassung und der Disziplinarstrafen. In beiden Fassungen ist demnach die provisorische Wiederwahl als Anfechtungsobjekt nicht ausdrücklich vorgesehen. Für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde kann daher auf die bisherige Praxis des Verwaltungsgerichts zurückgegriffen werden.

            5. Vorliegend geht es weder um eine administrative Entlassung, noch wurde ein Disziplinarverfahren nach den Vorschriften des Verantwortlichkeitsgesetzes eingeleitet oder eine Disziplinarstrafe ausgefällt. Fraglich ist einzig, ob die provisorische Wiederwahl unter den Begriff der Nichtwiederwahl zu subsumieren sei und damit auch gegen erstere das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.

            6. Nach § 22 StPG können Beamte, deren Eignung, Leistungen oder Verhalten zu begründeten Bedenken Anlass geben, provisorisch auf beschränkte Zeit wiedergewählt werden. Die bloss provisorische Wiederwahl muss dabei gleich wie die Nichtwiederwahl sachlich begründet sein, und es muss ihr ein Verfahren gleicher Qualität wie dem der Nichtwiederwahl vorausgehen (SOG 1979, Nr. 20, S. 50 f.). Unterschiede bestehen zwischen Nichtwiederwahl und provisorischer Wahl darin, dass die Nichtwiederwahl das Dienstverhältnis beendet, währenddem die provisorische Wiederwahl lediglich dazu führt, dass der definitive Entscheid über Wiederwahl oder Nichtwiederwahl aufgeschoben wird, der Beamte aber in demjenigen Amt und derjenigen Besoldung, in der er in der vorhergehenden Amtsperiode gewählt war, bis zum definitiven Entscheid über die Wiederwahl oder Nichtwiederwahl verbleibt. Die Wahlbehörde ist verpflichtet, rechtzeitig vor Ablauf des Provisoriums darüber zu entscheiden, ob die definitive Wiederwahl oder eine Nichtwiederwahl erfolgt.

            7. Anders als bei der alt-rechtlichen administrativen Entlassung genügt für die Nichtwiederwahl eines Beamten das Vorliegen eines triftigen Grundes (SOG 1991, Nr. 43, S. 121 mit Hinweisen). Ein Verschulden oder ein wichtiger Grund ist nicht erforderlich, es bedarf lediglich eines zureichenden sachlichen Grundes (Rhinow/Krähenmann: Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 150, S. 481; SOG 1991 Nr. 43, S. 121). Die Behörde hat dabei ihr Ermessen pflichtgemäss auszuüben, sie darf nicht willkürlich entscheiden ( SOG 1985, Nr. 19, S. 65; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 481 mit Hinweisen). Sie hat aufgrund einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit zu entscheiden, ob der Beamte weiterhin den Anforderungen des Amtes hinsichtlich Tauglichkeit genügen wird (BGE 103 Ib 323; BJM 1981, S. 215). Entscheidend ist der Gesamteindruck. Ernsthafte Zweifel an der Fähigkeit des Beamten genügen für die Nichtwiederwahl (BJM 1988, S. 244), ebenso ungenügende Leistungen oder unbefriedigendes Verhalten (BL-VGE 1978, S. 220). Der Beamte hat dabei keinen Anspruch auf Wiederwahl (SOG 1991, Nr. 43, S. 120; Rhinow/Krähenmann, a.a.O., S. 481).

            8. Die provisorische Wiederwahl ist grundsätzlich die gegenüber der Nichtwiederwahl mildere Massnahme. Sie ist im Rahmen des Verhältnismässigkeitsprinzips dann zu ergreifen, wenn zwar sachliche Gründe für eine Nichtwiederwahl bestehen, indessen aufgrund der Umstände zu erwarten ist, dass sich der betroffene Beamte während einer angemessenen Bewährungszeit, nach der der definitive Entscheid zu fällen ist, in seinen fachlichen oder persönlichen Voraussetzungen verbessern könnte. Voraussetzung bleibt dabei aber auch, dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Beamte das in Frage stehende Amt nach dieser Bewährungszeit wieder zufriedenstellend ausüben kann. Zudem ist die provisorische Wiederwahl auch dann angezeigt, wenn zwar Zweifel an der Eignung des Beamten bestehen, dass er sein Amt ausüben kann, jedoch über den Zeitpunkt der ordentlich anstehenden Wiederwahl hinaus noch Abklärungen getroffen werden müssen, die erst zu einem sachlich gerechtfertigten Entscheid, sei es eine vorbehaltlose Wiederwahl oder eine Nichtwiederwahl, führen können. Auch beim aufgeschobenen Entscheid über Wiederwahl oder Nichtwiederwahl sind deshalb dieselben Kriterien massgeblich wie für einen unmittelbar anschliessend an die vorangegangene Wahlperiode getroffenen Nichtwiederwahlentscheid. Für den betroffenen Beamten ergibt sich deshalb aus der provisorischen Wahl grundsätzlich keine Verschlechterung seiner Rechtsposition. Auch der zeitliche Aufschub des Entscheides führt für den Beamten noch nicht zu einem Nachteil. Im Gegenteil, er erhält bis zum definitiven Entscheid über Wiederwahl oder Nichtwiederwahl Gelegenheit, sich zu bewähren. Sachlich ist es deshalb nicht gerechtfertigt, gegen die provisorische Wiederwahl die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zuzulassen.

