SOG 1982 Nr. 20

 

 

§§ 151 Abs. 1, 155 BauG. Beim Entscheid über die nachträgliche Bewilligung einer ohne Bewilligung erstellten Baute ist dasjenige Recht anzuwenden, das zur Zeit der Erstellung gegolten hat, sofern es für den Eigentümer günstiger lautet als das zur Zeit des Entscheides geltende. Vorbehalten bleibt eine Abweichung von diesem Grundsatz in Fällen, wo die Anwendung des früheren milderen Rechts aus ganz besonderen Gründen unerträglich wäre.

 

 

Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann der Abbruch von Bauobjekten, die ohne Bewilligung erstellt worden sind, nur verlangt werden, wenn die Objekte materiell rechtswidrig sind (Imboden/Rhinow, Verwaltungsrechtsprechung, 5. A., S. 327 bei lit. a; Zimmerli, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im öffentlichen Recht, ZSR 1978 II, S. 105 bei N 474 und die dort angeführte Praxis).Vor Erlass einer Abbruchverfügung ist demnach zu prüfen, ob die Objekte nicht im Sinne einer nachträglichen Baubewilligung legalisiert werden können. Dabei ist, wenn der Sache nach die Legalisierung eventuell durch eine Ausnahmebewilligung erreicht werden könnte, auch zu prüfen, ob der Eigentümer Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung hat (Imboden/Rhinow, a.a.O.). Wenn seit der Erstellung der Bauten das materielle Recht geändert hat, fragt sich, auf welches Recht bei der besagten nachträglichen Prüfung abzustellen ist: auf das zur Zeit der Entscheidung oder auf das zur Zeit der Erstellung der Baute gültige. Das Bundesgericht erklärte in den in Zbl. 1975 S. 515 ff. und in BGE 102 Ib 69 veröffentlichten Entscheiden aus den Jahren 1975 und 1976, dass grundsätzlich auf das Recht abzustellen sei, das im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt, sofern dieses das mildere ist. Diese Auffassung stimmte überein miteinzelnen kantonalen Entscheiden aus früheren Jahren (vgl. Imboden/Rhinow, S. 107 lit. c), stand indessen im Widerspruch zu Äusserungen in der Doktrin (so Zimmerlin, Zum Problem der zeitlichen Geltung im Baupolizei- und Bauplanungsrecht, ZSR 1969 I 447; Scheerbarth, Das allgemeine Bauordnungsrecht, 1962, S. 280 f; s. dazu auch in Zbl. 1975 S. 520 die redaktionelle Bemerkung zum erwähnten Bundesgerichtsurteil aus dem Jahre 1975).Die Auffassung des Bundesgerichtes versteht sich keineswegs von selbst, und man kann mit Fug dagegen Bedenken haben. Das Bundesgericht befasste sich dann aber im Entscheid BGE 104 Ib 301 ff erneut und dieses Mal etwas eingehender mit der Frage. Es kam zum Schluss, dass an der bisherigen Rechtssprechung festzuhalten sei. (Eine Ausnahme von der Regel sah es allerdings auf S. 304 vor im Falle, wo der Bauherr die Bewilligung nicht einholt, weil er weiss, dass noch vor Erteilung der Bewilligung neues, strengeres Recht in Kraft treten würde.) Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht in der Folge noch mehrfach bestätigt (so Zbl. 1980 S. 72 bei Ziff. 1; Zbl. 1982 S. 90 bei lit. b -- die Erwägungen gehen hier offensichtlich, wenn auch unausgesprochen, von der besagten Rechtsprechung zum massgeblichen Zeitpunkt aus; die Praxis des Bundesgerichtes ist auch vom Verwaltungsgericht Zürich übernommen worden: Rechenschaftsbericht 1980 Nr. 133).Nach allem ist heute die bundesgerichtliche Praxis zur erwähnten Frage als derart fest anzusehen, dass sie massgebend sein muss. Es ist deshalb davon auszugehen, dass bei der Prüfung, ob die ohne Bewilligung erstellte Baute materiell rechtswidrig ist, das zur Zeit der Erstellung gültige Recht anzuwenden ist, sofern es das mildere ist. Davon wäre -- in Verallgemeinerung der in BGE 104 Ib 304 vorbehaltenen Ausnahme (vgl. oben) -- höchstens dann abzuweichen, wenn im konkreten Fall die Anwendung des früheren milderen Rechts aus ganz besonderen Gründen schlechthin unerträglich wäre.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. Februar 1982