SOG 1981 Nr. 32

§ 28 Abs. 1 VRG. Wiedererwägungsgesuch.

- Die Tatsachen und Beweismittel, auf die sich das Wiedererwägungsgesuch stützt, müssen in einem qualifizierten Sinn neu sein, d. h. ihre Geltendmachung darf dem Gesuchsteller nicht bereits im früheren Verfahren möglich gewesen sein. (Erw. 1);

- Wenn es indessen um die Wiedererwägung einer primären Verfügung und nicht eines Rechtsmittelentscheides geht, dürfen inbezug auf die Voraussetzung der qualifizierten Neuheit in der Regel nicht strenge Anforderungen gestellt werden (Erw. 2);

- Zur Frage, wann auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten und wann es abzuweisen ist (Erw. 3).

Im Rahmen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG, § 125 BauG setzte das Baudepartement fest, dass die Umzäunung einer gewissen Pferdeweide, die in der Juraschutzzone liegt, nur 150 cm hoch (und nicht, wie dies vom Eigentümer gewünscht wurde, 180 cm hoch) sein dürfe. In der Begründung wurde u. a. erklärt, dass 150 cm für die Bedürfnisse der Pferdehaltung genügten. Der Eigentümer, dem besonders auch daran gelegen war, eine kostspielige Abänderung seines ohne Bewilligung bereits erstellten Zauns zu vermeiden, reichte in der Folge beim Baudepartement ein Wiedererwägungsgesuch ein, mit welchem er vermittelst neuer Tatsachen dartun wollte, dass die Annahme, eine 150 cm hohe Umzäunung genüge für die Pferdehaltung, falsch sei. Das Baudepartement trat auf das Wiedererwägungsgesuch nicht ein. Der Eigentümer erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche abgewiesen wurde. In der Begründung des Beschwerdeentscheides nahm das Verwaltungsgericht vorab Stellung zu formellen Fragen, die sich bei einem Wiedererwägungsgesuch stellen, und äusserte sich dabei wie folgt:

1. Nach § 28 VRG kann die Wiedererwägung einer Verfügung verlangt werden, wenn neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel geltend gemacht werden. Die Wiedererwägung aus den in § 28 VRG genannten Gründen wird in der Doktrin zum Teil "Revision" genannt (so Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtssprechung 5. A., S. 260 ff.).Nach der allgemeinen Lehre und der Rechtssprechung zur Wiedererwägung im Sinne von Revision müssen die Tatsachen und Beweismittel in einem qualifizierten Sinne neu sein: Ihre Geltendmachung darf dem Gesuchsteller nicht bereits im früheren Verfahren möglich gewesen sein, insbesondere auch nicht in einem Anfechtungsverfahren (vgl. Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 263 und 265). Der Beschwerdeführer hat sein Wiedererwägungsgesuch auf die Behauptung gestützt, sein Pferd "Schlosslady" habe den bestehenden, 180 cm hohen Lattenhag übersprungen. Im weitern hat er eine ganze Serie von Schreiben eingereicht, in welchen verschiedene Personen erklären, dass ein ausbruchsicherer Zaun 180 cm Höhe aufweisen müsse und dass für die Wiese des Beschwerdeführers, in der sich öfters mehr als 10 Pferde und im Stall Zuchtstuten befänden, ein Zaun, wie er bestehe, wegen der Sprung- und Durchbruchgefahr unbedingt erforderlich sei, weil unmittelbar neben der Weide eine stark frequentierte Verkehrsstrasse vorbeiführe. Die Vorinstanz hat erklärt, dass das Pferd "Schlosslady" über einen Zaun von 180 cm Höhe gesprungen sei, sei unerheblich. Dies zeige nur, dass der Zaun falsch angelegt sei; bei richtiger Plazierung des Zaunes würden 150 cm genügen. Was die eingereichten Schreiben anbelange, so habe sich die Auffassung der Pferdefachleute sicher nicht seit dem ersten Verfahren geändert; der Beschwerdeführer hätte diese Schreiben schon im ursprünglichen Verfahren sammeln und einreichen können.

