SOG 1994 Nr. 14

 

 

§ 190 Abs. 1, 192 Abs. 3 ZPO; § 93 lit. f GO - Befangenheit des Gutachters, Obergutachten.

-        Damit ein Gutachter als befangen abgelehnt werden kann, ist nicht erforderlich, dass er sich befangen fühlt, die Befangenheit wirklich vorliegt oder bewiesen ist. Auch wenn er sich nicht befangen fühlt und er auch tatsächlich unbefangen ist, kann er aus objektiven Gründen befangen erscheinen. 

-        Einem Antrag auf Anordnung eines Obergutachtens hat der Richter nicht ohne weiteres Folge zu geben. Ein Gutachten ist nicht schon dann ungenügend, wenn sich Ergänzungsfragen aufdrängen. Ist es in gewissen Punkten ungenau, nicht schlüssig oder gar widersprüchlich, ist vorerst durch Ergänzungsfragen eine Verbesserung des Gutachtens anzustreben.

 

 

            In einem Zivilprozess betreffend Forderung aus Liegenschaftenkaufvertrag wurde im Einverständnis beider Parteien Architekt G. als Gutachter eingesetzt. Basierend auf den Fragenkatalogen der Parteien sollten Musterhaus und Baubeschrieb mit den effektiv erbrachten Leistungen im vom Beklagten erworbenen Einfamilienhaus verglichen und die Kosten allfälliger Nachbesserungen und Minderwerte festgestellt werden. Der beantragte Augenschein durch das Amtsgericht wurde nicht bewilligt; G. sollte diesen vornehmen. Er lud die Parteien zum Augenschein in die Liegenschaft des Beklagten ein. In der Einladung vermerkte er u.a., im Interesse beider Parteien bitte er um die Bereitstellung lückenloser Rechtsbelege, damit der Aufwand niedrig werde und die Übereinkunft nach Möglichkeit durch ein Kurzprotokoll abgeschlossen werden könne (eine Orientierungskopie der Einladung ging an das Amtsgericht). In der Folge erstellte G ein "Expertenprotokoll, mit Einigung in baulichen Fragen", das er den Parteien zur Unterschrift zukommen liess. Der Beklagte unterzeichnete nicht und liess durch seinen Anwalt die Entbindung G.s von dessen Auftrag und Einholung eines Obergutachtens beantragen. Er machte im Wesentlichen geltend, durch die unbotmässigen Vergleichsbemühungen habe G. jede Glaubwürdigkeit verloren und seine Unabhängigkeit verspielt. Ziel einer Expertise sei nicht, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen, sondern die Beantwortung klar gestellter Fragen. Besonders verwerflich sei die Vorgehensweise deshalb, weil er bei diesen Einigungsbemühungen durch seinen Anwalt nicht vertreten gewesen war. Darauf ordnete der Gerichtspräsident die Einholung eines Obergutachtens an. Dagegen rekurrierte die Klägerin mit der Begründung, der Experte habe von Anfang an in Aussicht gestellt, sich um eine gütliche Regelung zu bemühen. Dieser habe dann nach dem Augenschein aufgrund des für alle Beteiligten erkennbaren Ergebnisses auch die mündlichen Zusagen zu seinem Vergleichsvorschlag erhalten. Es gehe nicht an, einfach einen Befangenheitsvorwurf gegen G. zu erheben, lediglich weil dessen Schlussfolgerungen für einen von Nachteil seien. Das Obergericht hiess den Rekurs mit den nachfolgenden Erwägungen gut:

 

1.         Gemäss § 192 Abs. 3 ZPO kann der Richter ein Obergutachten einholen, wenn er das Gutachten für ungenügend erachtet. Der Instruktionsrichter war vorliegend zum Schluss gelangt, G. habe sich als befangen erwiesen. Er billigte ihm subjektiv zwar beste Absicht zu, objektiv (und aus der Optik des Beklagten) hielt er aber Zweifel an der Unbefangenheit für verständlich. Deshalb ordnete er ein Obergutachten an. Gegen einen solchen Entscheid ist der Rekurs zulässig. Streitgegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob der Gerichtspräsident zu Recht ein Obergutachten angeordnet hatte.

 

2.         "Der gerichtliche Experte teilt dem Richter auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse aus seinem Sachgebiet ergänzt" (BGE 118 Ia 145). Präjudizien, die sich mit der Befangenheitsproblematik bei Richtern auseinandersetzen, können grundsätzlich auch auf Sachverständige analog angewendet werden (§ 190 ZPO i.V.m. § 93 lit. f GO; s. auch SOG 1990 Nr. 23).

