SOG 1994 Nr. 47

 

 

§ 4 Kinderzulagengesetz (KZG), § 9 Kinderzulagenverordnung (KZV) - Das Kriterium des "branchenüblichen Lohnes" als Anspruchsvoraussetzung auf Kinderzulagen für Teilzeitbeschäftigte widerspricht Sinn und Zweck des Kinderzulagengesetzes (Praxisänderung).

 

 

            Die Antragstellerin A. übte eine Teilzeitarbeit von wöchentlich 8-10 Arbeitsstunden aus und bezog dafür einen Stundenlohn von Fr. 17.-- (1993) bzw. Fr. 22.-- (1994). Die Familienausgleichskasse verneinte mit Verfügung vom 26. April 1994 den Zulagenanspruch unter Hinweis auf § 9 KZV, wonach Teilzeitbeschäftigte nur dann Kinderzulagen beanspruchen können, wenn sie von ihrem Arbeitgeber zu einem "branchenüblichen Lohn" beschäftigt werden. A. erhob Beschwerde, die mit folgender Begründung gutgeheissen wurde:

 

3.         Nach § 4 des Kinderzulagengesetzes des Kantons Solothurn (KZG; BGS 833.11) haben Arbeitnehmer bei einem dem Gesetz unterstellten Arbeitgeber Anspruch auf Zulagen (Abs. 1). Teilzeitbeschäftigte, die eine Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausüben, haben Anspruch auf eine volle Zulage (Abs. 2). Beträgt die wöchentliche Arbeitszeit weniger als 15 Stunden, erfolgt eine entsprechende Reduktion im Verhältnis zur ganzen Zulage (Abs. 3). Als Teilzeitarbeit gilt gemäss § 9 Abs. 1 der Vollzugsverordnung zum Kinderzulagengesetz (KZV; BGS 833.12) dauernd fortgesetzte Arbeitsleistung mit verkürzter Arbeitszeit zu einem branchenüblichen Lohn. Nicht vollbeschäftigten Arbeitnehmerinnen, unter deren Obhut das Kind steht, und die dieses allein erziehen, wird die volle Zulage ausgerichtet, wenn sie aufgrund eines dauernden Arbeitsverhältnisses zu einem branchenüblichen Lohn während mindestens fünf Stunden pro Woche erwerbstätig sind (§ 9 Abs. 2 KZV).

 

            Das KZG geht bezüglich der anrechenbaren Löhne vom AHV-pflichtigen Erwerbseinkommen aus. So bestimmt § 25 KZG, dass die Beiträge in Prozenten der AHV-pflichtigen Lohnsumme und dem AHV-pflichtigen Erwerbseinkommen zu erheben sind. Im übrigen finden die Bestimmungen der Gesetzgebung über die AHV als ergänzendes Recht Anwendung, soweit das KZG, andere kantonale Gesetze und Vollzugsvorschriften des Regierungsrates keine Regelung enthalten (§ 33 KZG).

 

4.a)      Gemäss Art. 88 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Solothurn (KV; BGS 111.1) sind kantonale Gesetze und Verordnungen für den Richter nicht verbindlich, wenn sie höherrangigem Recht widersprechen. Die Rüge, § 9 KZV, mit welcher Bestimmung das Kriterium "branchenüblicher Lohn" eingeführt wurde, widerspreche § 4 KZG, ist demnach zu hören. Allerdings wird das Versicherungsgericht, sollte es die Auffassung der Beschwerdeführerin teilen, die Bestimmung nicht aufheben, sondern ihr bloss die Anwendung im konkreten Fall versagen können.

