SOG 1999 Nr. 16
§ 300 Abs. 1 ZPO i.V.m. §§ 291 ff. ZPO. Gegen prozessleitende Verfügungen des Instruktionsrichters im Appellationsverfahren ist der Rekurs an die Zivilkammer des Obergerichts nicht zulässig (Praxisänderung).
Im Rahmen des Appellationsverfahrens bewilligte der Instruktionsrichter eine Oberexpertise. Auf einen dagegen erhobenen Rekurs trat das Obergericht nicht ein. Aus den Erwägungen:
1. a) Der Rekurs ist in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig (§ 300 Abs. 1 ZPO). Die Zivilprozessordnung erwähnt in den §§ 1 bis 277 sowie in § 323 die Fälle, in denen der Rekurs gegeben ist. Im Vierten Titel, welcher in den §§ 291 - 319 die Rechtsmittel behandelt, wird nirgends eine Rekursmöglichkeit eingeräumt. Im Abschnitt über die Appellation findet sich in § 292 ZPO eine Bestimmung über das Verfahren. Diese äussert sich allerdings nicht zum Rekursrecht gegen Verfügungen des Instruktionsrichters. In § 297 ZPO werden einzig für die Appellationsverhandlung sinngemäss die Verfahrensbestimmungen vor erster Instanz für anwendbar erklärt. Es fehlt somit an einer Bestimmung, welche im Appellationsverfahren gegen Verfügungen des instruierenden Richters ein Rekursrecht vorsieht.
b) Andererseits finden sich doch Bestimmungen, welche im Verfahren vor Obergericht den Rekurs für zulässig erklären. Es sind dies die §§ 257 und 270 ZPO, welche die Fälle regeln, in denen das Obergericht einzige Instanz ist. Die ausdrückliche Einräumung der Rekursmöglichkeit in diesen Verfahren lässt sich nur damit erklären, dass es der Gesetzgeber für notwendig erachtete, die Zulässigkeit des Rekurses anzuordnen. Daraus lässt sich weiter schliessen, dass ohne diese ausdrückliche Anordnung der Rekurs offenbar nicht gegeben gewesen wäre, obwohl nach § 217 ZPO für das Verfahren vor Obergericht als erster Instanz die Vorschriften für das amtsgerichtliche Verfahren sinngemäss gelten.
2. a) Ein Blick in die Zivilprozessordnungen anderer Kantone ergibt folgendes Bild: Nur ein Teil der kantonalen Gesetze kennt das besondere Rechtsmittel des Rekurses. Rekursinstanz ist in der Regel das kantonale Obergericht. Dem Rekurs unterliegen im allgemeinen nur Entscheidungen der unteren Instanzen (Max Guldener: Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 514).
b) Dem entspricht auch die Regelung im Kanton Zürich. Dort ist der Rekurs gegen die Entscheide der in den §§ 271 und 272 ZH-ZPO genannten Erstinstanzen zulässig. Fraglich ist einzig, ob Dritten, denen § 273 ZH-ZPO gegen jeden Entscheid, der in ihre Rechte eingreift, den Rekurs gewährt, dieser auch gegen Entscheide des Obergerichts offensteht oder ob sie auf den Weg der Nichtigkeitsbeschwerde zu verweisen sind (Richard Frank/ Hans Sträuli Georg Messmer: Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 3 zu § 273).
c) Das Rechtsmittelsystem des Kantons Bern ist anders ausgestaltet. An die Stelle des Rekurses tritt die Nichtigkeitsklage. Sie ist beim Appellationshof, wenn sie sich gegen Urteile einer seiner Zivilkammern richtet, beim Plenum des Appellationshofes einzureichen (Georg Leuch/Omar Marbach/Franz Kellerhals: Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 1995, Rz. 6a zu Bemerkungen vor Art. 359). Sie richtet sich gegen Urteile (Art. 359 BE ZPO). Keine Urteile sind insbesondere prozessleitende Verfügungen (Leuch/Marbach/Kellerhals, a.a.O., Rz. 1b zu Art. 359).
d) Auch im Kanton Basel-Landschaft sind Entscheide des Obergerichtspräsidenten nicht beschwerdefähig (Adrian Staehelin/Thomas Sutter: Zivilprozessrecht nach den Gesetzen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft unter Einbezug des Bundesrechts, Zürich 1992, Rz 78 zu § 21). Lediglich eine Verfügung des Obergerichtspräsidenten über die Verweigerung oder Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege könne gestützt auf die Sonderbestimmung in § 73 Abs. 2 BL-ZPO beim Obergericht angefochten werden.
3. Dass der Rekurs mit den erwähnten beiden Ausnahmefällen nur gegen Entscheide unterer Instanzen gegeben ist, widerspiegelt sich auch in der Ordnung des Rekursverfahrens. § 302 ZPO, welcher von der Übermittlung der Akten an das Obergericht und der Einholung eines Berichtes des Gerichtspräsidenten spricht, geht von einem Entscheid einer unteren Instanz aus. Ebenso muss mit dem Begriff Vorinstanz in § 304 ZPO eine untere Instanz gemeint sein. Im Bericht des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 12. Januar 1965 zur Revision der Zivilprozessordnung wird schliesslich festgehalten, der Rekurs werde deutlich von der im Gerichtsorganisationsgesetz geregelten Aufsichtsbeschwerde (GO § 89) unterschieden (KRV 1966, Beilage I nach S. 339, dort S. 16). Nach dem damals geltenden Gerichtsorganisationsgesetz standen unter der Aufsicht des Obergerichts die Amtsgerichtspräsidenten und Amtsgerichte, ferner die Kammern des Obergerichts u.a., nicht aber einzelne Mitglieder des Obergerichts, welche als Instruktionsrichter tätig waren (§ 87 GO, GS Bd. 82, 1961 - 1963, S. 41). Auch Peter Bont (Appellation, Nichtigkeitsbeschwerde und Rekurs im Solothurnischen Zivilprozess, Diss. Basel 1980, S. 47 ff.) spricht bei der Diskussion der Anfechtbarkeit prozessleitender Verfügungen durch den Rekurs allein von einer Instruktion durch den Gerichtspräsidenten (a.a.O., S. 50).
4. Nicht zuletzt geht auch das Bundesgericht davon aus, dass es gegen eine Verfügung des Instruktionsrichters des Obergerichts kein kantonales Rechtsmittel bzw. keinen Rekurs mehr gibt. Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86 OG). Dennoch wurde in einem Entscheid vom 28. Juli 1998 eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Entzug des erstinstanzlich gewährten unentgeltlichen Rechtsbeistandes durch Verfügung des Präsidenten der Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Solothurn ohne weiteres zugelassen.
5. a) Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass ein Rekurs gegen eine Verfügung des Instruktionsrichters des Obergerichts nicht zulässig ist. Auf den Rekurs der Beklagten ist daher nicht einzutreten.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 5. November 1998