SOG 1986 Nr. 17

 

 

§ 15 Abs. 2, 130 Abs. 2 BauG. Bausperre.

-        Ist die Bausperre auch anwendbar auf ein Baugesuch, das im Widerspruch steht zu einer Vorschrift über die Gebäudehöhe, welche im Rahmen eines "Zonenreglements" zusammen mit dem Zonenplan öffentlich aufgelegt worden ist? (Erw. a).

-        Zum intertemporalrechtlichen Grundsatz, dass die Bausperre alle hängigen Baugesuche erfasst, dass aber der Fall einer ungebührlichen Verzögerung des Baubewilligungsverfahrens vorbehalten bleibt (Erw. b und Erw. c).

-        Eine ungebührliche Verfahrensverzögerung könnte eventuell auch durch einen Dritten (ungebührliche Handhabung des Rechtsmittelrechts des Einsprechers) verursacht sein (Erw. c).

-        Einer ungebührlichen Verfahrensverzögerung gleichgestellt werden könnte eventuell auch der Fall, wo die Berufung auf die Bausperre erst am Ende eines sehr langen oberinstanzlichen Verfahrens erfolgt (Erw. c).

 

 

Im Frühjahr 1984 reichte C.B. bei der Baukommission Himmelried ein Baugesuch ein für ein Einfamilienhaus. Die Baukommission teilte ihm mit, dass das Gesuch in verschiedener Beziehung nicht gesetzeskonform sei, insbesondere passe das Projekt, das einem Bündnerhaus entspreche, nicht zum Standort. C.B. reichte in der Folge ein neues Baugesuch ein, das wiederum Stilelemente eines Bündnerhauses aufwies. Nach erneuten Beanstandungen durch die Baukommission gab er im Herbst 1984 bereinigte Pläne zum zweiten Baugesuch ein. Der genaue Zeitpunkt ihrer Einreichung ist nicht bekannt; sie tragen das Datum vom 29. September 1984. Mit Schreiben vom 12. November 1984 wies die Baukommission das (bereinigte) Baugesuch ohne Ausschreibung formell ab. Als Grund der Ablehnung wurde angegeben, der "Engadinerhaus-Typ" des Projektes passe nicht zur vorhandenen Bauart des betreffenden Quartiers. C.B. erhob gegen den Beschluss beim Gemeinderat Beschwerde. Dieser hiess die Beschwerde mit Beschluss vom 9. Februar 1985 gut und wies die Baukommission an, das ordentliche Baubewilligungsverfahren (mit Ausschreibung) durchzuführen. Die Baukommission publizierte hierauf das Baugesuch im Anzeiger vom 8. März 1985. Auf die Publikation hin erhob der Nachbar P.W. Einsprache. Die Baukommission hiess mit Entscheid vom 14. Mai 1985 die Einsprache gut und wies das Baugesuch ab. C.B. erhob erneut beim Gemeinderat Beschwerde. Dieser hiess am 4. Juli 1985 die Beschwerde gut und wies die Baukommission an, die Baubewilligung zu erteilen. Der Einsprecher P.W. gelangte hierauf mit Beschwerde ans Baudepartement und machte geltend, das geplante Haus passe nicht zur bestehenden Überbauung des Quartiers. Vom 22. November bis 21. Dezember 1985 legte die Einwohnergemeinde Himmelried einen neuen Zonenplan mit zugehörigem Zonenreglement öffentlich auf. Am 20. Februar 1985 urteilte das Baudepartement über die Beschwerde des P.W. Es hiess sie gut und entschied, dass für das Einfamilienhaus C.B. die Baubewilligung nicht erteilt werde. Das Departement erachtete, wie vorher die Baukommission und im Gegensatz zum Gemeinderat, das Projekt aus Gründen des Ortsbildschutzes (§ 63 KBR) als unzulässig; zudem stellte es fest, das geplante Haus halte die in den neuen, öffentlich aufgelegten Zonenvorschriften vorgesehene Bestimmung über die Gebäudehöhe nicht ein und könne deshalb auch auf Grund von § 15 Abs. 2 BauG nicht bewilligt werden.

 

C.B. erhob gegen den Entscheid des Baudepartementes Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er verlangte Erteilung der Baubewilligung. -- Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab. In den Erwägungen befasste es sich vorerst mit den ästhetischen Einwänden gegen das Projekt. Es kam zum Schluss, dass das Baugesuch aus diesen Gründen nicht abgelehnt werden könne. Insbesondere bilde der "Bündnerstil" des Hauses keinen Ablehnungsgrund. Zwar erscheine es in der Tat fraglich, ein derartiges Haus ins Schwarzbubenland zu stellen. Indessen herrsche gerade im betreffenden Wohnquartier eine grosse Vielfalt von Baustilen, wobei verschiedene Bauten ebenfalls mit regionsfremden folkloristischen Stilelementen versehen seien und eine prononciert sentimentale Gestaltung aufwiesen. Es halte schwer, das vorhandene Baugut als zu Himmelried passend und rechtlich haltbar anzusehen, beim Projekt C.B. aber anzunehmen, gerade hier werde nun die Grenze des Tragbaren überschritten. -- Das Verwaltungsgericht befasste sich aber auch mit dem erst beim Baudepartement aktuell gewordenen Einwand, das Bauprojekt halte die in den neuen Zonenvorschriften vorgesehene Gebäudehöhe nicht ein und könne deshalb auf Grund von § 15 Abs. 2 BauG zur Zeit nicht bewilligt werden. Das Verwaltungsgericht fand diesen Einwand berechtigt. was zur Abweisung der Beschwerde des Eigentümers führen musste; das Gericht führte zu diesem Punkt folgendes aus:

 

a) Nach den vom Baudepartement eingereichten Plankopien mit Berechnungsangaben ist die nach dem geltenden Recht vorgeschriebene Gebäudehöhe (7,5 m) eingehalten, nicht aber die Gebäudehöhe (6,5 m), welche nach dem neuen Zonenreglement in Verbindung mit dem neuen Zonenplan vorgesehen ist. Die Überschreitung macht ca. 80 cm aus.

 

Die neue Vorschrift befindet sich im Zonenreglement, das im Zusammenhang mit der Zonenplanrevision aufgestellt und zusammen mit dem Zonenplan vom 22. November bis 21. Dezember 1985 aufgelegt worden ist. Der Zusammenhang dieses Zonenreglementes mit dem Zonenplan ist sowohl formell (gemeinsames Auflageverfahren nach § 15 Abs. 1 BauG) wie auch materiell (erst das Zonenreglement macht den Zonenplan verständlich) derart eng, dass man sagen kann, das Zonenreglement gehöre zum Inhalt des Zonenplans. Das gilt im besonderen auch für die zur Diskussion stehende, für die Zone E 2 vorgesehene Vorschrift über die Gebäudehöhe (6,5 m).Unter diesen Umständen gilt: Ein Bauvorhaben, das gegen eine solche (aufgelegte) Vorschrift verstösst, steht im Widerspruch zum (aufgelegten) Zonenplan und behindert deshalb im Sinne des § 15 Abs. 2 BauG die Ausführung dieses Planes. Es ist demnach richtig, dem Bauvorhaben C.B. das die neue Gebäudehöhe im Ausmass von ca. 80 cm überschreitet, § 15 Abs. 2 BauG entgegenzuhalten.

 

b) Nun macht aber der Beschwerdeführer geltend, der neue Zonenplan und die zugehörigen Zonenvorschriften seien erst nach Einreichung des Baugesuches aufgelegt worden; wäre das Verfahren nicht verzögert worden, wäre das Baugesuch noch vor der Auflage des neuen Zonenplans und der Zonenvorschriften bewilligt worden.

 

Dass das Baugesuch vor der Auflage des geänderten Plans eingereicht worden ist, hindert an sich nicht, dass auf es die Bausperre nach § 15 Abs. 2 BauG angewendet wird. Es geht hier um einen intertemporalrechtlichen Tatbestand von etwas besonderer Art: Zwar bringt die blosse Auflage des Nutzungsplans noch keine definitive Rechtsänderung mit sich; aber sie bewirkt -- sozusagen als vorläufiges neues Recht -- die Bausperre nach § 15 Abs. 2 BauG. Nach der intertemporalrechtlichen Regel von § 130 Abs. 2 BauG, wonach bei Rechtsänderung während des Baugesuchsverfahrens nach demjenigen Recht zu entscheiden ist, das im Zeitpunkt des Entscheides gilt, ist auf ein Baugesuch, über das zu Beginn der Planauflage noch nicht entschieden worden ist, die Bausperre des § 15 Abs. 2 BauG anwendbar. Dies gilt, weil § 130 Abs. 2 BauG nichts anderes sagt und weil die Parallele zu § 158 BauG und § 71 Abs. 2 KBR gezogen werden darf (in diesen Bestimmungen, welche die intertemporale Anwendung der beiden kantonalen Erlasse ordnen, ist die Sache ausdrücklich klargestellt) grundsätzlich auch dann, wenn die Rechtsänderung erst im Beschwerdeverfahren eintritt.

 

Nun ist aber zusätzlich folgendes zu beachten: Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden zum Ausdruck gebracht, dass sich die Baubehörde dann nicht auf das zur Zeit der Entscheidung in Kraft stehende (anstatt auf das bei Einreichung des Gesuches gültige) Recht berufen dürfe, wenn sie oder eine Vorinstanz die Behandlung des Gesuches ungebührlich verzögert habe (BGE 99 Ia 122; 95 I 125 und die dort zit. früheren Entscheide; ferner Verwaltungsgerichtsentscheide vom 25. April 1985 i.S. K./Einwohnergemeinde Subingen und vom 16. Oktober 1985 i.S. L./Einwohnergemeinde Rickenbach (publ. in SOG 1985 Nr. 23).Ubertragen auf das Problem der Bausperre bedeutet das: Die Bausperre darf nur dann auf ein vor der Planauflage eingereichtes Baugesuch angewendet werden, wenn es nicht auf eine ungebührliche Verzögerung des Verfahrens zurückgeht, dass das Baugesuch im Zeitpunkt der Planauflage noch nicht rechtskräftig erledigt war. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, dass in seinem Fall den Baubehörden in der Tat eine ungebührliche Verzögerung vorzuwerfen sei. Im Folgenden ist zu überprüfen, wie es sich damit verhält.