 

            § 35 KZG bestimmt, dass der Regierungsrat die erforderlichen Vollzugsbestimmungen zu erlassen hat. Bei dieser gesetzlichen Bestimmung handelt es sich, wie dies aus dem Wortlaut hervorgeht, nicht um eine Delegationsnorm, sondern um eine Ermächtigung und einen Auftrag an den Regierungsrat, die notwendigen Ausführungsbestimmungen zu erlassen, welchem Auftrag der Regierungsrat mit dem Erlass der Vollzugsverordnung zum Kinderzulagengesetz mit RRB vom 12. Juni 1979 und seitherigen Änderungen auch nachgekommen ist. Diese Befugnis stünde der Regierung im übrigen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage zu und besteht einschränkend nur hinsichtlich der Ergänzung und Spezifizierung von Gegenständen, die das Gesetz zumindest seinem Zwecke nach anspricht (Cottier, Die Verfassung und das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, 1991, S. 31 mit Hinweisen). Es stellt sich demzufolge die Frage nach Sinn und Zweck der umstrittenen Regelung bzw. ob das in der Vollzugsverordnung eingefügte Kriterium des "branchenüblichen Lohnes" dem Willen des Gesetzgebers entspricht.

 

b)         Zur Beurteilung dieser Frage ist primär von der eigentlichen Zielsetzung des Gesetzgebers zur Änderung des Kinderzulagengesetzes in der Fassung vom 26. November 1989 in bezug auf die Regelung von Teilzeit-Beschäftigten (§ 4 KZG) auszugehen.

 

aa)       Gemäss Botschaft und Entwurf des Regierungsrates vom 28. März 1989 (RRB Nr. 1034 vom 28.03.1989) setzte sich die neue Vorlage in bezug auf Teilzeitbeschäftigte das Ziel, deren Anspruchsberechtigung "klarzustellen". Dazu wird in der Botschaft ausgeführt, nach der bisherigen Praxis sei bei Teilzeitarbeit eine volle Kinderzulage in Anlehnung an das Arbeitslosenversicherungsrecht bei einer regelmässigen beitragspflichtigen Beschäftigung von einer mindestens 15-Stunden-Woche geleistet worden. Die neue Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV) kenne jedoch keine analoge Regelung mehr. Im Sinne einer Klarstellung und Präzisierung sollte die bisherige Praxis im Gesetz verankert werden. Im weiteren werde eine Klärung zur Frage vorgenommen, wie die Kinderzulage bei einem Teilzeitbeschäftigten, der weniger als 15 Stunden pro Woche arbeite, zu kürzen sei. In der Verordnung sei dann die Normalarbeitszeit näher zu definieren.

 

            Der Entwurf des Regierungsrates vom 28. März 1989 zur Teilrevision des KZG sah in § 4 Abs. 2 vor, dass Teilzeitbeschäftigten, die regelmässig eine Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausüben, eine volle Zulage auszurichten sei. Die kantonsrätliche Kommission zur Vorberatung der Vorlage strich das Wort "regelmässig" mit der Begründung, es komme vor, dass Teilzeitbeschäftigte "nicht regelmässige Arbeitseinsätze haben" könnten. Mit der Beibehaltung des Wortes "regelmässig" gefährde man möglicherweise deren Anspruch auf Kinderzulagen. In der weiteren Diskussion der vorberatenden Kommission zu § 4 des KZG ging es stets um die Problematik der Arbeitszeit der Teilzeitbeschäftigten. So wurde etwa u.a. auch vorgeschlagen, es sollte auf eine "durchschnittliche" Anzahl Arbeitsstunden pro Monat abgestellt werden. Eine Lösung des Problems innerhalb der vorberatenden Kommission konnte jedoch nicht gefunden werden, weshalb deren Mitglieder dem Vorschlag des juristischen Sekretärs des Volkswirtschafts-Departementes, die Problematik in der Verordnung zu regeln, folgten. Der an den Beratungen der Kommission teilnehmende Regierungsrat bestätigte zudem, dass die diskutierten Anliegen bei der Ausarbeitung der Verordnung berücksichtigt würden. Bei der Beratung von Abs. 3 des Gesetzesentwurfs wurden verschiedene Vorschläge in bezug auf die Regelung von Teilzeitbeschäftigten mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von weniger als 15 Stunden diskutiert.

