SOG 1989 Nr. 31
§ 83 VRG; § 18, § 45 BauG. -- Durchsetzung von Sonderbauvorschriften. Vom Regierungsrat im Nutzungsplanverfahren genehmigte Sonderbauvorschriften sind nicht direkt vollstreckbar; es bedarf zunächst einer entsprechenden Verfügung der Baubehörde.
Die Einwohnergemeinde M. erliess 1985 den Zonen- und Gestaltungsplan Käppeli. Im Beschwerdeverfahren einigten sich der Eigentümer des vom Plan erfassten Gebietes und die Einsprecher vergleichsweise über den Wortlaut der zum Plan gehörenden Sonderbauvorschriften. Mit Beschluss Nr. 1972 vom 1.7.1986 sprach der Regierungsrat die Genehmigung aus. Die genehmigten Sonderbauvorschriften enthielten u. a. folgende Bestimmung:
c) Erdwall Nach Inkrafttreten des vorliegenden Nutzungsplanes hat die Eigentümerin von GB Nr. 1290 umgehend einen Erdwall zu erstellen. Massgebend für dessen Ausführung und Gestaltung sind die Grundriss- und Schnittpläne 1:100 des Architekturbüros R. vom 5. Juni 1986.
1987 verlangten die Einsprecher beim Oberamtmann die Vollstreckung des Regierungsratsbeschlusses, insbesondere die Erstellung des Erdwalles gemäss lit. c der Sonderbauvorschriften. Der Oberamtmann leitete das Vollstreckungsverfahren ein und schrieb es, nachdem der Erdwall erstellt war, als erledigt von der Geschäftskontrolle ab. Die Ensprecher, welche die Ausführung des Erdwalles bemängelten, erhoben Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Diese wurde abgewiesen, weil gar kein vollstreckbarer Entscheid vorliege. Aus der Begründung:
3. Es stellt sich vorab die Frage, ob eine vollstreckbare Verfügung vorliegt. Im ganzen Verfahren ist immer wieder davon gesprochen worden, es gehe um die Vollstreckung des RRB Nr. 1972 vom 1.7.1986. Schon das Vollstreckungsbegehren drückte sich so aus, aber auch in den Schriftstücken des Oberamtes finden sich entsprechende Formulierungen; sogar ein Schreiben des Rechtsdienstes des Baudepartementes enthält die Wendung, es sei "den Anordnungen im rechtskräftigen RRB Nr. 1972 vom 1.7.1986" Nachachtung zu schaffen. Effektiv hat aber der Regierungsrat nicht eigene, direkt vollstreckbare Anordnungen erlassen (es ist auch nicht zu sehen, aufgrund welcher Zuständigkeit er solche Anordnungen erlassen hätte).Der Regierungsrat hat vielmehr einen Genehmigungsbeschluss gefasst. Ein Genehmigungsbeschluss ist an sich nicht vollstreckbar; vollstreckbar ist höchstens das, was genehmigt worden ist. Genehmigt worden sind mit dem RRB Nr. 1972 vom 1.7.1986 der Zonen- und Gestaltungsplan Käppeli und die zugehörigen Sonderbauvorschriften. Die Bestimmung über den Erdwall ist Bestandteil der Sonderbauvorschriften. Sonderbauvorschriften im Sinne von § 45 BauG sind aber nie der direkten Vollstreckung durch den Oberamtmann zugänglich; sie sind von ihrer Rechtsnatur her nicht so gemeint. Das versteht sich im allgemeinen von selbst; es würde wohl niemandem in den Sinn kommen, inbezug auf eine Baute, welche die in einem Gestaltungsplan mit Sonderbauvorschriften vorgeschriebenen Höhen oder Abstände nicht einhält, kurzweg beim Oberamt die Vollstreckung des Gestaltungsplans oder der Sonderbauvorschriften zu verlangen. Notwendig ist vielmehr zuerst eine Beseitigungsverfügung der Baubehörde nach § 151 BauG, die gestützt auf den Gestaltungsplan und die Sonderbauvorschriften ergeht. Im vorliegenden Fall ist das nicht anders, auch wenn lit. c der Sonderbauvorschriften eine -- eher atypische -- sehr detaillierte Regelung enthält. Auch diese Bestimmung ist nicht direkt vollstreckbar, sondern bedarf zur Durchsetzung zuerst einer baupolizeilichen Verfügung nach § 151 BauG (wobei hier im Gegensatz zur üblichen "Beseitigungsverfügung" der rechtswidrige Zustand nicht durch Entfernen, sondern durch Erstellen einer Baute "beseitigt" wird).Das ist aus formellen Gründen unumgänglich, ist aber auch von der Sache her durchaus gerechtfertigt und nicht übertriebener Formalismus:
Wie die Bestimmung über den Erdwall zu handhaben ist, ist nämlich allein aus dem Gestaltungsplan und den Sonderbauvorschriften nicht verständlich. Der Leser, der die nähern Umstände und die Entstehungsgeschichte der Bestimmung nicht kennt, fragt sich, von welchen Voraussetzungen diese Bestimmung ausgeht, unter welchen Voraussetzungen die Anordnung wirksam sein soll. Das Baudepartement hat sich im Beschwerdeentscheid vom 1.7.1987 betreffend Baubewilligung für das befristete Aufstellen von Containern u.a. mit der Erdwall-Bestimmung und mit dem Sinnzusammenhang, in dem sie mit den andern Elementen des Gestaltungsplans steht, befasst. Die betreffenden Ausführungen zeigen deutlich, dass Verschiedenes zu überlegen und auszulegen ist, bevor zur Durchsetzung geschritten werden kann. Das vorgängig zu tun, ist aber nicht Sache der Vollstreckungsbehörde, sondern der sachlich zuständigen (und fachlich geeigneten) Baubehörde. Sie hat die Bestimmung in ihrem Zusammenhang zu deuten und dann --je nach dem -- die vollstreckbare Verfügung zu erlassen. (Im erwähnten Entscheid des Baudepartementes vom 1.7.1987 finden sich inbezug auf den Erdwall nur Erwägungen und keine ins Verfügungsdispositiv aufgenommene Anordnung, die vollstreckbar wäre, so dass dieser Entscheid hier nicht etwa als Vollstreckungstitel in Frage kommt.) Neben der Frage nach den Voraussetzungen, unter denen die Erdwall-Bestimmung wirksam sein soll, stellt sich auch die Frage, ob unter den heute bestehenden Verhältnissen den in der Erdwall-Bestimmung genannten Plänen bis ins kleinste Detail nachzukommen ist oder ob eventuell aufgrund des verfassungsrechtlichen Verhältnismässigkeitsprinzips gewisse Abweichungen gerechtfertigt sind. Gerade um dieses Problem scheint es bei den Meinungsverschiedenheiten zwischen den Beschwerdeführern einerseits, dem Eigentümer von GB-Nr. 1290 sowie der Baukommission andrerseits zu gehen. Aber auch über dieses Problem ist nun nicht von der Vollstreckungsbehörde zu entscheiden, sondern von der Baubehörde, und die Vollstreckungsbehörde vollstreckt dann gegebenenfalls deren rechtskräftigen Entscheid.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 1. Februar 1989