SOG 1989 Nr. 2

 

 

Art. 324 Abs. 1 und Art. 336 Abs. 2 OR (in der bis Ende 1988 geltenden Fassung).

-- Ob der Arbeitnehmer, dem nicht fristgerecht oder gesetzwidrig gekündigt worden ist, zur Wahrung seines Lohnanspruches dem Arbeitgeber seine Dienste weiterhin anbieten muss, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. In erster Linie ist massgebend, ob der Arbeitnehmer den Mangel der Kündigung kannte oder nicht.

 

 

Der von den Parteien schriftlich vereinbarte, von den Arbeitgebern formulierte Arbeitsvertrag sah vor, dass während der zweimonatigen Probezeit für die Arbeitgeber eine zweiwöchige, für den Arbeitnehmer eine einmonatige Kündigungsfrist galt. Die Arbeitgeber kündigten dem Arbeitnehmer unter Einhaltung einer zweiwöchigen Frist auf das Ende der Probezeit.

 

Das Arbeitsgericht schützte eine vom Arbeitnehmer erhobene Klage teilweise und sprach ihm den Lohn bis zum Ablauf der einmonatigen Kündigungsfrist zu. Es erwog, dass der Arbeitsvertrag während der ganzen Dauer der Probezeit mit der für diese Zeit geltenden Kündigungsfrist aufgelöst werden konnte. Indessen hätten die für die Dauer der Probezeit vereinbarten, unterschiedlich langen Kündigungsfristen für Kläger und Beklagte gegen das Gebot gleich langer Kündigungsfristen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer verstossen. Es gelte deshalb für beide Parteien die längere, einmonatige Frist. Die Beklagten erhoben gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Nichtigkeitsbeschwerde. Sie machten geltend, der Kläger habe seinen Lohnanspruch verwirkt, weil er ihnen nicht eindeutig und konkret seinen Willen kundgetan habe, weiter für sie tätig sein zu wollen.

 

Das Obergericht nahm zu dieser Frage wie folgt Stellung:

 

Die Kündigung ist nur gültig, wenn sie unter Beobachtung der vorgeschriebenen Frist erfolgt (von Tuhr/Peter, Allg. Teil des Schweiz. Obligationenrechts, Band I, 1979, § 20 III.1, S. 146).Kündigungen unter Angabe eines gesetz- oder vertragswidrigen Kündigungstermins sind jedoch als Kündigungen zum nächstzulässigen Termin zu behandeln, sofern nicht ein entgegenstehender Wille des Kündigenden erkennbar ist (Rehbinder, Schweiz. Arbeitsrecht, 9. Aufl. 1988, S. 99; Streiff, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl. 1986, N 7 zu Art. 336 und N 20 zu Art. 337; Brühwiler, Handkommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 1978, S. 181).Bis zu diesem Zeitpunkt bleibt der Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung und der Arbeitgeber zur Lohnzahlung verpflichtet (von Thur/Peter, § 20 N 15, S. 146).

 

Da der Arbeitnehmer vorbehältlich abweichender Abrede oder Übung vorleistungspflichtig ist (vgl. Rehbinder, Berner Kommentar, Band VI/2/2/1, 1985, N 7 zu Art. 323), ist der Arbeitgeber grundsätzlich nur dann verpflichtet, Lohn zu bezahlen, wenn die Arbeitsleistung erbracht oder doch zumindest gehörig angeboten wurde. Nun bezweckt aber das Verbot, für Arbeitnehmer und Arbeitgeber verschiedene Kündigungsfristen festzulegen, in erster Linie, den Arbeitnehmer vor einer für ihn ungünstigen Kündigungsfrist zu schützen, welche auf seine bei Eingehung des Arbeitsvertrages bestehende Unterlegenheit zurückzuführen ist (Vischer, Der Einzelarbeitsvertrag, in Schweiz. Privatrecht, Band VII/1, 1977, S. 410 f.).Dieser Schutz würde illusorisch, wenn vom rechtsunkundigen Arbeitnehmer, der die gegen unabdingbare Vorschriften des Gesetzes verstossende Kündigung als gültig erachtet hat, verlangt wird, dass er seine Arbeitskraft dem Arbeitgeber für die Zeit bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausdrücklich anbietet. In der Regel ist der Arbeitgeber die geschäftserfahrenere Partei und es darf von ihm erwartet werden, dass er die gesetzlichen Kündigungsvorschriften kennt. Von Bedeutung ist ferner, auf wessen Initiative die gegen unabdingbare gesetzliche Bestimmungen verstossende Vertragsklausel vereinbart wurde und welche Partei die Kündigung ausgesprochen hat. In den meisten Fällen, in denen ein rechtsunkundiger Arbeitnehmer von einer gesetzwidrigen Kündigung betroffen ist, dürfte es zur Wahrung des Lohnanspruches genügen, dass der Arbeitnehmer generell zur Arbeit bereit ist. Dagegen muss ein Arbeitnehmer, der den Mangel der Kündigung erkennt, beim Arbeitgeber protestieren und seine Arbeitsleistung weiterhin anbieten, es sei denn, ein solches Angebot erscheine nach den Umständen von vorneherein als nutzlos, weil klar ist, dass der Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht annehmen wird. So ist davon auszugehen, dass ein Arbeitgeber, der bewusst eine gesetz- oder vertragswidrige Kündigung ausspricht, auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verzichtet.

 

(Der Kläger wusste bereits vor Ablauf der Probezeit, dass die Kündigung gegen Art. 336 Abs. 2 OR in der bis Ende 1988 geltenden Fassung verstiess.)

 

Der Kläger war also gehalten, sich gegen die Kündigung zu verwahren und seine Arbeitsleistung weiterhin anzubieten. Seine generelle Arbeitsbereitschaft, die er kundtat, indem er sich bei der Arbeitslosenkasse anmeldete, genügte nicht.

 

Der Kläger hat in der Parteibefragung vor Arbeitsgericht ausgeführt, er habe sich gegen die Kündigung nicht mehr verwahrt, nachdem sie ausgesprochen wurde, und er hat im ganzen Verfahren nie behauptet, er habe nachher seine Arbeitsleistung nochmals angeboten. Mit Recht hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass dieses Verhalten dem Kläger nicht notwendigerweise zum Nachteil gereiche. Der Protest kann nämlich gleich im Anschluss an vorherige Ankündigungen erfolgen; ein späteres tatsächliches Leistungsangebot ist dann nicht mehr erforderlich (Rehbinder, Kommentar, N 14 zu Art. 324). (Kein derartiger Protest war darin zu erblicken, dass der Kläger einen Vorschlag der Beklagten, die Probezeit zu verlängern, ablehnte. Das Arbeitsgericht durfte jedoch, ohne in Willkür zu verfallen, aus den Aussagen in der Parteibefragung schliessen, der Kläger habe ausdrücklich protestiert, als ihm die Kündigung in Aussicht gestellt wurde.) Hat der Kläger die beabsichtigte Kündigung im Voraus als unzulässig bezeichnet und sprachen die Beklagten sie dennoch aus, so war nach dem oben Ausgeführten ein nochmaliger Protest und ein späteres Angebot der Arbeitsleistung nicht mehr erforderlich.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 21. November 1989