SOG 1990 Nr. 32

 

 

Art. 160 SchKG. Eine Konkursandrohung, in welcher nicht in Betreibung gesetzte Forderungsbeträge aufgeführt sind, ist nichtig.

 

 

Die A. AG erhob in einer von der S. AG gegen sie eingeleiteten Betreibung Rechtvorschlag. Die S. AG leitete daraufhin einen ordentlichen Zivilprozess gegen die A. AG ein. Der Zivilrichter schützte die Forderungsklage der S. AG, beseitigte den von der A. AG erhobenen Rechtsvorschlag und sprach der S. AG eine Parteientschädigung zu. Die S. AG ersuchte daraufhin das Betreibungsamt, die Betreibung gegen die A. AG fortzusetzen. Das Betreibungsamt erliess eine Konkursandrohung, in der es ausser der in Betreibung gesetzten Forderung auch die der S. AG zugesprochene Parteientschädigung aufführte. Auf Beschwerde der A, AG hin hob die Aufsichtsbehörde die Konkursandrohung aus folgenden Gründen von Amtes wegen auf: Die Konkursandrohung setzt voraus, dass der Gläubiger das Einleitungsverfahren durchgeführt hat und der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist (Ammon, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Aufl. 1988, § 36 Rz 8).Die Fortsetzung einer Betreibung, die nicht auf einem rechtskräftigen Zahlungsbefehl beruht, ist nichtig (BGE 109 III 56 E. 2b, 85 III 18, 73 III 147, 73 I 356).

 

Kommt es nach Anhebung der Betreibung zum ordentlichen Forderungsprozess und erwächst dem Gläubiger daraus eine Kostenforderung gegen den Schuldner, so ist sie nicht zu den Kosten der laufenden Betreibung zu zählen, sondern muss Gegenstand einer besonderen Betreibung bilden; einzig die Kosten des Rechtsöffnungsverfahrens können in der laufenden Betreibung geltend gemacht werden, weil das Rechtsöffnungsverfahren Teil des Vollstreckungsverfahrens ist und die Kosten dieses Verfahrens zu den Betreibungskosten zählen (BGE 73 III 134, 45 III 126, 37 I 598; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweiz. Recht, Band I, 1984, § 23 Rz 3; vgl. weiter die Urteile kantonaler Instanzen in BlSchK 1965, S. 175, 1964, S. 76 und 1955, S. 140).

 

Die Parteientschädigung von Fr. 2'500.--, welche auf der Konkursandrohung aufgeführt ist, wurde der Gläubigerin in einem ordentlichen Zivilprozess, den sie auf den Rechtsvorschlag der Beschwerdeführerin hin eingeleitet hatte, zugesprochen. Sie kann in der laufenden Betreibung nicht geltend gemacht werden, weil es sich nicht um Betreibungskosten handelt. Da für die Forderung von Fr. 2 500.-- kein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt, darf dieser Betrag nicht in die Konkursandrohung aufgenommen werden. Die Konkursandrohung ist somit nichtig (vgl. die unveröffentlichten Entscheide der Aufsichtsbehörde vom 30.6.1989 i.S.D., vom 18.3.1988 i.S.D. und vom 3.3.1986 i.S. Gebr. A.).

 

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil vom 25. Oktober 1990