Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 7. Juni 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Jeger

Oberrichter Müller    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___ GmbH, 

vertreten durch Rechtsanwältin Krista Rüst,

 

Berufungsklägerin

 

 

gegen

 

 

1.      B.___,

vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Trösch,

 

2.    Arbeitslosenkasse C.___,

 

Berufungsbeklagte

 

betreffend Forderung aus Arbeitsvertrag

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1.1 B.___ war seit dem Jahr 2011 bei der A.___ GmbH als Elektromonteur angestellt. Nach einer Besprechung mit E.___, dem Geschäftsführer der A.___ GmbH, kündigte ihm dieser am 26. November 2014 fristlos.

 

1.2. Mit Klage vom 6. Mai 2015 machte B.___ (im Folgenden der Kläger) beim Richteramt Thal-Gäu Forderungen aus Arbeitsvertrag gegen die A.___ GmbH (im Folgenden die Beklagte) geltend.

 

2.1 Am 2. Mai 2016 fand die Hauptverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten statt. Der Kläger stellte die folgenden Rechtsbegehren:

1.  Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die Monate November 2014 bis Januar 2015 den Bruttolohn, unter Abzug der von der Arbeitslosenkasse ausgerichteten Leistungen, ausmachend den Betrag von CHF 6‘532.75 brutto, Restbetrag in Höhe von CHF 10‘732.85 brutto zuzüglich Zins von 5% seit dem 26. November 2014 zu bezahlen.

2.  Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für die geleisteten Überstunden und verarbeiteten Tableaus den Betrag von CHF 9‘336.00 brutto zuzüglich 5% Zins seit dem 26. November 2014 zu bezahlen.

3.  Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.

 

2.2 Die Nebenklägerin, die Arbeitslosenkasse C.___, stellte sinngemäss folgendes Rechtsbegehren:

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Nebenklägerin den Betrag von CHF 5‘984.30 netto (brutto ausmachend CHF 6‘532.75) zu bezahlen.

 

2.3 Die Beklagte beantragte, die Klage sei mit Ausnahme von CHF 1‘149.00 für den Novemberlohn 2014 (1. - 26. November 2014) vollumfänglich abzuweisen, u.K.u.E.F.

 

3. Der Amtsgerichtspräsident von Thal-Gäu fällte am 2. Mai 2016 folgendes Urteil:

1.  Die Beklagte hat dem Kläger den Betrag von CHF 20‘068.85 (brutto) zuzüglich Zins von 5% seit dem 26. November 2014 zu bezahlen.

2.  Die Beklagte hat der Nebenklägerin, Arbeitslosenkasse C.___, den Betrag von CHF 6‘532.75 (brutto) zu bezahlen.

3.  Die Beklagte hat dem Kläger, vertreten durch Rechtsanwältin Claudia Ziegler, Olten, eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 10‘401.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

4.  Der Kläger, hat der Beklagten, vertreten durch Rechtsanwältin Krista Rüst, Feldbrunnen, eine reduzierte Parteientschädigung (für das Obsiegen im Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen) von CHF 583.20 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

5.  Es werden keine Kosten erhoben.

 

4. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte (von nun an die Berufungsklägerin) am 31. August 2016 frist- und formgerecht Berufung beim Obergericht und verlangte dessen Aufhebung, u.K.u.E.F. Darin stellte sie die folgenden Rechtsbegehren:

1.  Ziffer 1 des Entscheids des Richteramts Thal-Gäu, Zivilabteilung, vom 2. Mai 2016 sei aufzuheben und die Zahlung auf CHF 1'149.- für den Novemberlohn 2015 (1.-26.11.2014) nach erfolgter Verrechnung mit liquiden Gegenforderungen zu reduzieren.

2.  Ziffer 2 des Entscheids des Richteramts Thal-Gäu, Zivilabteilung, vom 2. Mai 2016 sei aufzuheben.

3.  Das Rechtsbegehren 1 betreffend Lohnforderung und das Rechtsbegehren 2 betreffend Überstunden der Klage des Berufungsbeklagten (Klägers) gemäss Eingabe anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. Mai 2016 sowie das Rechtsbegehren des Berufungsbeklagten (Nebenklägers) vom 2. Mai 2016 seien abzuweisen und die Rechtsbegehren 1 und 2 des Berufungsklägers vom 2. Mai 2016 seien gutzuheissen.