2. An der heutigen Verhandlung ist unbestritten geblieben, dass das Pferd "Schlosslady" den genannten Sprung vollführt hat. Im weitern ist eine neue, erst im Beschwerdeverfahren vorgebrachte Behauptung unbestritten geblieben, nämlich dass ein anderes Pferd vom Stall aus über den dort 150 cm hohen Zaun in die Wiese gesprungen sei. Diese Sprünge sind neue Tatsachen. Es sind Tatsachen aus der Zeit nach der ursprünglichen Verfügung, die der Beschwerdeführer nicht schon im Baubewilligungsverfahren hätte geltend machen können. -- Dazu kommen die eingelegten Erklärungen der verschiedenen Pferdekenner, darunter drei Tierärzte, einer davon PD der Universität Bern. Das Baudepartement macht geltend, der Beschwerdeführer hätte sich schon im Baubewilligungsverfahren um die Auffassung der ihm bekannten Fachleute kümmern und deren Erklärungen einreichen können. Allein, bei einem Wiedererwägungsverfahren, wo es um die Revision einer primären Verfügung (und nicht um einen Beschwerdeentscheid) der vorliegenden Art geht, dürfen bezüglich der Voraussetzung, dass die geltend gemachten Nova nicht schon im ursprünglichen Verfahren beigebracht werden konnten, nicht strenge Anforderungen gestellt werden. Es ist nicht unverständlich, dass der Eigentümer erst auf die Entdeckung hin, dass ein gewisses Pferd sogar den 180 cm hohen Zaun zu überspringen vermag, eine grundsätzliche Enquete durchgeführt hat. So betrachtet darf man auch die betreffenden Schreiben als im qualifizierten Sinne neue Beweismittel behandeln.

3. Geht man aber davon aus, dass nicht nur die Tatsache der erwähnten Sprünge über den Zaun, sondern auch die eingelegten Schreiben der Pferdekenner zulässige neue Behauptungen, beziehungsweise neue Beweismittel sind, dann hätte die Vorinstanz darauf eintreten sollen und hätte das Gesuch nicht mit Nichteintreten erledigen dürfen. Ein Nichteintretensentscheid ist nämlich dann angebracht, wenn das Wiedererwägungsgesuch unzulässig ist, d. h. wenn die geltend gemachten Tatsachen gar nicht neu sind oder wenigstens schon im ursprünglichen Verfahren hätten geltend gemacht werden können; abzuweisen ist dagegen das Gesuch, wenn die neuen Tatsachen oder Beweismittel nicht erheblich sind, d. h. wenn der ursprüngliche Entscheid auch bei Berücksichtigung dieser Tatsachen und Beweismittel nicht anders ausgefallen wäre (vgl. Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, N 1 zu § 297, S. 583 f.).Man kann sich nun fragen, ob sich das Verwaltungsgericht nicht damit begnügen sollte festzustellen, dass die Vorinstanz auf das Gesuch einzutreten habe. Das führte indessen zu einem prozessualen Leerlauf. Die Vorinstanz hat nämlich in den Erwägungen zum angefochtenen Entscheid bereits recht ausführlich dargelegt -- und zwar mit vorwiegend neuen Argumenten --, weshalb die erwähnten Sprünge über den Zaun unerheblich seien und weshalb den eingelegten Meinungsäusserungen nicht beizupflichten sei. Im Grunde genommen hat die Vorinstanz das Gesuch über die Frage der Zulässigkeit hinaus bereits materiell behandelt, hat indessen im Dispositiv statt von Abweisung von Nichteintreten gesprochen. Unter diesen Umständen erscheint es als richtig, wenn das Verwaltungsgericht auch auf die Frage der Erheblichkeit der Nova eintritt; beide Parteien stellen sich das -- wie die heutige Verhandlung gezeigt hat -- auch gar nicht anders vor; sie wenden nur beide eine andere Terminologie an, als sie eben definiert worden ist. (Das Verwaltungsgericht prüfte in der Folge mit Hilfe einer Expertise die Tragweite und Erheblichkeit der besagten neuen Tatsachen. Es kam zum Schlusse, dass für die betreffende Weide zwar eine Umzäunung von 180 cm nötig sei, dass indessen der betreffende Zaun im Hinblick auf das geschützte Landschaftsbild gleichwohl abzulehnen sei wegen seiner allzu massiven, unförmigen Bauweise.)

Verwaltungsgericht, Urteil vom 16. November 1981