SOG 1988 Nr. 32

 

 

§ 84 Abs. 1 lit. a, § 89 Abs. 2 Wirtschaftsgesetz. Kleinhandelspatente für Gärprodukte. Zum Begriff des natürlichen Zusammenhangs zwischen dem Verkauf alkoholischer Getränke und dem Verkauf anderer Artikel im Sinne von § 89 Abs. 2. Wie steht es mit dem "natürlichen Zusammenhang" der Verkaufsartikel "Tabakwaren" und"alkoholische Getränke"?

 

 

Die Firma T. führt in Olten ein Spezialgeschäft für Tabakwaren. Sie stellte beim Polizeidepartement ein Gesuch um Erteilung eines Kleinhandelspatentes für Gärprodukte (Wein, Bier usw.).Nach dem Gesuch war beabsichtigt, den Tabakhandel aufrecht zu halten und den Getränkeverkauf zusätzlich im gleichen Verkaufslokal zu betreiben. Das Polizeidepartement wies das Gesuch ab. Die Firma T. erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde, welche mit folgender Begründung gutgeheissen wurde:

 

Das Polizeidepartement hat sich bei der Ablehnung des Gesuches auf § 89 Abs. 2 WG berufen. Nach dieser Bestimmung sind Kleinhandelspatente zu verweigern, wenn der Kleinverkauf alkoholischer Getränke nicht in natürlichem Zusammenhang mit dem Verkauf der übrigen Handelsartikel steht. Das Departement behauptet, zwischen Tabakwaren und alkoholischen Getränken bestehe kein "natürlicher Zusammenhang". Beim Erlass und bei der bisherigen Anwendung der Bestimmung sei man stets davon ausgegangen, dass nur Lebensmittel im Sinne von Speis und Trank im natürlichen Zusammenhang mit alkoholhaltigen Getränken stünden.

 

Im Grunde genommen ist der Begriff des "natürlichen Zusammenhangs" sehr unbestimmt. Bereits der Zweck der Bestimmung ist etwas unklar. Die Vorinstanz schreibt, der Gesetzgeber habe hier die Anzahl der Verkaufsstellen beschränken und zudem die Kleinhandelspatente dem "Fachhandel" vorbehalten wollen. Dass mit der Bestimmung die Absicht einer Einschränkung der Anzahl Verkaufsstellen verbunden ist, mag zum mindesten inbezug auf die Gärprodukte-Patente zutreffen, weil hier keine Bedürfnisklausel gilt, welche ihrerseits die Anzahl der Verkaufsstellen beschränkt. Aus diesem quantitativen Ziel lässt sich aber für die Auslegung, was "natürlicher Zusammenhang" ist, noch nichts ableiten.

 

Aber auch der Gedanke, der Gesetzgeber wolle Kleinhandelspatente "dem Fachhandel" vorbehalten, hilft nicht weiter, denn die Kleinhandelspatente sollen ja gerade nicht allein dem Wein- oder Spirituosen -- Fachhandel (den Spezialgeschäften) zugänglich sein; um welchen übergreifenden Fachhandel es aber gehen könnte, müsste gerade durch Auslegung des Begriffes des natürlichen Zusammenhangs eruiert werden.

 

Die Vorinstanz erklärt, man habe vom Anfang an neben den spezialisierten Getränkehandlungen immer nur Lebensmittelgeschäfte vor Augen gehabt. Sie beruft sich hiefür auf ein Protokoll der ausserparlamentarischen Kommission zur Vorbereitung des Wirtschaftsgesetzes über die Sitzung vom 5.7.1960. Aus ihm geht hervor, dass man die Wendung vom "natürlichen Zusammenhang" dem eidgenössischen Alkoholgesetz in der damals geltenden Fassung (von 1932) entnommen hatte. Dieses Gesetz enthielt damals in Art. 41 Abs. 2 diese Wendung und zwar im Rahmen einer Bestimmung über den Kleinverkauf von gebrannten Wassern. Die Kommission wollte, um ja keine Bundesrechtswidrigkeit auszulösen, inbezug auf den Kleinhandel mit gebrannten Wassern von diesem Wortlaut nicht abweichen und verwendete ihn dann gleichzeitig auch für den Kleinhandel mit Gärprodukten (gemeinsame Bestimmung).Dass nach dieser Bestimmung ausschliesslich Lebensmittelgeschäfte (oder aber reine Getränkehandlungen) das Kleinhandelspatent erhalten können, muss man nun doch bezweifeln. Auch die Kommission nahm das -- entgegen der Behauptung der Vorinstanz in der Vernehmlassung -- nicht an. Ins Auge gefasst wurde nämlich an jener Sitzung auch der Handel mit "Drogen", also die Drogerien, deren typisches Warenangebot gewiss nicht die Lebensmittel sind (vgl. im Kommissionsprotokoll auf S. 13 die Voten Crudeli und Jeger).