4.  Ziffer 3 und 4 des Entscheids des Richteramts Thal-Gäu, Zivilabteilung, vom 2. Mai 2016 seien aufzuheben, Ziff. 4 gemäss Antrag zu korrigieren und die Parteientschädigungen des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten (Kläger und Nebenkläger).

 

5.1 Der Kläger (von nun an der Berufungsbeklagte) beantragte in seiner Berufungsantwort vom 5. Oktober 2016 die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils, u.K.u.E.F.

 

5.2 Die Nebenklägerin liess sich nicht mehr vernehmen.

 

5.3 Am 25. Oktober 2016 reichte die Berufungsklägerin eine Replik ein.

 

6.1 Die Berufungsklägerin stellt in der Berufungsschrift verschiedenste Beweisanträge, teils bei der Vorinstanz bereits gestellte, teils neue. Zu den Noven im Berufungsverfahren ist folgendes festzuhalten: Neue Tatsachen und Beweismittel werden gemäss Art. 317 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sogenannte Noven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden waren. Ihre Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Im Falle unechter Noven hat der Berufungskläger namentlich die Gründe detailliert darzulegen, weshalb er die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Urteil des Bundesgerichts 5A_819/2015 vom 24. November 2016, E. 4.1). Schliesslich sind Noven, auch wenn die Untersuchungsmaxime gilt, nur nach den Voraussetzungen des Art. 317 ZPO zulässig; eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO fällt ausser Betracht (BGE 142 III 413 E. 2.2.2).

 

6.2 Wie nachfolgend im Sachzusammenhang aufgezeigt werden wird, sind die Anträge auf Befragung von Zeugen und des Geschäftsführers der Berufungsklägerin abzuweisen. Über die Berufung kann somit in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 ZPO ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Auch über die übrigen Beweisanträge wird an Ort und Stelle im Sachzusammenhang entschieden werden, soweit die eingereichten Urkunden nicht als echte Noven zu den Akten genommen werden (Berufungsbeilagen 4 und 6). Die vor­instanzlichen Akten wurden bereits mit Verfügung vom 2. September 2016 beigezogen. Auf diese Akten kann für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz grundsätzlich verwiesen werden. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vor­instanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vor-instanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).

 

2. Der Berufungsbeklagte erachtete die fristlose Kündigung vom 26. November 2014 für ungültig und machte deshalb bei der Vorinstanz den um die Leistungen der Arbeitslosenkasse reduzierten Lohn für die Monate Dezember 2014 und Januar 2015 geltend. Seit 1. Februar 2015 hat er eine neue Festanstellung. Die Berufungsklägerin hatte als Gründe für die fristlose Kündigung eine Geschwindigkeitsübertretung zu einem Zeitpunkt, welcher mit dem Arbeitsrapport nicht vereinbar war, eine Quittung für einen Einkauf bei [...] während der Arbeitszeit, allgemeine Falschrapportierung und Beeinflussung der Mitarbeiter sowie eine heimliche Tonaufnahme während des Gesprächs vom 26. November 2014 genannt.

 

3.1 In Bezug auf die Geschwindigkeitsübertretung, welche eine Falschrapportierung aufdecken soll, hat der Amtsgerichtspräsident zunächst als unbestritten festgehalten, dass der Berufungsbeklagte am 30. Oktober 2014, um 15.22 Uhr in Hägendorf eine Geschwindigkeitsübertretung begangen und dass er am selben Tag im Arbeitsrapport 8 ¼ Stunden Arbeitszeit auf der Baustelle in Muttenz eingetragen hat. Weiter führte der Vorderrichter aus, der Berufungsbeklagte habe zur Stützung seines Einwandes, er sei von Muttenz auf eine Baustelle in Altbüron gerufen worden, eine WhatsApp-Konversation, welche zwischen 17.03 und 17.04 Uhr zwischen dem Vorgesetzten D.___ und ihm stattgefunden habe, ins Recht gelegt. In seiner Zeugenbefragung habe sich D.___ zunächst nicht erinnern können, ob er den Berufungsbeklagten an jenem Tag nach Altbüron bestellt habe. Nach der Vorlage der WhatsApp-Konversation habe der Zeuge D.___ jedoch ausgesagt, es sei durchaus möglich, dass er den Berufungsbeklagten an diesem Tag nach Altbüron geschickt habe, weil es sich auf dem Bild um den von diesem beschriebenen Abfluss handle. Damit gelinge dem Berufungsbeklagten der Beweis, dass er am 30. Oktober 2014 nach Altbüron bestellt worden sei und um 15.22 Uhr noch nicht nach Hause unterwegs gewesen sei. Die Berufungsklägerin habe den Beweis für den wichtigen Grund für die fristlose Kündigung, nämlich dass der Berufungsbeklagte an diesem 30. Oktober 2014 nicht nach Altbüron, sondern direkt nach Hause gefahren sei, nicht erbracht.

