SOG 1984 Nr. 11

 

 

§ 1 Gesetz über die Arbeitsgerichte; § 22 GO. Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Abgrenzung zwischen Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit. Privat- oder öffentlichrechtliches Dienstverhältnis einer als Stellvertreterin beschäftigten Kindergärtnerin?

 

 

Eine Kindergärtnerin, die für die Dauer eines Jahres als Stellvertreterin angestellt war, machte beim Arbeitsgericht Lohnansprüche geltend, als sie von der Gemeinde vorzeitig entlassen wurde. Der Obmann des Arbeitsgerichts trat auf die Klage nicht ein, weil es sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit handle. Den dagegen gerichteten Rekurs der Klägerin wies das Obergericht ab mit folgender Begründung:

 

1. Die Arbeitsgerichte beurteilen nach § 1 AGG und § 22 GO zivilrechtliche Streitigkeiten, die sich aus Einzelarbeitsverträgen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern ergeben. "Zivilrechtliche Streitigkeiten" sind dabei nicht im Sinne von Art. 42 OG (entsprechend der sogenannten Fiskustheorie) zu verstehen; es sind damit nur privatrechtliche Streitigkeiten gemeint, die aus Arbeitsverträgen nach Art. 319 f. OR entstehen. Über vermögensrechtliche Streitigkeiten öffentlich-rechtlicher Natur hat das Verwaltungsgericht zu urteilen (§ 48 GO).

 

Ob eine Zivilprozesssache vorliegt, bestimmt sich nach dem Rechtsverhältnis, wie es sich auf Grund der Klage (Rechtsbegehren in Verbindung mit der Begründung) darstellt. Massgebend ist aber nicht die rechtliche Qualifikation durch den Kläger, sondern der Rechtstitel, auf den der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch stützt. Wird das behauptete Rechtsverhältnis als privatrechtliches bezeichnet, ist es aber in Wirklichkeit öffentlich-rechtlicher Natur, so haben sich die Zivilgerichte als unzuständig zu erklären (Urteil des Obergerichtes BE vom 6. Oktober 1970 i.S.B./EWGL, in ZBJV 1973 S. 328; Leuch, N 1a zu Art. 1 ZPO).

 

