SOG 1997 Nr. 35
Art. 24 AVIG. Höhe des anrechenbaren Zwischenverdienstes aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die in den Richtlinien des BIGA vorgesehene Beschränkung der Gewinnungskosten auf 10 % des Bruttoeinkommens ist nicht anwendbar, wenn höhere Auslagen belegt sind, die nicht Investitionscharakter haben.
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse rechnete A. für den Monat Februar einen Zwischenverdienst von Fr. 2'932.75 an, welcher sich aus einem Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit von Fr. 1'333.-- und einem Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von Fr. 1'599.75 zusammensetzte. Das Einkommen aus selbständiger Tätigkeit wurde berechnet, indem vom Bruttoeinkommen von Fr. 1'777.50 ein Abzug für Gewinnungskosten von 10%, also Fr. 177.75, vorgenommen wurde, obwohl A. Auslagen von Fr. 1'089.60 geltend gemacht hatte. Die Arbeitslosenkasse stützt sich dabei auf eine Weisung des BIGA (veröffentlicht in ALV-Praxis 94/1, Blatt 3/3; Begründung in Blatt 3/13), wonach die anzurechnenden Gewinnungskosten auf höchstens 10 % des Bruttoeinkommens beschränkt sind. A. führt Beschwerde und verlangt die Berücksichtigung der tatsächlichen Unkosten. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Aus den Erwägungen:
3. In Bezug auf die vom BIGA festgelegten und von der Vorinstanz angewandten Richtlinien ist zunächst zu erwähnen, dass diese keinen Gesetzescharakter aufweisen und für eine richterliche Behörde nicht verbindlich sind; d.h. der Richter ist verpflichtet, die Weisung des BIGA auf ihre Vereinbarkeit mit den massgebenden gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen zu überprüfen.
4. Art. 24 AVIG hält fest, dass als Zwischenverdienst jedes Einkommen aus unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit gilt, das der Arbeitslose innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Das Gesetz sieht somit vor, dass auch ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst anzurechnen ist. In bezug auf die in diesem Zusammenhang anfallenden Auslagen äussert sich das Gesetz nicht. Ebensowenig findet sich eine entsprechende Regelung in der Arbeitslosenversicherungsverordnung (AVIV).
5. Der Auffassung der Vorinstanz resp. des BIGA ist in dem Sinne beizupflichten, dass die in Art. 24 AVIG festgelegte Zwischenverdienstregelung nicht auf die Förderung von Firmen- und Unternehmensgründungen angelegt ist, d.h. dass die Zwischenverdienstregelung kein Instrument sein darf, um Firmengründungen finanziell zu fördern. Dies ist allenfalls Aufgabe der kantonalen Wirtschaftsförderung oder neu ein Fall für die Ausrichtung von 60 besonderen Taggeldern nach Art. 71a ff. AVIG. Bei der Anrechnung eines Zwischenverdienstes aus selbständiger Erwerbstätigkeit können deshalb richtigerweise Investitionsaufwendungen nicht in Abzug gebracht werden. Der Auffassung des BIGA ist ebenfalls insofern zuzustimmen, dass ein allfälliger Abzug für Auslagen und Aufwendungen nur dann vorgenommen werden kann, wenn diese mittels Belegen nachgewiesen werden.
Der auf 10 % des Bruttoeinkommens festgelegte Höchstabzug findet jedoch weder eine gesetzliche Grundlage noch ist eine überzeugende Erklärung für diese Einschränkung ersichtlich. So ist beispielsweise nicht einzusehen, aus welchem Grunde Auslagen für die Miete eines zur Ausübung der selbständigen Erwerbstätigkeit erforderlichen Raumes nicht in Abzug gebracht werden können. Jedenfalls vermag der erwähnte Gleichbehandlungsgrundsatz, wonach auch der unselbständige Zwischenverdiener Berufsauslagen habe, keine Rechtfertigung dafür darzustellen, fallen diese doch in der Regel weit tiefer aus, als diejenigen eines selbständigen Zwischenverdieners (beispielsweise in bezug auf Mietkosten). Eine Erklärung bietet einzig der aus der Sicht der Vorinstanz zweifelsohne verständliche Wunsch nach einer praktikablen Lösung ("administrative Vereinfachungsüberlegungen", vgl. Gerhards, SZS 5/1994, S. 345 f). Dieser Wunsch rechtfertigt jedoch die Einschränkung auf einen Höchstabzug von 10 % in den Fällen nicht, in denen höhere Auslagen ausgewiesen werden, die nicht Investitionscharakter aufweisen. Im weiteren ist festzuhalten, dass es den zuständigen Organen der Arbeitslosenversicherung jederzeit offen steht, die Vermittlungsfähigkeit eines Versicherten, bei welchem aufgrund seiner selbständigen Zwischenverdiensttätigkeit der Verdacht aufkommt, er sei nicht mehr bereit, eine Arbeitnehmertätigkeit aufzunehmen, zu überprüfen und gegebenenfalls die Anspruchsberechtigung wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit zu verneinen.
6. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Arbeitslosenkasse die im Einzelfall im Zusammenhang mit einem Zwischenverdienst aus selbständiger Erwerbstätigkeit geltend gemachten Auslagen und Aufwendungen - sofern sie nicht Investitionscharakter haben und mit Belegen ausgewiesen werden - zum Abzug zuzulassen hat und dies auch dann, wenn sie höher liegen als 10 % des Bruttoeinkommens. Die Sache geht deshalb an die Kasse zurück, damit sie die geltend gemachten Auslagen nach den erwähnten Grundsätzen prüfe und zum Abzug bringe.
Versicherungsgericht, Urteil vom 18. August 1997