 

3.a)      G. hat bei der Ausführung des ihm vom Amtsgericht erteilten Auftrages unbestrittenermassen Vorkehren getroffen, die er nicht hätte vornehmen müssen. Er hat, gemäss seinen Ausführungen aber erst ab dem Zeitpunkt, in dem sich anlässlich des Augenscheins mit den Parteien angesichts der klaren oder leicht erkennbaren tatbeständlichen Verhältnisse eine gütliche Einigung abzuzeichnen begann, nicht nur den Tatbestand zur Beantwortung der eingereichten Expertenfragen festgestellt, sondern eigentliche Vergleichsverhandlungen geführt. Damit ist er klar über die Auftragserteilung hinausgegangen. Er hat nicht nur die in sein Fachwissen fallenden Sachfragen beantwortet und die sachverhältlichen Voraussetzungen bestimmter Rechtsfolgen klargelegt, sondern im Hinblick auf die seiner Ansicht nach anzuwendenden Rechtsnormen Beweise gewürdigt und somit den richterlichen Subsumtionsentscheid durch den Vergleichsvorschlag bis zu einem gewissen Punkt vorweggenommen. Diese Übernahme richterlicher Funktionen ist durch den Gutachterauftrag klarerweise nicht gedeckt. Der Beklagte geht nun so weit, diese teilweise Nichtbeachtung der verfahrensmässig unterschiedlichen Funktion von Richter und Gutachter geradezu als Nichterfüllung bzw. Schlechterfüllung des Auftrages zu bezeichnen und daraus seinen Parteilichkeitsvorwurf abzuleiten.

 

b)         Obwohl in der ZPO nicht explizit erwähnt, muss es zulässig sein, den Gutachter durch das Gericht zu ermächtigen, einen Augenschein vorzunehmen, Urkunden beizuziehen und Parteien und Dritte zu befragen (H.U. Walder-Bohner, Zivilprozessrecht, 1983, S. 364). 

 

            Gemäss § 192 Abs. 1 ZPO erstattet der Sachverständige sein Gutachten nach Anweisung des Richters. In der Beweisverfügung ist denn auch festgehalten, ein Augenschein durch das Amtsgericht werde nicht bewilligt, da ein Augenschein durch den Experten genüge. Bei dieser Vorgehensweise kann zwar die Gefahr bestehen, dass auf dem Weg über das Gutachten Tatbestände zu den Akten gelangen, die nicht als bewiesen betrachtet werden können und Dinge zum besten gegeben werden, nach denen gar nicht gefragt war, wogegen andere entscheidrelevante Elemente nicht zur Behandlung kommen (Walder-Bohner, a.a.O., S. 364 und 366). Allerdings ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die rechtliche Würdigung schliesslich beim Richter liegt und den Parteien ohnehin immer Gelegenheit gegeben wird, zum Gutachten Stellung zu nehmen, Erläuterung oder Ergänzung zu beantragen oder, wenn sie das Gutachten für völlig verfehlt halten, Bestellung eines anderen Sachverständigen zu verlangen (Walder-Bohner, a.a.O., S. 368).

 

            Grundsätzlich darf der Experte sämtliche für seinen Auftrag erforderlichen Erhebungen selber durchführen, soweit ihm der Richter die Ermächtigung hiezu erteilt. Von dieser Prämisse ausgehend und in Berücksichtigung des Textes der Beweisverfügung erscheint es deshalb nicht a priori unzulässig, wenn ein Experte wie vorliegend, obwohl nicht explizit dazu ermächtigt, zwischen an sich vergleichswilligen Parteien vermitteln will (vgl. H. Sträuli/G. Messmer, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. A., 1982, S. 294), um im Interesse aller Beteiligten zu einer gütlichen Erledigung der Streitsache zu kommen. Es ist auch durchaus nachvollziehbar, dass ein Gerichtsexperte aufgrund seiner langjährigen Erfahrung in vergleichbaren Streitigkeiten versucht sein kann, der idealtypisch strengen Aufgabenteilung zwischen Gutachter und Richter nicht die nötige Beachtung zu schenken. Denn ist der Tatbestand für ihn einmal festgestellt, glaubt er auch die entsprechenden Rechtsfolgen zu kennen. Da der Beklagte gerade die Vergleichswilligkeit bzw. Einigkeit der Parteien zum Schluss des Augenscheins in Abrede stellt, erweisen sich die Vergleichsbemühungen G.s retrospektiv aber nicht als unproblematisch. Nachfolgend ist zu prüfen, ob diese, wie vom Beklagten geltend gemacht, objektiv einen Befangenheitsanschein rechtsgenüglich zu begründen vermögen.

 

4.a)      Gemäss § 191 ZPO hat der Sachverständige seinen Auftrag gewissenhaft und unparteiisch auszuführen. Die ratio legis dieser Norm liegt auf der Hand; damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken (BGE 116 Ia 486). Schlussendlich soll Waffengleichheit hergestellt und ein gerechtes Urteil möglich werden. Damit ein Gutachter als befangen abgelehnt werden kann, ist nicht erforderlich, dass er sich befangen fühlt, die Befangenheit wirklich vorliegt oder bewiesen ist. Auch wenn er sich nicht befangen fühlt und er auch tatsächlich unbefangen ist, kann er aus objektiven Gründen befangen erscheinen. Eine die Ablehnung begründende Befangenheit wird schon angenommen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gutachters zu wecken und eine parteiische Tätigkeit befürchten lassen. Somit genügt schon ein Befangenheitsanschein, zum Beispiel aufgrund der Lebenssituation oder des Verhaltens des Gutachters. Bei der Beurteilung des Befangenheitsanscheins und der Gewichtung solcher Umstände darf aber nicht nur auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Nur objektiv festgestellte Umstände müssen berücksichtigt werden; rein individuelle Eindrücke einer Prozesspartei sind nicht entscheidend. Zugrundezulegen ist nicht der Massstab einer übertrieben misstrauischen, sondern einer vernünftig denkenden Prozesspartei (BGE 116 Ia 487; Pr 1991, S. 405 f.; 97 I 328).