 

            In der Detailberatung des Kantonsrates zu § 4 des Kinderzulagengesetzes führte der Berichterstatter des Regierungsrates u.a. aus, es gehe darum, zu vermeiden, dass "Scheinarbeitsverhältnisse" vorgetäuscht würden (KRV 1989 S. 818). Der Regierungsrat empfahl daher in bezug auf Abs. 3 eine analoge Formulierung wie sie in § 9 Abs. 3 des Luzerner Gesetzes über Familienzulagen stipuliert wurde, in welchem das Kriterium "Branchenüblichkeit" in Zusammenhang mit demjenigen der "Arbeitszeit" erwähnt wird. Der Vorschlag der Regierung lautete nun dahin, dass auf Verordnungsstufe eine Regelung erfolgen sollte, "damit im Gesetz nicht eine weitere Limite festgeschrieben" werde, zumal "die unterschiedlichsten Arbeitszeiten in den verschiedenen Branchen eine gewisse Flexibilität erforderten" (KRV 1989 S. 819). Nach verschiedenen kantonsrätlichen Voten, in denen mehrmals der Begriff "branchenübliche Arbeitszeit" verwendet wurde, beschloss der Kantonsrat, § 4 Abs. 2 und 3 KZG gemäss Entwurf des Regierungsrates zu übernehmen.

 

bb)       In der vom Regierungsrat beschlossenen Vollzugsverordnung zum Kinderzulagengesetz erscheint nun der Begriff "branchenüblich" nicht mehr in Verbindung mit demjenigen der "Arbeitszeit". Vielmehr wird die "Branchenüblichkeit" mit dem "Arbeitsentgelt" in Zusammenhang gebracht, indem nun die Teilzeitarbeit als dauernd fortgesetzte Arbeitsleistung mit verkürzter Arbeitszeit zu einem "branchenüblichen Lohn" definiert wird (§ 9 Abs. 1 KZV). Diese Bestimmung weicht nach dem Gesagten offensichtlich vom ursprünglichen Willen des Gesetzgebers, wonach in der Vollzugsverordnung eine nähere Definition der "Normalarbeitszeit" zu erfolgen habe, ab. Zu den Gründen, die zu dieser Abweichung führten, lässt sich den Materialien nichts entnehmen. In diesen wurde der Begriff "Branchenüblichkeit", wie mehrfach ausgeführt, vielmehr stets nur in Zusammenhang mit der "Arbeitszeit" verwendet. Eine Verknüpfung dieses Begriffes mit dem Arbeitsentgelt bzw. Lohn führt zu einem völlig anderen Inhalt des Gesetzes, zumal § 25 KZG den anrechenbaren Lohn mit dem AHV-pflichtigen Erwerbseinkommen verbindet. Damit steht fest, dass § 9 KZV, mit welcher Bestimmung das Kriterium des "branchenüblichen Lohnes" eingeführt wurde, § 4 KZG widerspricht. Diese Bestimmung kann somit nicht angewendet werden, was zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führt. Demzufolge ist unerheblich, in welchem Sinne die "Branchenüblichkeit" zu definieren ist, wie dies die Beschwerdeführerin eventualiter vorbringt.

 

5.         Die Beschwerdeführerin rügt im weiteren sinngemäss, § 9 KZV verletze den Grundsatz der Rechtsgleichheit und verstosse damit gegen Art. 4 Abs. 1 BV.

 

            Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit Art. 4 Abs. 1 BV, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht (BGE 114 Ia 2 Erw. 3).

 

            Mit der Revision des KZG wurde, wie der Berichterstatter des Regierungsrates anlässlich der Detailberatung am 14. Juni 1989 ausführte, u.a. beabsichtigt, grundsätzlich allen Personen, die für Kinder zu sorgen haben, Familienzulagen zu gewähren, insbesondere teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern. Anspruchsvoraussetzung sei lediglich eine klare und unabdingbare Verknüpfung mit einem Arbeitsverhältnis (KRV 1989 S. 817).