 

3.2 Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass der Beweis gestützt auf die Aussage des Zeugen D.___ und die WhatsApp-Konversation des Berufungsbeklagten erbracht sei, dass dieser nach Altbüron bestellt worden sei. Die WhatsApp-Konversation belege nicht, dass der Berufungsbeklagte in Altbüron war. Auch der Zeuge D.___ habe dies so für den 30. Oktober 2014 nicht bezeugen können. Zudem sei der Arbeitsort im Arbeitsrapport falsch ausgewiesen worden. Es liege nahe, dass der Berufungsbeklagte rund zwei Stunden nach der Geschwindigkeitsübertretung, die er auf dem Heimweg bemerkt habe, zu seinem eigenen Schutz ein früheres Bild der Baustelle Altbüron verschickt habe, und die WhatsApp-Konversation so zu seinen Gunsten initiiert habe. Im Übrigen hätte es der Berufungsbeklagte in der Hand gehabt, durch die Offenlegung der eigenen Metadaten des Mobiltelefons den genauen Aufenthalt zur Zeit der WhatsApp-Konversation zu beweisen.

 

3.3 Vorab sind einige Bemerkungen zu den Beweisregeln anzubringen. Die von der Berufungsklägerin behauptete Falschrapportierung ist von ihr zu beweisen, währenddem es dem Berufungsbeklagten obliegt, den Gegenbeweis zum Beweis der beweisbelasteten Gegenpartei zu erbringen, wobei es genügt, wenn beim Richter Zweifel an der Richtigkeit der Sachdarstellung der beweisbelasten Partei entstehen, so dass der Hauptbeweis nicht erbracht ist (BGE 130 III 321 E. 3.4). Die Berufungsklägerin übersieht mit ihren Vorbringen, dass sie den Beweis dafür erbringen muss, dass der Berufungsbeklagte den Rapport falsch ausgefüllt hat. Diesem Beweis kam sie mit dem Arbeitsrapport und der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung recht nahe. Dem Berufungsbeklagten ist mit seinen Einwendungen allerdings der Gegenbeweis gelungen. Jedenfalls hat er beim Vorderrichter zu Recht Zweifel an der Richtigkeit des Hauptbeweises erwecken können. Denn der Zeuge D.___ hat sich nach Vorlage der WhatsApp-Konversation schliesslich doch an die Situation in Altbüron erinnert und letztlich bestätigt: «Die Whatsapp-Unterhaltung ist zutreffend» (AS 147, Protokoll Zeile 47). Nichts abgeleitet werden kann aus dem Ort der Geschwindigkeitsübertretung in Härkingen in Fahrtrichtung Luzern. Dieser Ort liegt auf dem Weg nach [...], [...] und nach Altbüron. Der Vorderrichter hat demnach den der Berufungsklägerin obliegenden Beweis für den wichtigen Grund der fristlosen Kündigung zu Recht nicht als erbracht betrachtet. Was an dieser Folgerung falsch sein soll, zeigt die Berufungsklägerin nicht auf. Sie macht es insbesondere auch nicht, indem sie mit einem späteren Absenden der Whatsapp-Nachricht vom Zuhause des Berufungsbeklagten aus eine weitere, neue mögliche Sachverhaltsvariante ins Spiel bringt. Mehr als eine Möglichkeit, die indessen durch keine Anhaltspunkte gestützt wird, ist dies nicht. Schliesslich wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, die Offenlegung der Standortdaten des Mobiltelefons des Berufungsbeklagten zu verlangen. Damit wäre es ihr allenfalls gelungen, aufzuzeigen, dass der Berufungsbeklagte nicht nach Altbüron gefahren ist und hätte so dessen Gegenbeweis entkräften können oder gar ihren Hauptbeweis, dass er nicht mehr an der Arbeit war und den Rapport gefälscht hat, erbringen können. Einen solchen Beweisantrag hat sie indessen nie gestellt. In Bezug auf die Falschrapportierung im Zusammenhang mit der Geschwindigkeitsübertretung hat der Vorderrichter den Sachverhalt somit richtig festgestellt.

