SOG 1981 Nr. 2

 

 

§ 96 ZPO. Diese Bestimmung zählt die Tatbestände, die den Anspruch auf Sicherheitsleistung begründen, abschliessend und restriktiv auf (Erw. 1 und Erw. 2). Zum Begriff der Stundung nach lit. b (Erw. 3).

 

 

In einem Forderungsprozess zwischen zwei Firmen, in dem es um eine eingeklagte Summe von rund Fr. 500'000.-- ging, stellte die Beklagte das Begehren, die Klägerin habe Sicherheit für die Parteikosten der Beklagten zu leisten. Sie machte geltend, die Klägerin befinde sich in einer prekären finanziellen Situation. Zum Beweis legte sie Bescheinigungen des zuständigen Betreibungsamtes, bzw. der zuständigen Gerichtsstelle, über Betreibungen, Konkursandrohungen und Konkursbegehren gegen die Klägerin ein. Zudem erklärte sie, der Vertreter der Klägerin habe zu verstehen gegeben, dass ein Misserfolg im Zivilprozess für die Klägerin den Konkurs bedeute. § 96 lit. b ZPO sei durch die Praxis der heutigen Situation so anzupassen, dass eine Sicherheitsleistung auch schon vor der Konkurseröffnung verlangt werden könne. - Der Gerichtspräsident wies das Begehren ab, mit der Begründung, dass die Voraussetzungen einer Sicherheitsleistung nicht erfüllt seien. Die Beklagte erhob gegen die Abweisung Rekurs. Sie wiederholte die beim Amtsgerichtspräsidenten vorgebrachte Begründung und fügte bei, dass nun eine in § 96 lit. b ZPO ausdrücklich genannte Voraussetzung erfüllt sei, da die Hauptgläubigerin ihre Ansprüche gestundet habe zwecks eventueller Sanierung. -Das Obergericht wies den Rekurs ab mit der folgenden Begründung:

 

1. Nach § 96 lit. b ZPO hat der Kläger auf Antrag des Gegners für die Parteikosten Sicherheit zu leisten, "wenn gegen ihn der Konkurs eröffnet ist, ein Verlustschein besteht oder wenn er um eine Stundung nachgesucht hat".

 

Diese Bestimmung legt die Voraussetzungen, unter denen der Beklagte Sicherheitsleistung für seine Parteikosten verlangen kann, genau und abschliessend fest. Sie spricht nicht einfach von Zahlungsschwierigkeiten oder Zahlungsunfähigkeit, sondern von klaren, leicht feststellbaren Tatbeständen. Hätte die Meinung bestanden, bereits die Gefahr einer Konkurseröffnung oder ernstliche Zahlungsschwierigkeiten genügten, hätte der Gesetzgeber die Bestimmung sicher anders formuliert und die erwähnten Tatbestände nicht oder höchstens als Beispiele der Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungsschwierigkeit genannt. Die geltende Bestimmung lehnt sich offensichtlich an die bernische Zivilprozessordnung an. Nach Art. 70 Ziff. 2 dieser Zivilprozessordnung hat der Kläger seinem Gegner auf dessen Antrag für die Kosten des Prozesses Sicherheit zu leisten, "wenn seine Zahlungsunfähigkeit durch gegen ihn eröffneten Konkurs, durch einen Verlustschein oder eine gleichbedeutende Urkunde nachgewiesen ist".Nach dieser Bestimmung begründet die durch Nachlassstundung oder Konkursaufschiebung (Art. 725 Abs. 4 OR) erwiesene Zahlungsunfähigkeit die Sicherheitspflicht nicht (Kommentar Leuch, N 5 zu Art. 70).In dieser Hinsicht hat die solothurnische Zivilprozessordnung eine Erweiterung gebracht. Eine viel weitere Umschreibung der Voraussetzungen enthält die neue Zürcher Zivilprozessordnung. Sie nennt in § 73 nicht nur mehr Einzeltatbestände, sondern enthält auch die Generalklausel, dass der Kläger "sonst als zahlungsunfähig erscheint" (Ziff. 3).Nach der Praxis ist die Generalklausel allerdings restriktiv auszulegen und auf Fälle zu beschränken, bei denen sich die Zahlungsunfähigkeit aus betreibungsrechtlichen Akten ergibt (SJZ 77 (1981) S. 198 Nr. 33; vgl. zum Problem der Zahlungsunfähigkeit auch R. Isler, Kautionspflicht im schweizerischen Zivilprozessrecht, S. 26 ff.).Dabei bilden jedoch bereits wiederholte Konkursandrohungen einen Anhaltspunkt für Zahlungsunfähigkeit (Kommentar Sträuli/Messmer N 18 zu § 73).

 

