SOG 1995 Nr. 15
Art. 2 Abs. 2, 191 StGB - Unzucht mit Kindern, Schändung. Lex mitior. Grundsätzlich ist nur ein Gesetz anwendbar; Kombinationen zwischen altem und neuem Recht sind nicht zulässig. Art. 191 StGB kann auch erfüllt sein bei Handlungen, die vor dem 1. Oktober 1992 begangen wurden.
Im Verfahren gegen den Beschuldigten X. überwies der Untersuchungsrichter die Akten an die Staatsanwaltschaft zur Anklageerhebung u.a. wegen Schändung gemäss Art. 191 StGB. Gestützt auf § 102 Abs. 1 und 103 Abs. 1 StPO beantragte der Staatsanwalt, das Verfahren in diesem Punkt einzustellen. Das Obergericht wies den Einstellungsantrag ab. Aus den Erwägungen:
2. Am 1. Oktober 1992 trat das neue Sexualstrafrecht in Kraft. Der Beschuldigte hat seine Übergriffe auf die beiden Stieftöchter teils vor, teils nach diesem Zeitpunkt verübt. Stehen mehrere Taten zur Beurteilung, welche teilweise unter altem, teilweise unter neuem Recht begangen wurden, ist eine getrennte Beurteilung vorzunehmen (Trechsel Stefan, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989, N 5 zu Art. 2 StGB). Für vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts verübte, aber erst nachher zur Beurteilung gelangende Verbrechen und Vergehen gilt der Grundsatz der lex mitior: Es kommt das neue Recht zur Anwendung, wenn es das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Beim Vergleich der Schwere der Strafnormen ist an sich nach der "konkreten Methode" eine umfassende Beurteilung des Sachverhalts nach altem und neuem Recht vorzunehmen (Trechsel, a.a.O., N 10 zu Art. 2 StGB). Der vorliegende Fall befindet sich indessen erst im Stadium der Anklageerhebung, so dass eine Betrachtungsweise nach der konkreten Methode nur erschwert möglich ist. Demnach ist in erster Linie nach der abstrakten Strafdrohung zu entscheiden, welches Recht das mildere ist. Grundsätzlich ist jedoch nur ein Gesetz anwendbar; Kombinationen zwischen altem und neuem Recht sind nicht zulässig (Trechsel, a.a.O., N 11 zu Art. 2 StGB).
3. Das Bundesgericht hat im Entscheid 120 IV 194 ff. erkannt, dass zwischen Art. 187 nStGB und Art. 191 nStGB Idealkonkurrenz anzunehmen ist, wenn ein Kind zu sexuellen Handlungen missbraucht wird, bezüglich welcher es altersbedingt nicht urteilsfähig ist. (...) Würde X. im vorliegenden Fall für die Handlungen, die er an seinen Stieftöchtern A. und B. bis am 1. Oktober 1992 vorgenommen hatte, nach altem Recht beurteilt, so käme Art. 191 Ziff. 2 i.V.m. Art. 191 Ziff. 2 Abs. 5 aStGB zur Anwendung, welcher als Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter drei Monaten vorsah. Bei einer Beurteilung nach neuem Recht fielen die Handlungen zunächst unter Art. 187 Ziff. 1 nStGB (sexuelle Handlungen mit Kindern), der als Strafe Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis androht. Da beide Stieftöchter bei Beginn der dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen erst rund 9-jährig waren, ist deren Urteilsunfähigkeit i.S. von Art. 191 nStGB nicht ohne weiteres zu verneinen (...). Art. 191 nStGB (Schändung) sieht als Strafe Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder Gefängnis vor. Da zwischen den beiden Normen echte Idealkonkurrenz vorliegt, wäre in Anwendung von Art. 68 Ziff. 1 StGB die Strafe der schwersten Tat angemessen zu erhöhen, wobei das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden darf. Unter Anwendung des neuen Rechts hätte der Beschuldigte im günstigsten Fall mit einer Strafe von vier Tagen Gefängnis, im schlimmsten Fall Zuchthaus von 15 Jahren zu rechnen; zur Beurteilung wäre die Strafkammer des Obergerichts zuständig (§ 31 lit. c GO). Bei einer Beurteilung nach altem Recht würde X. im günstigsten Fall Gefängnis von drei Monaten erwarten, schlimmstenfalls 20 Jahre Zuchthaus; die Beurteilung würde in die Spruchkompetenz des Amtsgerichts fallen (§ 15 lit. b GO in der Fassung vor dem 12. Juni 1994). Diese abstrakte Betrachtung zeigt, dass das neue Recht - trotz Anwendung des Asperationsprinzips - das mildere ist. Daran ändert auch nichts, dass bei Anwendung des neuen Rechts die Zuständigkeit des Obergerichts gegeben ist.
Obergericht Anklagekammer, Urteil vom 25. August 1995