            9. § 50 GO lässt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen und Entscheide des Regierungsrates mit Ausnahme des Kataloges von § 49 lit. a GO nicht zu. Dieser Negativkatalog ist abschliessend. Die Systematik des Gerichtsorganisationsgesetzes spricht gegen die Zulassung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend eine provisorische Wiederwahl.

            10. Zum gleichen Ergebnis führen die der Fassung des § 49 lit. a GO vom 5. April 1981 zugrundeliegenden Materialien. Laut Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat über den Nachtrag zum Delegationsgesetz sind sowohl der Regierungsrat als auch die Expertenkommission davon ausgegangen, dass "eine Nichtwiederwahlverfügung auch justiziabler Natur ist... Aus den dargelegten Gründen sollen sämtliche Nichtwiederwahlverfügungen... an das Verwaltungsgericht weiterziehbar sein, wobei keine Ermessensüberprüfung vorgenommen werden darf" (Nachtrag zum Delegationsgesetz, Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 13. Mai 1980, S. 14).

            Die Expertenkommission ist in ihrem Bericht vom 10. August 1979 zum Negativkatalog von § 49 lit. a GO sowie in den Protokollen der 7. Sitzung vom 7. März 1978 und der 8. Sitzung vom 30. März 1978 davon ausgegangen, dass die Gutheissung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine disziplinarische Entlassung, administrative Entlassung und eine Nichtwiederwahlverfügung zu einer Wiedereinstellung der betroffenen Person führe. Sie hielt dabei fest, dass sonst der damals ausgedehnte Rechtsschutz illusorisch würde. Diese Wirkung wäre jedoch mit einem Entscheid über die Aufhebung einer provisorischen Wiederwahl nicht verbunden, da der betroffene Beamte ja nach wie vor im Dienstverhältnis mit dem Kanton steht. Zudem ist im Bericht der Expertenkommission auf S. 35 ausdrücklich festgehalten, dass unter dem Begriff der Nichtwiederwahl einzig zu verstehen sei die "Beendigung eines Dienstverhältnisses nach Ablauf einer Amtsdauer, wenn ein Beamter aufgrund des Verhaltens und der Eignung dazu Anlass gibt". Es entspräche deshalb auch nicht dem Willen des Gesetzgebers, eine Beschwerde gegen die provisorische Wiederwahl zuzulassen.

            11. Auch bei der Neufassung von § 49 lit. a GO im Zusammenhang mit dem neuen Staatspersonalgesetz wurde die nachträgliche Verwaltungsgerichtsbarkeit ausdrücklich auf die Entlassungstatbestände, ausgenommen im Disziplinarbereich, beschränkt (Botschaft und Entwurf des Regierungs-

rates zum Gesetz über das Staatspersonal vom 26. März 1991, RRB Nr. 1047, S. 47 f.). Wäre unter dem für den vorliegenden Fall geltenden Recht die provisorische Wiederwahl mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar, so hätte der Gesetzgeber diese Anfechtungsmöglichkeit ausdrücklich im neuen § 49 lit. a GO aufführen müssen.

            12. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn im Jahre 1979 (SOG 1979, Nr. 20) eine Beschwerde gegen eine provisorische Wiederwahl behandelt hat, ohne die Eintretensfrage zu prüfen. Das Verwaltungsgericht musste in diesem publizierten Entscheid lediglich zur Unzulässigkeit der provisorischen Wiederwahl als solcher Stellung nehmen. Das Prozessthema war dabei ausdrücklich auf diese Frage beschränkt. Weil die Zulässigkeit einer provisorisch Wiederwahl aus dem Wortlaut des Gesetzes nicht ersichtlich war, war es seitens der übergeordneten Instanz damals geboten, diese Frage zu beantworten. Mit der Feststellung der Zulässigkeit des Instituts der provisorischen Wiederwahl war indessen das Beschwerdeverfahren erledigt. Die Frage, ob und wieweit allenfalls das Verwaltungsgericht die Begründetheit einer provisorischen Wiederwahl in sachlicher Hinsicht zu überprüfen habe, blieb damals offen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 31. März 1998