 

4.1 In Bezug auf die Quittungen des Einkaufs im [...] am 25. Februar 2014, um 16.23 Uhr in [...], hielt der Amtsgerichtspräsident zunächst fest, dass der Berufungsbeklagte nicht bestritten habe, zur genannten Zeit im [...] Waren abgeholt und an diesem Tag 10 Arbeitsstunden rapportiert zu haben. Der Berufungsbeklagte habe in der Hauptverhandlung erklärt, er sei an diesem Tag um 5.30 Uhr zur Baustelle in […] losgefahren, habe um 6.00 Uhr auf der Baustelle mit der Arbeit begonnen und um 16.00 Uhr auf der Baustelle [...] in [...] Feierabend gemacht. Dies sei ihm von Herrn D.___ und Herrn E.___ erlaubt worden. Der Zeuge D.___ habe sich an diesen speziellen Fall nicht erinnern können. Nach dessen Aussagen sei es jedoch öfters vorgekommen, dass jemand früher nach Hause gegangen sei oder aus einem anderen Grund den Arbeitsplatz früher verlassen habe. Das Firmenfahrzeug hätte denn auch von den Mitarbeitern privat benutzt werden dürfen. Der von der Berufungsklägerin vorgebrachte Zeuge widerspreche somit im Grundsatz ihrer Behauptung, dem Berufungsbeklagten sei es nicht erlaubt gewesen, an diesem Tag Möbel abholen zu gehen und er habe deshalb wahrheitswidrig 10 Arbeitsstunden rapportiert. Hingegen sei es durchaus fraglich, ob die vagen Aussagen von Herrn D.___ zu diesem Punkt als Beweis genügen würden, dass der Berufungsbeklagte seine Stunden wahrheitsgetreu aufgeschrieben habe. Die vom Berufungsbeklagten vorgelegten und von Herrn E.___ unterschriebenen Arbeitsrapporte würden jedoch grundsätzlich beweisen, dass er am besagten Tag 10 Stunden für die Berufungsklägerin gearbeitet habe, was von ihr auch unterzeichnet worden sei. Es läge an ihr, diesen Beweis umzustossen und das Vorliegen eines wichtigen Grundes für die fristlose Kündigung zu beweisen. Der von ihr vorgebrachte Zeuge D.___ spreche nicht für ihre Behauptungen. Die Darstellung des Berufungsbeklagten, wonach er 10 Stunden gearbeitet habe, bevor er beim [...] die Waren abgeholt habe, sei daher durchaus möglich.

 

4.2 Die Berufungsklägerin bringt dagegen vor, das Beweisergebnis der Vorinstanz würde voraussetzen, dass der Berufungsbeklagte ununterbrochen und über Mittag durchgearbeitet hätte, was so mit dem Arbeitsgesetz und dem geltendem GAV nicht zulässig wäre und von ihr nie toleriert und schon gar nie bewilligt worden wäre. Diese zwingenden Bestimmungen seien auch dem Berufungsbeklagten als Teamleiter bekannt gewesen und sie habe von ihm deren Einhaltung erwarten dürfen. Der Zeuge D.___ habe denn auch in keiner Weise bestätigt, dass für den 25. Februar 2014 tatsächlich eine solche Erlaubnis effektiv gegeben worden sei, geschweige denn, dass der Berufungsbeklagte über den Mittag habe durcharbeiten dürfen. Dass der Berufungsbeklagte an jenem Tag insgesamt 10 Stunden Arbeitszeit, mithin auch Überstunden geleistet habe, sei eine höchst unwahrscheinliche Behauptung des Berufungsbeklagten. Der Beweis der Überstunden sei ihm durch die aufgefundene Quittung nicht gelungen bzw. habe die Berufungsklägerin mit den Quittungen vom [...] und den geltenden Regelungen über die Mittagszeit zumindest sehr starke Zweifel anbringen können, dass der Berufungsbeklagte an jenem Tag nicht 10 Stunden gearbeitet und Überstunden geleistet habe.

