SOG 1999 Nr. 6

 

 

Art. 41 ff., 62 ff. OR, 641 ZGB. Ist eine Sache durch eine unerlaubte Handlung in den Gewahrsam eines Dritten gelangt, so ist der Eigentümer nicht auf die Vindikation beschränkt; er kann statt dessen auch Schadenersatz aus Delikt verlangen.

 

 

            Ein Kaufvertrag über ein Pferd erwies sich als ungültig. Der "Käufer" H. hatte die Unterschrift der in Deutschland domizilierten "Verkäuferin" B. arglistig erschlichen. Das Tier befindet sich nicht mehr bei H. Die Klägerin B. will ihr Pferd nicht zu­rückerhalten, sondern verlangt Schadenersatz aus ungerechtfertigter Bereicherung. Aus den Erwägungen:

 

            7. Grundsätzlich hat die Klägerin wirklich einen Vindikationsanspruch. Vorbehalten bleibt u.U. der gutgläubige Erwerb durch Dritte.

            8. Die Meinung, wenn Eigentumsklage möglich sei, bestehe kein Geldanspruch, ist falsch. Zwar trifft es nach der überwiegenden Lehre (Gauch/Schluep: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 7. Aufl. Zürich 1998, N. 1499) zu, dass die vindicatio die condictio ausschliesst. Vorliegend geht es jedoch eben gerade nicht um Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus Vertrag. Vielmehr steht ein Anspruch aus unerlaubter Handlung nach Art. 41 OR zur Debatte: H. hat sich die Gegenforderung erschlichen. Er wusste, dass B. nie mit ihm zu vernünftigem Preis abschliessen wollte. Also schickte er seinen Strohmann W. vor. Dieser machte Barzahlung bei Übergabe ab. Auch daran hielt sich H. nicht. Er übertölpelte den unerfahrenen Besitzdiener S., das Pferd gegen DM 536.90 und eine schriftliche, verschleiernd formulierte Verrechnungserklärung herauszugeben. Das ganze Vorgehen war abgesprochen, ja geplant. Durch "maneuvres frauduleuses" wurde das Ziel denn auch erreicht. Bezweckt wurde, sich auf dolose Weise einen valablen Gegenwert - das Pferd - zu verschaffen und sich gleichzeitig zum Schuldner von B. zu machen, um verrechnen zu können. Damit hat H. den Tatbestand der unerlaubten Handlung erfüllt. Ob direkt ein Straftatbestand vorliegt, kann offen bleiben. Immerhin besteht Verdacht auf Betrug. Es genügt, dass krasser Rechtsmissbrauch vorliegt, indem H. durch W. einen Vertrag erschlich, zu dem er selbst bei Verhalten nach Treu und Glauben nie gekommen wäre. Wobei zu beachten ist, dass er auch dann keinen Anspruch darauf gehabt hätte, wenn seine eigene Forderung zu Recht besteht. Denn zwischen den Litiganten gibt es keinen Kontrahierungszwang. Es verhält sich ähnlich, wie wenn ein Gläubiger seinem in Konkurs gefallenen Schuldner einen Wertgegenstand wegnimmt, diesen versilbert und die Forderung des Opfers mit seinem eigenen Anspruch verrechnen will. Solche Selbstjustiz ist unzulässig. Der Beklagte hätte in Deutschland den Klageweg beschreiten müssen.

            9. Der Schadenersatzanspruch nach Art. 41 OR steht der Klägerin kumulativ zu einer allfälligen Vindikation zu (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Art. 641 ZGB N 53). Dies gilt namentlich dann, wenn sich die Sache gar nicht mehr beim Kontrahenten befindet und dieser den Standort verschweigt; der Geschädigte ihn nicht ohne unzumutbaren Aufwand ausfindig machen kann; der Täter nicht einmal klar sagt, ob die Sache verkauft oder bloss hinterlegungs- oder leihweise irgendwo deponiert ist; damit unklar ist, ob eine Vindikationsklage gegen den gegenwärtigen Besitzer, wenn er denn ermittelt werden könnte, Erfolg hätte, steht doch u.U. dessen guter Glaube dem Anspruch des Geschädigten entgegen (Art. 933 f. ZGB);

auch bei Überlassung nicht zu Eigentum mit Forderungen des gegenwärtigen Besitzers (etwa für Futter, Unterkunft, Tierarzt, usw.) und daher mit dessen Retentionsrecht zu rechnen ist (vgl. Art. 485 Abs. 3 OR); es sich um ein Tier handelt, dessen Gesundheitszustand und Wert grossen Schwankungen unterworfen sein kann.

 

            Gerade unter solchen Umständen empfehlen von Thur/Siegwart (Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. Zürich 1979) Geldersatz: Wenn "die weiteren Streitigkeiten, welche sich aus der Naturalrestitution ergeben können, bei Geldzahlung ausgeschlossen sind" (S. 115). Nach Roland Brehm (Berner Kommentar, Bern 1998, N. 22 zu Art. 43 OR 43) ist der Geldersatz wegen der leichteren Vollstreckungsmöglichkeit fast immer vorzuziehen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 9. Februar 1999