SOG 1999 Nr. 42
Art. 4 BV, GlG. Kindergärtnerinnen haben Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn. Dieser ist rückwirkend fünf Jahre ab Klageeinreichung geschuldet. Berechnung der Nachzahlung.
II. 2. Soweit die Klägerinnen Lohnzahlungen für die Vergangenheit verlangen, erheben sie eine Leistungsklage, weil damit bereits fällige Ansprüche geltend gemacht werden. Soweit sie auch für die Zukunft Lohnzahlungen verlangen, liegt der Sache nach eine Feststellungsklage vor, da eine Leistungsklage für künftige, noch nicht fällige (Lohn-)Forderungen nicht möglich ist. Die Klagearten sind im VRG (Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, BGS 124.11) nicht speziell erwähnt. Nach § 58 VRG ist im Verfahren vor den Verwaltungsgerichtsbehörden die Zivilprozessordnung analog anzuwenden. Demnach setzt die Feststellungsklage voraus, dass die Klägerin ein rechtliches Interesse an der sofortigen Feststellung hat (§ 132 ZPO). Da die Klägerinnen an einem rechtskräftigen Urteil hinsichtlich der später anfallenden Lohnzahlungen zweifellos ein hinreichendes nicht nur faktisches, sondern auch rechtliches Interesse haben, sind die Voraussetzungen für eine entsprechende Feststellung durch das Verwaltungsgericht gegeben (vgl. ZBl 1989, S. 203 ff. sowie ZBl 1989, S. 482 f.). (...)
8. Die Kindergärtnerinnen hatten am 30. Dezember 1994 Klage eingereicht. Sie verlangten eine Lohnnachzahlung seit dem 1. Januar 1990 mit der Begründung, die damals geltende alte Lehrerbesoldungsverordnung widerspreche Art. 4 BV. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht auch im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis grundsätzlich Anspruch darauf, dass im Rahmen der Verjährungsfrist die Differenz zwischen dem effektiv erhaltenen und dem geschuldeten Lohn nachbezahlt wird. Da der Anspruch auf diskriminierungsfreien Lohn ein bundesrechtliches Individualrecht ist, ist auch die zur Anwendung kommende Verjährungsfrist eine bundesrechtliche. Mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz sind dabei die Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts analog anzuwenden (Art. 128 Ziff. 3 OR; BGE 2A.273/1997 S. 25-35). Die Klägerinnen haben demnach ab 1. Januar 1990 Anspruch auf die Differenz zwischen dem tatsächlich erhaltenen und dem diskriminierungsfreien Lohn.
9. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 15. Mai 1997 entschieden, dass für die Kindergärtnerinnen ab dem 1. Januar 1996 ein der Lohnklasse 15 entsprechender Lohn diskriminierungsfrei ist, sofern die jeweilige Gemeinde nur das vom Kanton vorgeschriebene Pflichtpensum von 20 Lektionen à 60 Minuten zuzüglich je 15 Minuten Präsenzzeit vor dem Unterricht verlangt.
a) Der Grundlohn der Lohnklasse 18 (= Primarlehrer, PL) beträgt Fr. 63'238.-, der Grundlohn der Lohnklasse 15 (= Kindergärtnerinnen, KG) Fr. 54'522.- (§ 2 Lehrerbesoldungsverordnung, LBVo, BGS 126.515.851.11). Dies entspricht - ausgehend vom Primarlehrerlohn - einer Differenz von 13,8 %, welche in allen Lohnstufen identisch ist. Daraus ergibt sich, dass eine Kindergärtnerin diskriminierungsfrei besoldet ist, wenn sie 86,2 % des hinsichtlich Erfahrungsstufe vergleichbaren Primarlehrerlohnes erhält.
b) Die Besoldung der Primarlehrer war (...) für die Jahre 1990 bis 1995 diversen Änderungen unterworfen [siehe SOG 1997, Nr. 28, II., Ziff. 8]. In den Jahren 1990 bis 1993 richtete sie sich nach dem Gesetz über die Besoldung der Lehrkräfte an der Volksschule vom 8. Dezember 1963. Sie setzte sich zusammen aus der Grundbesoldung (§ 7), dem Besoldungsanstieg (§ 8) sowie Gemeinde- bzw. Kreiszulagen (§ 11), wonach die Gemeinden den Primarlehrkräften zusätzlich zur Grundbesoldung eine nach dem Pensum abgestufte Ortszulage zwischen 5 % und 15 % ausrichten konnten, sowie der Teuerungszulage. Für die Jahre 1994 und 1995 wurde die Grundbesoldung der Primarlehrer insofern neu festgelegt, als die Ortszulage im Umfang von 15 % in die Besoldung eingebaut wurde (LBVo vom 4. Mai 1993). Seit 1. Januar 1996 gilt die Besoldungsrevision (BERESO).
c) Verwaltungsgericht und Bundesgericht befassten sich im Zusammenhang mit den Lohnklagen der solothurnischen Kindergärtnerinnen ausschliesslich mit der Frage der Diskriminierung nach der neuen, seit 1. Januar 1996 geltenden Besoldungsordnung. Auf die Besoldungsstrukturen der Jahre 1990 bis 1995 nehmen die Urteile bisher nicht Bezug; auch die arbeitswissenschaftliche Begutachtung beleuchtet diesen Zeitabschnitt nicht. Es liesse sich daher argumentieren, auch die in diesem Zeitabschnitt festgelegten Besoldungen müssten unter dem Gesichtspunkt einer geschlechtsspezifischen Diskriminierung gutachterlich untersucht werden. Die Einholung eines solchen Gutachtens wurde aber einerseits von den Parteien nicht beantragt, und ist andererseits auch nicht zwingend notwendig.
