SOG 1986 Nr. 22

 

 

§ 29 Sanitätsverordnung. Assistentenbewilligung für Zahnärzte. Voraussetzungen für die Bewilligung. Die Praxis des Sanitätsdepartementes, dass Zahnärzten mit ausländischem Diplom die Bewilligung grundsätzlich nur für zwei Jahre, ohne Verlängerungsmöglichkeiten, erteilt wird, ist rechtlich haltbar.

 

 

Mit Verfügung vom 28. August 1984 erteilte das Sanitätsdepartement des Kantons Solothurn Herrn T., türkischer Staatsangehöriger, die Bewilligung, sich in der Zahnarztpraxis des Herrn U. als Assistent zu betätigen. Die Bewilligung wurde ausdrücklich begrenzt bis 30. September 1986 und enthielt den Vermerk, dass eine Verlängerung nicht mehr möglich sein werde. Im Sommer 1985 stellte T. beim Sanitätsdepartement das Gesuch, die ihm erteilte Bewilligung sei auf unbestimmte Zeit, eventuell bis zum 30. September 1988 zu verlängern. Das Sanitätsdepartement wies das Gesuch ab. T. erhob dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren war unbestritten, dass T. rein verfahrensmässig gesehen eine Verlängerungsgesuch stellen konnte, da dem in der Verfügung vom 28. April 1984 enthaltenen Vermerk betreffend Ausschluss einer Verlängerung keine Rechtskraft zukam (mangels Rechtsmittelbelehrung).Das Verwaltungsgericht hatte demnach frei zu prüfen, ob eine Verlängerung der Bewilligung über den 30. September 1986 hinaus zurecht verweigert worden war. Es führte zu dieser Frage folgendes aus:

 

a) Auf Grund von Art. 33 Abs. 1 BV können die Kantone für die Ausübung eines wissenschaftlichen Berufs -- und zwar auch für die wirtschaftlich unselbständige Ausübung -- einen Fähigkeitsausweis verlangen. Wenn sie das in Bezug auf die medizinischen Berufe tun, müssen sie auf Grund des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals auf jeden Fall das entsprechende eidgenössische Diplom als genügenden Fähigkeitsausweis anerkennen. Sie können sich aber auch mit leichter zu erlangenden Ausweisen begnügen oder können ausländische Diplome anerkennen, und zwar können sie Medizinalpersonen mit andern Ausweisen überhaupt oder nur für bestimmte Tätigkeiten oder bestimmte Ausnahmesituationen zulassen. Bei der Abgrenzung der Erleichterung sind sie vom Bundesrecht aus frei; die Abgrenzungen müssen lediglich, um nicht unter das Willkürverbot zu fallen, auf sachlichen Gründen beruhen.

 

Für den Kanton Solothurn hat das Gesetz über die Organisation des Sanitätswesens den Grundsatz eingeführt, dass die Ausübung eines medizinischen Berufes (Betätigung als Medizinalperson) vom Erwerb eines Fähigkeitsausweises abhängig ist. Das Nähere ist in der Sanitätsverordnung geordnet worden. Diese schreibt grundsätzlich das eidgenössische Diplom vor. Das gilt auch für die Tätigkeit als Assistent oder Stellvertreter einer selbständig tätigen Medizinalperson (§ 28 SanVo). Davon gibt es Ausnahmen; sie sind in den §§ 29 und 30 geregelt und betreffen Studenten und Inhaber ausländischer Diplome. Für die letzteren sind die Voraussetzungen ausschliesslich im § 29 statuiert, welcher lautet:

 

"Ausnahmsweise wird vom Sanitätsdepartement für kürzere Fristen die Bewilligung zur Bestätigung als Assistent oder Stellvertreter auch Studierenden der medizinischen Wissenschaften oder Inhabern ausländischer Diplome erteilt, sofern nachgewiesen wird, dass trotz gehöriger Nachfrage ein patentierter Bewerber nicht zu finden ist."