 

4.3 Wiederum geht die Berufungsklägerin von einer unzutreffenden Beweislastverteilung aus. Sie hat die von ihr behauptete Falschrapportierung zu beweisen, währenddem es dem Berufungsbeklagten obliegt, erhebliche Zweifel an der Richtigkeit ihrer Sachdarstellung wachzu halten und den Hauptbeweis dadurch zu vereiteln. Vorliegend sind zwei Beweisthemen zu unterscheiden: Einerseits das frühere Verlassen der Arbeit für eine private Besorgung und andererseits die rapportierten Arbeitsstunden. Ersteres hat der Vorderrichter gestützt auf die Aussagen des Zeugen D.___ zu Recht möglich und in einem gewissen Umfang als üblich erachtet (AS 148, Protokoll Zeilen 72 – 75). Es kommt wohl in den meisten Arbeitsverhältnissen vor, dass private Verrichtungen innerhalb der üblichen Arbeitszeiten vorgenommen werden müssen und der Arbeitsplatz deswegen früher verlassen wird. Ein anderes Thema sind hingegen die rapportierten 10 Arbeitsstunden. Diese würden bedeuten, dass der Berufungsbeklagte von 6.00 Uhr bis 16.00 Uhr ununterbrochen durchgearbeitet haben müsste. Dies ist möglich. Denkbar ist auch, dass der Berufungsbeklagte für einmal auf eine Pause, die ja vorab ein Recht darstellt, das ihm zu seinen Gunsten zusteht, verzichtet hat. Für den Berufungsbeklagten sprechen auch die vorgelegten Arbeitsrapporte. Wenn diese wöchentlich abgegeben wurden, vermögen sie die behaupteten Überstunden grundsätzlich zu beweisen, insbesondere wenn sie vom Arbeitgeber gegengezeichnet wurden (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolf, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362, Zürich Basel Genf 2012, Art. 321c N 10). Jedenfalls sah sich die Berufungsklägerin bis im November 2014 weder an diesem noch an anderen Tagen veranlasst, die Rapporte des Berufungsbeklagten in Zweifel zu ziehen. Aus diesen geht hervor, dass der Berufungsbeklagte an diesem Tag 10 Stunden gearbeitet hat. Die Berufungsklägerin hätte dies widerlegen müssen, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt. Mit zu berücksichtigen ist schliesslich, dass der Berufungsbeklagte auf den Baustellen unter grossem zeitlichen Einsatz gute Arbeit leistete (Klagebeilagen 10 und 20; Zeugin F.___ AS 170, Protokoll Zeilen 21 – 37; so auch E.___, AS 137, Protokoll Zeile 14). Unter diesen Umständen erscheint die Folgerung des Vorderrichters, die Berufungsklägerin habe den Beweis dafür, dass der Berufungsbeklagte am 25. Februar 2014 seine Arbeitszeit falsch rapportiert habe, nicht als unrichtig. Es bleiben zu starke Zweifel bestehen, dass der Berufungsbeklagte an diesem Tag nicht doch 10 Stunden oder jedenfalls annähernd und aufgerundet 10 Stunden gearbeitet hat. Die aus der Entdeckung der Quittung von [...] entstandene Vermutung, der Berufungsbeklagte habe die Arbeitsrapporte wahrheitswidrig ausgefüllt, lässt sich nicht zum Beweis erhärten.

 