 

c) Der Beschwerdeführer sieht die ungebührliche Verzögerung offenbar insbesondere darin, dass die Baukommission zuerst das Baugesuch nicht publiziert hatte und dass er deshalb vorab mit einer ersten Beschwerde an den Gemeinderat die Publikation erzwingen musste. Das brachte in der Tat einen gewissen Zeitverlust. Der Zeitverlust ging aber nicht auf Untätigkeiten, Trödlerei und dergleichen zurück, sondern auf eine Falscheinschätzung der materiellrechtlichen Lage, indem die Baukommission glaubte, das Bauprojekt mit seinem ortsfremden Stil widerspreche offensichtlich den materiellrechtlichen Bauvorschriften (§ 63 Abs. 1 KBR).Eine solche materiellrechtliche Fehleinschätzung stellt aber noch nicht per se eine ungebührliche Verzögerung des Verfahrens dar. Wichtig ist für den vorliegenden Fall, dass die Gemeindebehörden das Verfahren zügig vorwärtsgetrieben haben: Der erste Beschwerdeentscheid des Gemeinderats, die darauf folgende Publikation des Baugesuches, der Einspracheentscheid der Baukommission und der zweite Beschwerdeentscheid des Gemeinderats -- alle diese behördlichen Handlungen erfolgten in durchaus akzeptablen zeitlichen Abständen. Als der Gemeinderat am 4. Juli 1985 den zweiten Beschwerdeentscheid erliess, war denn auch der neue Zonenplan mit den zugehörigen Zonenvorschriften noch nicht aufgelegt; der Entscheid des Gemeinderates, lautend auf Erteilung der Baubewilligung, wäre also, wenn er nicht angefochten worden wäre, ungehemmt durch eine Bausperre wirksam geworden. Nun reichte aber der Einsprecher P.W. Beschwerde ein, und das war der direkte Grund dafür, dass die Sache bei Wirksamwerden der Bausperre noch nicht erledigt war. Wie sich aus den vorn stehenden Darlegungen ergibt, war die Beschwerde P.W. (die sich ausschliesslich auf § 63 KBR stützte) materiell unberechtigt. Nun könnte man die bundesgerichtliche Praxis über die ungebührlichen Verfahrensverzögerungen wohl auch auf eine Verfahrensverlängerung, die ein Dritter durch ungebührliche Handhabung seines Rechtsmittelrechts verursacht, anwenden. Allein, der betreffende Weiterzug müsste dann wirklich als ungebührlich erscheinen, d.h. in Richtung Rechtsmissbrauch liegen. Das trifft vorliegend nicht zu. Das Baudepartement hat ja die Beschwerde als berechtigt erachtet. Das Verwaltungsgericht ist nun allerdings anderer Ansicht; es handelt sich aber, was den Vorwurf des regionsfremden Stils betrifft, auch bei der Auffassung des Baudepartementes nicht um eine unverständliche Würdigung der Angelegenheit. Schliesslich könnte man sich auch fragen, ob eine gegen Treu und Glauben verstossende Verfahrensabwicklung nicht auch dann anzunehmen wäre, wenn die Planauflage und mit ihr die Berufung auf die Bausperre erst am Ende eines sehr langen oberinstanzlichen Verfahrens, eventuell sogar erst vor Verwaltungsgericht erfolgt. Die Frage kann offen bleiben, denn auch ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Das Baugesuch wurde der Baukommission erst im Herbst 1984, nach dem 29. September 1984 (Datum der Plankorrektur), in bereinigter Form eingeben. Als am 22. November 1985 die Zonenvorschriften aufgelegt wurden und damit die Bausperre wirksam wurde, war demnach nicht viel mehr als ein Jahr verflossen. Mit einer solchen Verfahrensdauer (inklusive Beschwerdeverfahren) muss aber ein Baugesuchsteller rechnen, vor allem wenn er von Anfang an -- schon vor der Ausarbeitung der definitiven Pläne -- darauf aufmerksam gemacht worden ist, dass sein ortsfremder Baustil Probleme schaffen werde, und er muss sich auch bewusst sein, dass während dieser Zeit Konflikte mit einer Zonenplanrevision entstehen können.

 

Nach allem kann nicht gesagt werden, § 15 Abs. 2 BauG dürfe im vorliegenden Fall wegen ungebührlicher Verzögerung des Verfahrens nicht mehr angewendet werden.

 

Die vorstehenden Erwägungen ergeben, dass das Baugesuch zwar nach dem bisherigen Recht zulässig wäre und insbesondere nicht gegen § 63 KBR verstösst, dass es indessen wegen eines Widerspruchs zu den aufgelegten neuen Zonenvorschriften unter die Bausperre des § 15 Abs. 2 BauG fällt. Die Baubewilligung kann deshalb zur Zeit nicht erteilt werden.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Juni 1986