 

b) Die Assistentenbewilligung für einen Zahnarzt mit ausländischem Diplom setzt also voraus, dass kein eidgenössisch patentierter Bewerber zu finden ist. Der Beschwerdeführer hat mit einer umfangreichen Dokumentation dargetan, dass es seinem Arbeitgeber trotz bedeutenden Bemühungen nicht gelungen ist, auf den Termin, an dem der Beschwerdeführer nach der Verfügung des Sanitätsdepartementes aufhören sollte, einen eidgenössisch diplomierten Zahnarzt zu finden. Der Kantonszahnarzt hat an der Verhandlung diese Situation bestätigt. Er hat allerdings erklärt, dass seines Erachtens jeweils auf den 1. Januar junge eidgenössisch diplomierte Zahnärzte zu finden wären. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Das Departement stützt nämlich seine abweisende Verfügung primär auf einen andern Punkt als die Voraussetzung betreffend Nichtvorhandensein eidgenössisch diplomierter Bewerber, nämlich auf die einschränkende Wendung des § 29, dass Bewilligungen nur "für kürzere Fristen" erteilt werden dürfen. Darauf ist im Folgenden einzugehen.

 

c) Das Sanitätsdepartement hat, wie aus der Befragung hervorgegangen ist, für Zahnarzt-Assistenten mit ausländischem Diplom offenbar nie Bewilligungen auf unbestimmte Zeit erteilt, hatte aber früher die befristeten Bewilligungen jährlich verlängert -- zum Teil bis auf 10 und mehr Jahre. Uber diesen Weg konnten ausländische Zahnärzte das schweizerische Bürgerrecht und dann das eidgenössische Diplom und schliesslich die ordentliche Bewilligung für eine selbständige Berufsausübung erwerben, ein Ziel, das auch dem Beschwerdeführer vorschwebt, wie er an der Verhandlung dargelegt hat.

 

Seit Anfang 1983 schlägt nun das Sanitätsdepartement eine strengere Praxis ein. Es begrenzt die Assistentenbewilligung, die es ausländischen Zahnärzten erteilt, abschliessend auf zwei Jahre, ohne Verlängerungsmöglichkeit. Die Praxis ist vom Sanitätskollegium gutgeheissen worden (Protokoll des Sanitätskollegiums vom 27. August 1984) und wird, was unbestritten ist, konsequent gehandhabt. Das Departement bringt jeweils bereits in der Bewilligung selbst zum Ausdruck, dass die Bewilligung befristet ist und nicht verlängert werden kann (wie das auch im Falle des Beschwerdeführers geschehen ist.)

 

Zur Änderung der Praxis kam das Sanitätsdepartement unter dem Eindruck, dass in den letzten Jahren viel mehr Zahnärzte diplomiert worden sind als früher. Der Kantonszahnarzt hat erklärt, dass jährlich 140 Zahnärzte das Studium beenden, wobei eigentlich nur ein Zuwachs von ca. 60-70 Zahnärzten nötig wäre. Dem Departement ging es mit der Änderung der Praxis bezüglich der ausländischen Assistenten primär darum, genügend Ausbildungsplätze für junge eidgenössisch diplomierte Zahnärzte sicherzustellen. Die jüngeren Zahnärzte sind für ihre "Nach-Diplom-Ausbildung", d.h. für den Erwerb genügender praktischer Erfahrung vor Eröffnung einer eigenen Praxis, auf Assistentenstellen in Privatpraxen angewiesen, da keine Kliniken mit genügend Assistentenstellen zur Verfügung stehen. Die auf Ausbildung gerichtete Assistententätigkeit erfolgt üblicherweise in Perioden von zwei Jahren, d.h. die jungen Zahnärzte sind jeweils für zwei Jahre in einer bestimmten Praxis tätig und wechseln nachher.

 