5.1 Zu dem von der Berufungsklägerin erhobenen Vorwurf der allgemeinen Falschrapportierung und Falschbeeinflussung der Mitarbeiter führte der Amtsgerichtspräsident aus, wie soeben festgestellt, habe die Berufungsklägerin nicht beweisen können, dass der Berufungsbeklagte bei den Vorfällen vom 30. Oktober 2014 (Geschwindigkeitsbusse) und vom 25. Februar 2014 ([...]-Einkauf) zu viele Stunden rapportiert habe. Es blieben somit einzig die Schreiben und Zeugenaussagen der Herren G.___ und H.___ sowie die Zeugenaussage von Herrn D.___ zu prüfen. Herr H.___ und Herr G.___ hätten in ihren Schreiben vom 14. November 2014 und vom 10. November 2014 gestanden, Arbeitspausen nicht rapportiert zu haben und somit jeweils zu viele Arbeitsstunden aufgeschrieben zu haben. In seiner Zeugenaussage habe Herr G.___ gestanden, das Schreiben sei von Herrn E.___ verfasst und es sei ihm angedroht worden, wenn er das Dokument nicht unterzeichne, werde ihm gekündigt. An der Glaubwürdigkeit beider Zeugen müssten Zweifel angebracht werden. Herr G.___ führe in ähnlicher Sache einen Prozess gegen die Berufungsklägerin. Auch bezüglich der Aussage von Herrn H.___ seien Zweifel anzubringen. Gemäss eigener Aussage habe er sein Schreiben vom 14. November 2014 selbst verfasst. Dieses sehe den anderen Schreiben der Berufungsklägerin indessen auffallend ähnlich. Zum Vergleich könne etwa die Urkunde 19 herbeigezogen werden. Als tauglicher Beweis bleibe einzig die Zeugenaussage von Herrn D.___. Dieser gebe zur Auskunft, er könne nicht bestätigen, dass der Berufungsbeklagte Arbeitszeiten öfters nicht eingehalten habe. Ihm sei nie etwas aufgefallen. Einzig das Kaffeetrinken während der Arbeit habe öfters zu Diskussionen geführt. Es würde somit kein verwertbarer Beweis dafür vorliegen, dass der Berufungsbeklagte täglich systematisch zu viele Arbeitsstunden rapportiert habe.

 

5.2 Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, die schriftlichen Geständnisse von G.___ vom 10. November 2014 (Beilage 26 zur Klageantwort) und des Subunternehmers H.___ vom 14. November 2014 (Beilage 27 zur Klageantwort) seien klare Urkundenbeweise. Das Geständnisschreiben von G.___ sei vor dem hängigen Prozess erfolgt und die späteren Schutzbehauptungen seiner Zeugenaussage seien nicht zu hören. Schliesslich seien im erwähnten Prozess von G.___, bei dem es ebenfalls um geltend gemachte Überstunden gestützt auf die Arbeitsrapporte gegangen sei, inzwischen sämtliche Forderungen vollumfänglich abgewiesen worden. Es seien die Prozessakten mit der Urteilsbegründung als weitere Beweismittel für wahrheitswidrige Arbeitszeiterfassung des Berufungsbeklagten beizuziehen. Der Berufungsbeklagte habe gar die Rapporte für Herrn G.___ mit gleichen Arbeitszeiten wie bei ihm selbst ausgefüllt, was aus der Handschrift des exemplarisch eingereichten Rapportes der Kalenderwoche 9 mit dem [...]-Vorfall vom 25. Februar 2014 hervorgehe. Zudem habe die Vorinstanz das Schreiben von Herrn H.___ nicht als Urkundenbeweis zugelassen bzw. wegen der Ähnlichkeit des Layouts falsch gewürdigt, indem sie entgegen seiner Zeugenaussage davon ausgegangen sei, er habe es nicht selber verfasst.

 

5.3.1 Vorab ist über die von der Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang gestellten Beweisanträge, gegen deren Bewilligung sich der Berufungsbeklagte zur Wehr setzt, zu entscheiden. Es betrifft dies die Berufungsbeilagen 5 und 7, die beim Richteramt Thal-Gäu von G.___ gegen die Berufungsklägerin eingereichte Klage vom 22. Februar 2016 (Berufungsbeilage 5) und die Arbeitsrapporte der Kalenderwoche 9 von G.___ und B.___ (Berufungsbeilage 7). Die Berufungsbeilagen 5 und 7 haben bereits im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens bestanden und sind demzufolge unechte Noven. In ihrer Berufungsschrift hat die Berufungsklägerin nicht begründet, wieso sie diese nicht schon bei der Vorinstanz eingereicht hat. Die in der Replik nachgeschobene Begründung ist verspätet. Sie ist ausserdem in beiden Fällen unzutreffend. Mit der Klage vom 22. Februar 2016 soll aufgezeigt werden, dass es sich beim Urteil vom 18. August 2016 wie beim Berufungsbeklagten um einen Überstundenprozess handelt. Die Berufungsbeilage 5 soll als Erläuterung zur Berufungsbeilage 4, dem Urteil vom 18. August 2016, vorgelegt werden. Sowohl der Berufungsklägerin wie auch dem Amtsgerichtspräsidenten war es im vorliegenden Verfahren indessen bewusst, dass der Zeuge G.___ selbst einen Prozess mit einem ähnlichen Gegenstand gegen die Berufungsklägerin führte. Einer Erläuterung bedarf es nicht. Eine Begründung, wieso das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht wurde, ist nicht ersichtlich.