 

b)         Der Beklagte hatte darauf hingewiesen, ein Gutachter habe den Eindruck tunlichst zu vermeiden, als vertraulicher Streithelfer der einen oder der anderen Partei zu erscheinen. Die damit geäusserte Befürchtung, der Gutachter könnte sich vorliegend tatsächlich als Streithelfer der Gegenpartei betätigt haben, erscheint nicht nachvollziehbar. Es liegt in der Natur der Sache, dass sich der Gutachter, nachdem er durch seine Abklärungen am Augenschein alle zur Beantwortung der eingereichten Fragen relevanten Informationen erhalten hat, selber ein Bild über den möglichen oder wahrscheinlichen Ausgang des Prozesses macht. Seine Erhebungen an den zu begutachtenden Objekten finden ja nicht losgelöst im luftleeren Raum statt, sondern immer im Hinblick auf die Forderung des Klägers bzw. die Einwendungen des Beklagten im Prozess. Alleine aus dem Umstand, dass er, nachdem er den Sachverhalt lege artis festgestellt hat, in der Abschätzung der Prozessaussichten mit der einen Partei übereinstimmt, das klägerische Begehren also vorliegend als begründet oder mehrheitlich begründet erachtet und seine Schlussfolgerungen eher zu Ungunsten des Beklagten ausfallen und er auf dieser Basis einen Vergleichsvorschlag macht, lässt sich der behauptete Anschein relevanter Befangenheit nicht zwingend ableiten. Denn es ist durchaus denkbar, dass seine Feststellungen zutreffend gewesen waren. Würde bei einer solchen Konstellation der relevante Befangenheitsanschein schon bejaht, könnte eine Partei versucht sein, unbequeme Expertenergebnisse durch Gesuche um Anordnung einer neuen Expertise umzustürzen (vgl. ZBJV 68, S. 534).  

 

            Will eine Partei einwenden, die eingereichten Expertenfragen seien nicht mit der notwendigen Genauigkeit bearbeitet und beantwortet worden, kann sie präzisierende, ergänzende oder auch ganz neue Fragen an den Gutachter stellen. Sollten sich im erstatteten Gutachten also tatsächlich Ungenauigkeiten eingeschlichen haben, könnten diese durch gezielte Fragen geklärt werden, sodass von einem nicht mehr heilbaren Mangel, der die ganze Expertise als unbrauchbar erscheinen liesse, nicht zu sprechen wäre. Der Beklagte wirft dem Gutachter zwar gewisse Ungenauigkeiten vor, er geht aber auch nicht so weit, der Expertise jegliche Tauglichkeit als Beweismittel abzusprechen.

 

            Zu beachten ist weiter, dass der Experte zur Hauptverhandlung beigezogen werden kann. Sowohl der Gerichtspräsident, die Amtsrichter als auch die Parteivertreter haben die Gelegenheit, das als Beweismittel dienende Gutachten kontradiktorisch zu diskutieren. Das Amtsgericht trägt die Verantwortung für das Urteil. Die Richter und die Parteivertreter stellen die Fragen, der Gutachter hat zu antworten. Das Amtsgericht hat zu prüfen, ob sich aufgrund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Ein allfällig ungenaues Gutachten kann somit das Ergebnis in der Sache gar nicht definitiv vorwegnehmen. Da es für das Gericht lediglich zu würdigendes Beweismittel ist, kann bezüglich der Tatsachenfeststellung und der Lösung der rechtlichen Fragen nichts als entschieden gelten. Sollte sich der Sachverhalt auch nach gezielten weiteren Fragen als illiquid erweisen und die Schlüssigkeit der Expertise in wesentlichen Punkten zweifelhaft sein, könnte immer noch bzw. müsste ein Obergutachten angeordnet werden. Somit sind die behaupteten Mängel durch Verbesserung des Gutachtens anzustreben, also durch Erläuterungs- und Ergänzungsfragen. Zu beachten ist weiter, dass die sich in diesem Prozess stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen kaum als überdurchschnittlich heikel oder schwierig einzustufen sind. Es ist, zumindest im jetzigen Zeitpunkt, auf die Anordnung einer Oberexpertise zu verzichten, da dazu keine besondere Veranlassung besteht. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass nicht mit einer unparteiischen Beantwortung der Expertenfragen gerechnet werden kann. Die Parteien sind, wie vom Gerichtspräsidenten ursprünglich vorgesehen, zur Stellung allfälliger Ergänzungsfragen an G. einzuladen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 14. März 1994