 

Die Formulierung des § 89 Abs. 2 WG gibt also auf jeden Fall einen gewissen Auslegungsspielraum und verlangt nicht zum vornherein eine strikte Einschränkung auf Lebensmittelgeschäfte. Aber auch wenn man vom Begriff der Lebensmittel ausgehen will, würden nach der eidgenössischen Lebensmittelverordnung auch Tabakerzeugnisse darunter fallen (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. d und Art. 420 ff. der Verordnung).Die Vorinstanz weist selbst auf diesen Umstand hin, erklärt dann aber, es gehe eben um Lebensmittel im engern Sinn, nämlich im Sinn von Speis und Trank. Aber eine solche Einschränkung ist gerade im Hinblick auf die Tabakerzeugnisse nicht am Platz, da hier ein "natürlicher Zusammenhang" mit dem Verkauf von alkoholischen Getränken durchaus besteht, auch wenn es beim Tabak nicht um Essen und Trinken geht. Die Tabakwaren stellen nämlich Genussmittel dar, bei denen gleich wie bei den alkoholischen Getränken die anregende Wirkung von Bedeutung ist (vgl. auch Art. 2 Abs. 1 lit. d der eidg. Lebensmittelverordnung).Bei beiden Arten von Genussmitteln dürften für das Verkaufsgeschäft bezüglich langzeitlicher Lagerung, Hygiene und Aroma-Erhaltung ähnliche Probleme eine Rolle spielen. Genau besehen ist wohl der "natürliche Zusammenhang" zwischen dem Verkaufsartikel "Tabakwaren" und dem Verkaufsartikel "alkoholische Getränke" eher offensichtlicher als derjenige zwischen alkoholischen Getränken und gewissen Speise-Lebensmitteln wie etwa Gemüsen.

 

Alles in allem kann der "natürliche Zusammenhang" der Verkaufsartikel "Tabakwaren" und "alkoholische Getränke" zwanglos bejaht werden, ob man nun an den Begriff der Lebensmittel im Sinne der Lebensmittelverordnung oder an den Begriff der Genussmittel anknüpfen will. Eine solche Auslegung dürfte entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine einschneidenden Folgen haben. Zur Diskussion steht ja nur, ob eigentliche Tabakgeschäfte (Geschäfte, deren Schwerpunkt im Handel mit Tabakwaren liegt) auch alkoholische Getränke führen dürfen. Solche Fachgeschäfte sind heute nicht mehr zahlreich, so dass die Vermehrung von Gärprodukte-Verkaufsstellen kaum ins Gewicht fällt. Es stimmt nicht, dass jedes Geschäft, das unter anderem Zigaretten verkauft, deswegen das Kleinhandelspatent erhält. Das würde der Praxis widersprechen, welche das Polizeidepartement inbezug auf die Lebensmittelgeschäfte einhält und wonach es eben darauf ankommt, wo der Schwerpunkt des Angebots liegt. Die Vorinstanz äussert auch die Befürchtung, die obige Auslegung hätte zur Folge, dass auch an Kioske das Kleinhandelspatent für Gärprodukte zu erteilen wäre, weil Kioske ja oft ein ansehnliches Angebot an Tabakwaren aufwiesen. Ein Kiosk mit typischem Kioskangebot ist aber nicht ein Tabakfachgeschäft und erhält das Kleinhandelspatent wegen der Raucherwaren ebenso wenig wie wegen der (kiosktypischen) Lebensmittel. Das Departement weist noch auf eine Kurzumfrage bei drei andern Kantonen (Bern, Luzern, Aargau) hin, wonach in diesen Kantonen die Praxis verfolgt werde, dass Tabakgeschäfte kein Gärproduktepatent erhielten. Die Beschwerdeführerin hat nun sowohl für den Kanton Aargau wie für den Kanton Bern je eine Firma genannt, welche angeblich sowohl Tabakwaren wie auch alkoholische Getränke anbietet. Die Abklärung dieser Sache erforderte einen unverhältnismässigen Aufwand, zumal auch gar nicht bekannt ist, ob die betreffenden Kantone die gleiche gesetzliche Regelung haben wie der Kanton Solothurn. Auf jeden Fall aber ist das Ergebnis der vorstehenden rechtlichen Überlegungen klar genug, um davon unbekümmert um eine allfällige andere Praxis in andern Kantonen auszugehen. Schliesslich mag noch bemerkt werden, dass die Vorinstanz in der Vernehmlassung, wo sie ihre Praxis zu § 89 Abs. 2 WG näher darlegt, keinen Fall nennt, wo sie gestützt auf diese Bestimmung einem Tabakfachgeschäft die Kleinhandelsbewilligung verweigert hat. Offenbar geht es hier um den ersten solchen Fall. Der vorliegende Entscheid greift also nicht in eine bestehende Entscheidpraxis ein.

 

Es bleibt somit dabei, dass der Beschwerdeführerin das Patent nicht mit Hinweis auf § 89 Abs. 2 WG verweigert werden darf.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 1988