Indem 86,2 % des Primarlehrerlohnes auch für die Jahre 1990 bis 1995 als diskriminierungsfreier Kindergärtnerinnen-Lohn supponiert werden, nimmt das Verwaltungsgericht zwar gewisse Ungenauigkeiten in Kauf. Diese sind aber im Interesse der Verfahrensökonomie und -beschleunigung zu verantworten. Es spricht nichts grundsätzlich dagegen, die wesentlichsten Überlegungen und die gewonnenen Erkenntnisse zur Frage der Diskriminierung auch auf die zurückliegenden Verhältnisse zu übertragen. Jedenfalls ist es im Hinblick sowohl auf die Diskriminierungsfrage allgemein wie auch zur Bestimmung des Ausmasses einer allfälligen Diskriminierung im konkreten Fall zunächst zulässig, auch für diese Zeit die damals den Primarlehrern ausgerichteten Löhne mit jenen zu vergleichen, die den Kindergärtnerinnen im gleichen Zeitraum ausbezahlt wurden. Das gilt insbesondere auch für die Jahre 1990 bis 1993, als die Einwohnergemeinden bei der vertraglichen Festlegung der finanziellen Ansprüche sowohl bei den Primarlehrern und vermehrt noch bei den Kindergärtnerinnen etwas mehr Entscheidungsspielraum hatten.
d) Die wesentlichsten Anforderungen und Gegebenheiten, die für die Bewertung der Tätigkeiten dieser beiden pädagogischen Berufe massgebend sind, mögen zwar in Einzelheiten für die beiden Phasen 1990 bis 1993 und 1994/95, teilweise gar jährlich leicht geändert haben und sich von den Rahmenbedingungen der Jahre ab 1996 leicht unterscheiden. Markante Veränderungen der beiden Berufsbilder sind aber weder 1990 bis 1995 noch bei der BERESO vorgenommen worden. Sind aber Aufgaben und Belastungen sowie die ausbildungsmässigen Anforderungen im Wesentlichen ungefähr gleich geblieben, so ist auch ein Lohnvergleich beider - im Übrigen beim gleichen Arbeitgeber (BGE 125 I 86) tätigen - Gruppen statthaft und es erweist sich eine Ermittlung des diskriminierungsfreien Lohnes der Klägerinnen analog zu den Ergebnissen für die Zeit ab 1. Januar 1996 als vertretbar. Bei der Berechnung zu berücksichtigen ist hingegen, wenn eine Gemeinde - sei es für die gesamte Berechnungsperiode, sei es nur für einen Teil davon - den Kindergärtnerinnen ein höheres Pensum vorschreibt als der Kanton als Minimalstandard verlangt. (...)
11. a) Wie bereits ausgeführt, haben die Klägerinnen ab 1996 Anspruch auf Besoldung in der Lohnklasse 15. Für die Zeit ab 1. Januar 1996 ist demnach vom diskriminierungsfreien Lohn LK 15 in der individuellen Erfahrungsstufe jener Bruttobetrag zu subtrahieren, den die betreffende Kindergärtnerin tatsächlich erhalten hat. Die Differenz entspricht jenem Betrag, den die Einwohnergemeinde nachzuzahlen hat, wenn sie von den Kindergärtnerinnen das kantonal vorgeschriebene Minimalpensum verlangt.
b) Um den diskriminierungsfreien Lohn einer Kindergärtnerin in den Jahren 1990 bis 1995 zu ermitteln, ist folgender Vergleich vorzunehmen: Ausgangspunkt ist der Bruttolohn eines Primarlehrers in der selben Erfahrungsstufe und im selben Beschäftigungsgrad wie die konkret zu beurteilende Kindergärtnerin (Grundlohn, Teuerungszulage, 13. Monatslohn sowie Orts- oder Gemeindezulage, sofern bezahlt). 86,2 % dieser jährlichen Bruttobesoldung entsprechen dem diskriminierungsfreien Lohn der konkret zu beurteilenden Kindergärtnerin. Von der diskriminierungsfreien jährlichen Bruttobesoldung der Kindergärtnerin ist jene Bruttobesoldung zu subtrahieren, welche sie tatsächlich erhalten hat. Die Differenz entspricht dem Betrag, den die Einwohnergemeinde für das betreffende Jahr nachzuzahlen hat, wiederum unter der Voraussetzung, dass lediglich das kantonal vorgeschriebene Pensum verlangt wird. Für die Berechnung ausser Acht zu lassen sind - sowohl beim Primarlehrer als auch bei der Kindergärtnerin - allfällige Haushalts- oder Kinderzulagen. (...)
III. 3. Gemäss Lohntabelle war Frau A. 1990 in Erfahrungsstufe 9 der Besoldungsordnung eingereiht. Ein Primarlehrer der selben Erfahrungsstufe hätte für das gleiche Pensum brutto Fr. 75'672.- erhalten. Der diskriminierungsfreie Lohn einer Kindergärtnerin für den Unterricht im Pensum der Gemeinde X. beträgt somit Fr. 65'229.- (86,2 % des Primarlehrerlohns). Frau A. hat 1990 einen Bruttolohn von Fr. 55'932.- erhalten. Die Einwohnergemeinde X. hat ihr für das Jahr 1990 somit Fr. 9'297.- nachzuzahlen; dies zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 1995.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 4. November 1999