 

            Das Kinderzulagengesetz selbst knüpft für das Entstehen sowie das Erlöschen des Anspruchs auf Kinderzulagen am Lohnanspruch an (§ 5 Abs. 1 lit. a KZG) und verweist in § 1 Abs. 2 des Gesetzes bezüglich des Begriffes "Arbeitnehmer" ausdrücklich auf die Gesetzgebung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.1). Als Arbeitnehmer gelten somit gemäss § 1 Abs. 2 KZG Personen, die nach dem AHVG als solche betrachtet werden. Damit fallen alle Personen unter den Begriff des Arbeitnehmers gemäss KZG, welche massgebenden Lohn im Sinne des AHVG erzielen. Als massgebender Lohn gilt nach Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit, wobei die Definition des massgebenden Lohnes im Sinne der AHV-Gesetzgebung nicht davon abhängt, ob der Arbeitnehmer teilzeit- oder vollzeitbeschäftigt ist. Unter diesen Umständen lässt sich, wie die Beschwerdeführerin zurecht ausführt, nicht rechtfertigen, dass Personen im Hinblick auf ihren Anspruch auf Kinderzulagen unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, ob sie eine Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigung ausüben. Für letztere bestünde bei Anwendung von § 9 KZV mangels Erzielung eines branchenüblichen Lohnes kein Anspruch auf Kinderzulagen, währenddem erstere -mangels verordnungsmässiger Einschränkung- einen Zulagenanspruch hätten. Dadurch würden also Teilzeitbeschäftigte anders behandelt als Vollzeitbeschäftigte, deren Lohn nicht auf "Branchenüblichkeit" überprüft wird. Ein Grund für diese rechtliche Unterscheidung kann den Materialien nicht entnommen werden. Im Gegenteil, diese Unterscheidung und ungleiche Behandlung widerspricht der vorerwähnten Zielsetzung des Gesetzgebers. § 9 KZV hält somit auch vor Art. 4 Abs. 1 BV nicht stand, weshalb die angefochtene Verfügung auch aus diesem Grund aufzuheben ist.

 

6.         Die Nichtanwendung von § 9 KZV bedeutet indes nicht, dass inskünftig Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigte -ungeachtet der Höhe ihres Einkommens- Anspruch auf Kinderzulagen beanspruchen können. So ist gestützt auf die bisherige Praxis weiterhin darauf zu achten, dass keine Scheinarbeitsverhältnisse vorgetäuscht werden und das Entgelt des Arbeitnehmers immer im Rahmen eines ordentlichen Arbeitsverhältnisses festgelegt wurde, was u.a. anhand der AHV-Abrechnungen überprüft werden kann. Es entspräche beispielsweise sicher nicht dem Willen des Gesetzgebers, dass ein Pro-forma-Lohn oder ein Trinkgeld Anspruch auf Kinderzulagen begründen würde (SOG 1978 Nr. 39). So kann eine Entschädigung, die offensichtlich nicht der geleisteten Arbeit entspricht, keinen Anspruch auf Kinderzulagen entstehen lassen. Es liegt nun am Gesetzgeber, den zulageberechtigten Lohnanspruch allenfalls näher zu definieren, wobei alsdann das Kriterium des "branchenüblichen Lohnes" (wieder) eingeführt werden könnte. Der Gesetzgeber hätte in diesem Falle allenfalls auch zu prüfen, ob eine reduzierte Zulage bei einem "nicht absolut branchenüblichen Lohn" auszurichten wäre, wie das beispielsweise nach der kantonalbernischen Regelung möglich ist (vgl. dazu BVR 1991 S. 283 ff. und BVR 1992 S. 417 ff.).

 

Versicherungsgericht, Urteil vom 12. Dezember 1994