Die Parteien sind, auch übereinstimmend, nicht befugt, die Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes abzuändern. § 3 AGG enthält zwar nur ein ausdrückliches Verbot, die Zuständigkeit einzuschränken oder auszuschliessen; nach allgemeiner Ansicht ist aber auch eine Prorogation der Zivilgerichtsbarkeit in öffentlichrechtlichen Streitsachen ausgeschlossen (vgl. Leuch, N 2 zu Art. 1 ZPO).Die übereinstimmende Ansicht der Parteien, das Arbeitsgericht sei zur Beurteilung der Streitigkeiten zuständig, bzw. ihre vorbehaltlose Einlassung, vermögen daher die Zulässigkeit des Rechtsweges und damit die sachliche Zuständigkeit des Arbeitsgerichtes nicht zu begründen.  2. Über das Dienstverhältnis der Kindergärtnerinnen enthält das kantonal-solothurnische Recht mit Ausnahme von § 25 des Lehrerbesoldungsgesetzes (Kompetenz des Kantonsrates zum Erlass von Bestimmungen über die Besoldung der Kindergärtnerinnen bzw. zur Festsetzung der Subventionsgrenzen) keine Regeln. Das Dienstverhältnis der Kindergärtnerinnen an Kindergärten öffentlichrechtlicher Träger richtet sich daher im Kanton Solothurn nach dem einschlägigen kommunalen Recht (SOG 1980 Nr. 29 mit Hinweis auf Plotke, Schweizerisches Schulrecht, S. 109).  In der DGO der Einwohnergemeinde N. werden die Kindergärtnerinnen verschiedentlich ausdrücklich erwähnt. § 9 regelt die Kündigungsfrist, § 21 das Unterrichtspensum und den Stundenplan, § 26 die Ferien, § 37 die Pensionskassenversicherung und § 53 den Lohn der Kindergärtnerin. Es kann danach kein Zweifel bestehen, dass Kindergärtnerinnen zu den in § 1 DGO erwähnten öffentlichen Funktionären der Einwohnergemeinde gehören und demnach zu der Gemeinde in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis stehen. Hinweise darauf, dass die Gemeinde Kindergärtnerinnen auch privatrechtlich anstellen könnte, fehlen. Auch im Ausnahmekatalog von § 2 DGO sind die Kindergärtnerinnen nicht erwähnt.  3. Der Vertreter der beklagten Gemeinde hält in seiner Stellungnahme vom 15. September 1983 allerdings dafür, die Klägerin sei für die Verweserstelle nicht gewählt, sondern nach privatrechtlichen Grundsätzen angestellt worden, weil das kommunale Recht keine Dienstverhältnisse auf bestimmte Zeit vorsehe. Auf diese Stellungnahme und das Kündigungsschreiben des Gemeinderates bezieht sich auch die Klägerin zur Begründung ihres Rekurses.  Gewiss ist es der Gemeinde grundsätzlich unbenommen, auf privatrechtlicher Basis Personal anzustellen. Die privatrechtliche Anstellung findet allerdings nur in Ausnahmefällen statt (vgl. GER 1977 Nr. 3, GER 1982 Nr. 9 S. 54 mit Literaturhinweisen).Derartige Ausnahmefälle sind z.B. in § 2 DGO für den Schularzt, den Schulzahnarzt, den Zuchtstierhalter, den Kehrichtführer und andere mit ähnlichen Funktionen Betraute vorgesehen. Dass die als Verweserin angestellte Kindergärtnerin unter diese Ausnahmevorschrift fällt, behauptet niemand. Da auch keine andern kommunalen Normen Regeln für die befristete Anstellung von Kindergärtnerinnen enthalten, ist zu prüfen, ob unter den Parteien spezielle Vereinbarungen über die Art des zwischen ihnen begründeten Rechtsverhältnisses oder eventuell über den bei Streitigkeiten einzuschlagenden Rechtsweg bestanden. Bei deren Fehlen ist nach den von Lehre und Praxis entwickelten Grundsätzen zur Unterscheidung privater und öffentlichrechtlicher Dienstverhältnisse zu entscheiden.  Ein schriftlicher Arbeitsvertag wurde zwischen den Parteien nicht abgeschlossen. Vielmehr wurde der Klägerin die Verweserstelle offenbar nach einem Vorstellungsgespräch an einer Schulkommissionssitzung übertragen. Eine Vereinbarung, dass eine privatrechtliche Anstellung vorgesehen sei, liegt ebenfalls nicht vor. Da die privatrechtliche Anstellung im Gemeinwesen eine Ausnahme darstellt, müssen aber der Klarheit halber mindestens sehr konkrete Anhaltspunkte oder Ausserungen dafür vorliegen, dass nicht ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis begründet werden soll. Derartige Anhaltspunkte fehlen völlig. Es liegen gegenteils sogar deutliche Anzeichen für ein öffentlichrechtliches Anstellungsverhältnis vor. So war und ist unter den Beteiligten offenbar unbestritten, dass sich Arbeitszeit, Freizeit, Ferien und Lohn nach den entsprechenden Vorschriften der DGO (bzw. dem Kindergartenreglement) richten, sodass spezielle Vereinbarungen darüber unterbleiben konnten. Gestaltungsfreiheit blieb den Parteien dabei nur insoweit, als sie sich über die zur Festsetzung des Besoldungsansatzes massgebenden früheren Dienstjahre der Klägerin einigen mussten.  Auch der Sprachgebrauch lässt klar auf ein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis schliessen. Sogar im Schreiben des Gemeinderates betr. "Auflösung des Anstellungsverhältnisses" ist davon die Rede, dass die Klägerin von der Einwohnergemeinde als "Verweserin eingesetzt" wurde. Mit "Verweserin" wird im Kanton Solothurn üblicherweise eine Lehrerin bezeichnet, deren Anstellung (auf ein Jahr) befristet ist und nicht durch Wahl erfolgt (Plotke, a.a.O., S. 368 f.); ihr Dienstverhältnis wird durch "Einsetzung" begründet (Plotke, S. 362).  Dass die Klägerin nicht vom Gemeinderat als nach § 7 DGO zuständiger Behörde gewählt wurde, bedeutet nicht per se, dass deshalb kein öffentlichrechtliches Dienstverhältnis vorliegen kann. Vielmehr gingen die Behörden der Gemeinde wohl in Analogie zum Anstellungsverfahren für Lehrer davon aus, dass eben gar niemand zu wählen, sondern nur eine Aushilfe einzusetzen war, was der Schulkommission zustand. Im übrigen genügte sogar das konkludente Verhalten des Gemeinderates zur Annahme einer öffentlichrechtlichen Wahlfeststellung (vgl. GER 1982 Nr. 9 S. 55 unten).  Klar auf der Hand liegt, dass von der Gemeinde gewählte Kindergärtnerinnen öffentlichrechtliche Funktionen ausüben, gehören sie doch ausdrücklich zu den der DGO unterstellten Funktionären der Gemeinde (vgl. oben 2).Weshalb diese öffentliche Funktion einer nur befristet angestellten Verweserin nicht zukommen sollte, ist nicht einzusehen. Die Klägerin übte als Verweserin genau dieselbe Tätigkeit aus, wie die andere von der Gemeinde gewählte Kindergärtnerin. Sie hatte nach aussen, gegenüber den Eltern, öffentliche Funktionen auszuüben und unterstand auch der speziellen Verantwortlichkeit eines öffentlichen Bediensteten. Diese Kriterien sind nach der Praxis die bedeutsamsten Indizien für das Vorliegen eines öffentlichrechtlichen Anstellungsverhältnisses (vgl. Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Band II, S. 1079).  4. Nach allem steht fest, dass das Dienstverhältnis zwischen den Parteien als öffentlichrechtliches zu qualifizieren ist. Der zulässige Rechtsweg, um vermögensrechtliche Ansprüche daraus geltend zu machen, führt gemäss § 48 GO über die verwaltungsrechtliche Klage. Da auch eine Prorogation der Zivilgerichtsbarkeit unzulässig ist, hat der Obmann des Arbeitsgerichtes zurecht verweigert, auf die Klage einzutreten.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 30. April 1984