2. Die Bestimmung über die Sicherheitsleistung für die Parteikosten des Beklagten beruht auf einer Interessenabwägung. Einerseits soll der Beklagte, dem ein Prozess aufgezwungen wird, seine Parteikosten nicht selber tragen müssen, wenn sich die Klage als unbegründet erweist und der Kläger nicht zahlen oder belangt werden kann. Anderseits soll es dem Kläger nicht ohne schwerwiegende Gründe durch hohe Kostenvorschüsse erschwert werden, seine materiellen Ansprüche vor dem Richter geltend zu machen. Im Weiteren besteht ein Interesse aller Beteiligten daran, dass die Sicherheitsleistung an klare, leicht feststellbare Tatbestände geknüpft wird. Wenn die solothurnische Zivilprozessordnung in Abwägung dieser Interessen die Voraussetzungen der Sicherheitsleistung eng umschrieben hat, kann es nicht Sache des Richters sein, entgegen dem Wortlaut und dem Sinn der Bestimmung die Voraussetzungen zu erweitern. Es kann auch nicht gesagt werden, seit dem Erlass der Zivilprozessordnung im Jahre 1966 hätten sich die Verhältnisse so stark geändert, dass eine Lücke im Gesetz angenommen werden müsse und der Richter sie in freier Rechtsfindung auszufüllen habe. Die von der Beklagten erwähnte Tatsache, dass viele Konkurse mangels Aktiven wieder eingestellt werden oder nur zu einer geringen Dividende führen, bestand schon 1966. Auch wenn es zutreffen mag, dass solche Fälle häufiger geworden sind, ist doch keine grundlegende Änderung eingetreten. Der Gesetzgeber hat damit, dass er nicht einfach Zahlungsschwierigkeiten oder die Gefahr eines Konkurses, sondern erst die Konkurseröffnung als Voraussetzung genannt hat, in Kauf genommen, dass ein Begehren, das erst nach der Konkurseröffnung gestellt werden kann, häufig für die bereits entstandenen Kosten nichts mehr einbringt. Daran hat sich der Richter zu halten. Eine Änderung wäre Sache des Gesetzgebers.

 

3. Es ist unbestritten, dass die Klägerin Zahlungsschwierigkeiten hat und ihr Anwalt für den Fall, dass sie den Prozess verlieren sollte, von der Möglichkeit oder nach der Darstellung der Beklagten sogar von der Unvermeidlichkeit eines Konkurses gesprochen hat. Das ist jedoch unerheblich. Keine der in § 96 lit. b ZPO genannten Voraussetzungen ist nämlich damit erfüllt. Die Beklagte behauptet nicht, dass gegen die Klägerin der Konkurs eröffnet ist oder ein Verlustschein besteht. Hingegen behauptet sie im Rekursverfahren neu, dass der dritte Tatbestand erfüllt ist, nämlich dass die Klägerin "um eine Stundung nachgesucht hat". Die Hauptgläubigerin der Klägerin habe nämlich ihre Forderungen zwecks Sanierung gestundet. Die Stundung durch eine Hauptgläubigerin wird von der Klägerin nicht bestritten. Es ist nun zu prüfen, was in § 96 lit. b ZPO mit der Umschreibung, dass der Kläger "um eine Stundung nachgesucht hat", gemeint ist. Nach dem schweizerischen Recht gibt es folgende zwei Hauptarten der Stundung:

 

a) die vom Gläubiger mit dem Schuldner vereinbarte Stundung. Sie ist die verabredete Hinausschiebung der Erfüllungszeit (von Tuhr/Escher, Band II, S. 47).Solche Vereinbarungen werden in der Praxis sehr häufig getroffen. Sie können sich nicht nur auf die Bezahlung einer Geldschuld, sondern auf irgendwelche Leistung beziehen, zum Beispiel auf die Ablieferung der Kaufsache im Kaufvertrag oder des Werkes im Werkvertrag.

 

b) Im Gegensatz dazu steht die Stundung, für die der Schuldner keiner Zustimmung der einzelnen Gläubiger bedarf (von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 48).Es kann sich handeln um eine Stundung durch eine Behörde (die Betreibungsbehörde nach Art. 123 SchKG, die Nachlassbehörde nach Art. 295 SchKG oder die durch das Bankgesetz vorgesehene Behörde nach Art. 25 und 29) oder um eine Stundung durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger (Stundung aller Gläubiger nach Art. 305 SchKG oder der Anleihensgläubiger nach Art. 1170 Ziff. 5 OR). § 96 lit. b ZPO nennt das Nachsuchen um Stundung neben der Eröffnung des Konkurses und dem Bestehen eines Verlustscheines. Schon das lässt darauf schliessen, dass eine Stundung nach dem Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gemeint ist. Auch die Wendung, dass der Schuldner um eine Stundung "nachsucht", lässt an eine Stundung denken, die auf Gesuch eines Schuldners durch eine Behörde bewilligt wird. Hingegen wäre nicht einzusehen, weshalb auch frei vereinbarte Stundungen als Voraussetzung für eine Sicherheitsleistung genügen sollten. Solche Stundungen sind allgemein üblich und sagen über die Zahlungsfähigkeit des Schuldners meistens überhaupt nichts aus. Zudem würde die enge Begrenzung der Voraussetzungen, die das Gesetz anstrebt, ins Gegenteil verkehrt. Zahlreiche Kläger haben als Schuldner mit einem Gläubiger irgendwann die Stundung einer Leistung vereinbart. Es kann jedoch nicht der Sinn des Gesetzes sein, dass in allen diesen Fällen eine Sicherstellungspflicht des Klägers für die Parteikosten der Gegenpartei bestehen soll. Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass unter Stundung nach § 96 lit. b ZPO die Nachlassstundung nach SchKG -- und ähnliche Stundungen nach Spezialgesetzen, insbesondere nach Art. 29 Bankgesetz, zu verstehen sind. Um eine solche Stundung hat die Klägerin nicht nachgesucht. Ob auch die Stundung nach Art. 123 SchKG (Aufschub der Verwertung gepfändeter Gegenstände bei Abschlagszahlungen) und Stundungen bei Anleihensobligationen für eine Sicherstellungspflicht genügen, erscheint zweifelhaft, da eher an eine allgemeine Stundung gedacht ist. Das kann hier jedoch offen gelassen werden, da auch keine dieser speziellen Stundungen vorliegen. Das Sicherstellungsbegehren der Rekurrentin kann also auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Klägerin von ihrer Hauptgläubigerin eine Stundung erhalten hat.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 27. Oktober 1981