SOG 1999 Nr. 18
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung. Die Einstellung der Zahlungen muss einen wesentlichen Teil des Betriebes betreffen (Erw. 1b). Eine Zahlungseinstellung liegt vor, wenn der Schuldner systematisch Betreibungen auflaufen lässt und ohne Rücksicht auf die Begründetheit der Forderungen Rechtsvorschlag erhebt (Erw. 4). Die Zahlungseinstellung bezieht sich jedenfalls dann auf einen wesentlichen Teil des Betriebes, wenn die davon betroffenen Gläubiger wert- und zahlenmässig den überwiegenden Teil der Gläubiger ausmachen (Erw. 5b).
1. b) Zahlungseinstellung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG bedeutet, dass der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, seinen Verbindlichkeiten nachzukommen. Zahlungseinstellung darf aber nicht mit mangelndem Zahlungswillen gleichgesetzt werden; vielmehr muss objektiv Illiquidität des Schuldners vorliegen. Zahlungseinstellung liegt beispielsweise vor, wenn der Schuldner unbestrittene fällige Schulden nicht mehr zahlt oder mehrere Betreibungen auflaufen lässt (Kurt Amonn/ Dominik Gasser: Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 1997, § 38 N 14 f.). Der Schuldner braucht sodann nicht sämtliche Zahlungen einzustellen; es genügt, dass ein wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebes betroffen ist (BGE 85 III 154). Es darf sich sodann nicht um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handeln, sondern der Schuldner muss sich auf unabsehbare Zeit in dieser Lage befinden, damit der Konkurs zu eröffnen ist (Amonn / Gasser, a.a.O., § 38 N 14). (...)
3. f) Im vorliegenden Fall ergibt sich Folgendes: Von den zwischen dem 30. September 1996 (nur eine Betreibung im 1996) und dem 27. Oktober 1998 in Betreibung gesetzten Fr. 5'034'276.- verbleiben nach Abzug der zugunsten der Rekurrentin als unbegründet angenommenen Betreibungen im Betrag von Fr. 1'891'770.- noch Forderungen von Fr. 3'142'506.-, welche nicht zum vorneherein als unbegründet erscheinen. Zweifellos begründet waren diejenigen Forderungen, welche die Rekurrentin nachweislich bezahlt hat. Diese Fr. 529'315.- vermindern die noch offenen (nicht zum vorneherein als unbegründet erscheinenden) Forderungen. Zugunsten der Rekurrentin können die Zahlungen von Fr. 198'023.-, welche von ihr bloss behauptet werden, ebenfalls in Abzug gebracht werden. Damit ist aber auch festzuhalten, dass die Rekurrentin für einen Betrag von Fr. 727'338.- unbegründet Rechtsvorschlag erhoben hat. Von den noch offenen Forderungen von Fr. 2'361'905.- können Fr. 933'758.- als wahrscheinlich eher begründet bezeichnet werden. Keine Aussage darüber, ob die Betreibungen begründet sind oder nicht, lässt sich in Bezug auf Betreibungsforderungen von Fr. 1'428'177.- machen.
4. Aufgrund des Auszuges aus dem Betreibungsregister kann nicht in Abrede gestellt werden, dass die Rekurrentin mehrere Betreibungen hat auflaufen lassen. Weiter fällt auf, dass selbst gegen kleinste Forderungsbeträge, die dann doch bezahlt wurden, Rechtsvorschlag erhoben wurde. Bereits diese Umstände genügen für eine Konkurseröffnung wegen Zahlungseinstellung (Entscheid des Cour de justice de Genève vom 5. Dezember 1969, zitiert bei Hans Fritzsche / Hans Ulrich Walder-Bohner: Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II, Zürich 1993, § 38 Rz 10). Daraus erhellt, dass die Rekurrentin systematisch ihre Gläubiger nicht bezahlt hat, es zu Betreibungen hat kommen lassen und systematisch Rechtsvorschlag erhoben hat. Wer jedoch systematisch Rechtsvorschlag erhebt, der hat seine Zahlungen zumindest teilweise eingestellt. Angesichts der von der Rekurrentin behaupteten und belegten Zahlungen ist entscheidend, ob sich die Zahlungseinstellung auf einen wesentlichen Teil des Geschäftsbetriebes bezieht.
5. a) Die Rekurrentin hat von August bis Oktober 1998 Zahlungen von insgesamt Fr. 556'518.- geleistet. Zusammen mit Zahlungen zweier Tochterfirmen ergeben sich Zahlungen von Fr. 727'338.-.
b) Den in den Monaten August, September und Oktober 1998 geleisteten Zahlungen stehen die in diesem Zeitraum neu eingeleiteten und nur durch Rechtsvorschlag gehemmten, noch offenen Betreibungen entgegen. Die Gesamtsumme der neuen Betreibungen beträgt wiederum Fr. 288'065.-. Die in den Monaten August, September und Oktober 1998 gegen die Rekurrentin neu erhobenen Betreibungen (welche nur durch Rechtsvorschlag gehemmt noch offen sind) machen daher rund 51 % der in diesem Zeitraum durch die Rekurrentin geleisteten Zahlungen aus. In Bezug auf die gesamten, einzig durch Rechtsvorschlag gehemmten Betreibungen von Fr. 1'428'147.- machen diese Zahlungen lediglich 38 % der Forderungen aus. Zählt man die Betreibungen im Umfang von Fr. 933'758.- dazu, deren Vollstreckung nicht unmittelbar bevorsteht, die aber als eher begründet erscheinen, beträgt der Anteil der Zahlungen bloss 24 %. Die Forderung des Rekursgegners von Fr. 1'882'413.- ist dabei noch nicht berücksichtigt. Die von der Zahlungseinstellung betroffenen Gläubiger machen demnach wert- und zahlenmässig den überwiegenden Teil der Gläubiger aus (BGE 85 III 154). Die Anzahl der befriedigten Gläubiger, die getätigten Zahlungen, d.h. die belegten einschliesslich der bloss behaupteten, vermögen den Schluss, es sei ein wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebes von der Zahlungseinstellung betroffen, nicht abzuwenden. Der Umfang der eingestellten Zahlungen ist zu gross, um bloss einen unwesentlichen Teil des Geschäftsbetriebes auszumachen. Ihren laufenden Verbindlichkeiten kommt die Rekurrentin, wie sich aus dem Betreibungsregisterauszug ergibt, seit einiger Zeit nicht mehr nach. Sie befindet sich schon länger in Zahlungsschwierigkeiten. Diese sind nicht nur vorübergehend. Angesichts der bereits angekündigten Entlassung der Arbeitnehmer wird eine Aussicht auf eine Sanierung von der Rekurrentin nicht einmal behauptet. Aus diesen Gründen besteht eine objektive Illiquidität. Die Zahlungseinstellung erfolgte zwar nicht vollständig, doch ist ein wesentlicher Geschäftsteil davon betroffen. Somit hat die Vorinstanz den Konkurs zu Recht eröffnet.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 13. Januar 1999