Die Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat noch zusätzliche Gesichtspunkte ergeben: Es mag sein, dass heute die Ausbildungsplätze noch nicht ausgeschöpft sind. Das Sanitätsdepartement will trotzdem nicht vorläufig die Assistentenbewilligungen für ausländische Zahnärzte Jahr um Jahr verlängern bis zum Zeitpunkt, wo die Ausschöpfung wirklich erreicht ist. Dies deshalb nicht, weil im einzelnen Fall Verlängerungen mit der Zeit nicht mehr verweigert werden können, ohne einen Härtefall entstehen zu lassen. Auf diese Weise kommt es aber zu Dauerstellen, die sich praktisch gesehen gleich auswirken wie eine selbständige Berufsausübung durch den betreffenden Zahnarzt. Das widerspricht aber dem der ganzen Sanitätsverordnung zugrunde liegenden Prinzip, dass eine Berufsausübung ohne eidgenössisches Diplom nur ganz ausnahmsweise zugelassen sein soll. Es ist widersprüchlich, wenn bei der Bewilligung für die selbständige Berufsausübung die strenge Ausnahmeregelung von § 11 Abs. 2 SanVo zu beachten ist, andererseits aber die Berufsausübung im Dauer-Anstellungsverhältnis ohne weiteres offen steht. Die 1983 erfolgte Praxisänderung ist auch unter diesem Gesichtspunkt -- Verhinderung einer Umgehung von § 11 Abs. 3 SanVo -- zu verstehen.

 

Berücksichtigt man all dies, so erscheint die Praxis, welche die Assistentenbewilligung für ausländische Zahnärzte konsequent auf zwei Jahre beschränkt, als sachlich haltbare Anwendung der in § 29 SanVo verankerten Regel, dass für nicht eidgenössisch diplomierte Medizinalpersonen Assistentenbewilligungen nur "für kürzere Fristen" zu erteilen seien. Sie kann im Prinzip nicht beanstandet werden, und ist, wie sich im Zusammenhang mit dem vorn unter lit. a Gesagten ergibt, im besonderen auch bundesrechtlich in Ordnung.

 

d) Soviel zur neuen Praxis als solcher. Im Einzelfall müssten nun aber wohl vom Prinzip der unverlängerbaren Befristung auf zwei Jahre dann Abweichungen zugestanden werden, wenn ganz besondere Verhältnisse vorliegen, auf Grund derer eine Abweichung sich aufdrängt, ohne mit dem eigentlichen Sinne der Praxis in Konflikt zu geraten. So wäre etwa eine Abweichung zweifellos dann gegeben, wenn ein Versorgungsnotstand vorläge, wie er in § 11 Abs. 3 SanVo erwähnt ist. Der Arbeitgeber des Beschwerdeführers hat zwar vor Verwaltungsgericht erklärt, dass die Zahnärzte in Olten überlastet seien. Dass eine eigentliche, notstandsartige Unterversorgung besteht, hat er indessen nicht dargetan und wollte er vermutlich auch nicht behaupten; der Kantonszahnarzt seinerseits hat eine Unterversorgung für den Raum Olten strikte verneint.

 

Besondere Verhältnisse im besagten Sinn sind auch nicht beim Beschwerdeführer selbst gegeben. Was er als persönliche Gründe für eine Verlängerung der Bewilligung anführt, ist von seinem Standpunkt aus gesehen zwar verständlich, aber nicht geeignet, eine Ausnahme zu rechtfertigen, die immer noch dem Sinn der neuen Praxis entspricht.

 

An sich könnten auch die Verhältnisse in der betreffenden Zahnarztpraxis eine Ausnahme begründen, so z.B. wenn gesundheitliche Schwierigkeiten des Praxisinhabers eine länger dauernde Assistentenstelle nötig machen sollte. Für die Praxis U. ist nichts entsprechendes dargetan. Es wurde darauf hingewiesen, dass Herr U. seine Praxis noch vor 1983 eingerichtet habe, dass er dabei -- auf Grund der bisherigen Praxis des Departements davon ausgegangen sei, er könne mit auf längere Zeit tätigen ausländischen Assistenten arbeiten, und dass er dann im Hinblick darauf ein drittes Sprechzimmer eingerichtet habe. Das vermag indessen keine Ausnahme zu rechtfertigen. Das Sanitätsdepartement durfte seine Praxis ändern. Im übrigen kann Herr U. sein drittes Sprechzimmer auch auf andere Weise nutzen als mit einem auf Dauer angestellten ausländischen Assistenten -- sei es mit mehreren kurzfristigen Anstellungen, sei es durch Einbezug eines Teilhabers.

 

Nach allem durfte sich das Sanitätsdepartement auch im Fall des Beschwerdeführers an seine Praxis halten und auf der Befristung der Assistentenbewilligung auf zwei Jahre beharren.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 23. Mai 1986