 

5.3.2 Auch im Fall der Arbeitsrapporte der Kalenderwoche 9 von G.___ und B.___ (Berufungsbeilage 7) wird das späte Einreichen erst in der Replik begründet. Auch diese Begründung ist verspätet. Zudem wurde der Arbeitsrapport des Berufungsbeklagten von diesem selbst bereits bei der Vorinstanz zu den Akten gereicht (Klagebeilage 13). Darauf ist nicht weiter einzugehen. Zum Rapport von G.___ führt die Berufungsklägerin aus, dieses Beweismittel sei erst mit dem zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Urteil gegen G.___ relevant geworden. Auch dies trifft nicht zu, hat die Berufungsklägerin doch selbst schon bei der Vorinstanz vorgetragen, der Berufungsbeklagte habe die anderen Mitarbeiter in Bezug auf die Arbeitszeiten negativ beeinflusst. In ihrer Eingabe vom 1. Februar 2016 trug sie gar vor, G.___ sei als Chauffeur des Berufungsbeklagten selbst in die Fälschung der Rapporte involviert gewesen. Es hätten deshalb gute Gründe bestanden, diese Rapporte bereits bei der Vorinstanz einzureichen.

 

5.3.3 Schliesslich verlangt die Berufungsklägerin die Edition der Verfahrensakten des von G.___ gegen sie geführten Prozesses (TGZPR.2016.106). Das soeben Gesagte gilt auch für diesen Beweisantrag. Zudem sind einzig Tatsachen Gegenstand des Beweises (Art. 150 Abs. 1 ZPO) und nicht der Verlauf eines anderen Prozessverfahrens und die dortige richterliche Beurteilung. Der Beizug dieser Verfahrensakten könnte ausserdem dazu führen, dass Beweismittel in das vorliegende Berufungsverfahren eingebracht würden, die nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen werden dürften. Die entsprechenden, in BS 38 gestellten Beweisanträge der Berufungsklägerin sind daher abzuweisen.

 

5.4 Die Sachverhaltsfeststellung des Amtsgerichtspräsidenten ist demnach auf den Grundlagen zu überprüfen, wie sie im Zeitpunkt seines Entscheides vorlagen. Die Berufungsklägerin beschränkt sich in ihren Vorbringen zu diesem Beweisgegenstand darauf, nochmals ihren Standpunkt zu wiederholen. Der Vorderrichter hat die Unterschiede zwischen den Aussagen von G.___ und H.___ in ihren Schreiben vom 10. und vom 14. November 2014 (Beilagen 26 und 27 zur Klageantwort) und den von ihnen als Zeugen gemachten Aussagen sehr wohl festgestellt und Zweifel an der Glaubwürdigkeit der beiden Zeugen angebracht. In der Folge hat der Vorderrichter insbesondere begründet, wieso er nicht auf das sogenannte Geständnisschreiben von H.___ abgestellt hat. Abgestellt hat er schliesslich auf die Aussagen des Zeugen D.___. Auf dessen Aussagen geht die Berufungsklägerin überhaupt nicht ein. Wie der Berufungsbeklagte zudem zutreffend vorbringt, hat der Zeuge H.___ in jenem Zeitraum ab Mitte 2013, in welchem ihm die Berufungsklägerin eine systematische Falschrapportierung vorwirft (Klageantwort BS 7), wahrscheinlich gar nicht mehr mit ihm zusammengearbeitet (AS 153 und 155, Protokoll Zeilen 40 und 129 und 130). Weiter beruht die vom Berufungsbeklagten zusätzlich geltend gemachte Forderung aus Überstunden auf seinen Arbeitsrapporten. Diesbezüglich hat die Vorinstanz festgehalten, die Überstunden seien, soweit die Berufungsklägerin die Stundenrapporte nicht selbst abgehakt habe, zumindest in deren Kenntnis nachträglich genehmigt worden. Dies genügt zum Beweis der geleisteten Überstunden und  spricht gegen eine Falschrapportierung (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolf, a.a.O.,  Art. 321c N 10). Auch darauf geht die Berufungsklägerin überhaupt nicht ein. Es gelingt der Berufungsklägerin mit ihren Vorbringen somit nicht, aufzuzeigen, inwiefern der Vorderrichter den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben soll. Vielmehr hat er den Vorwurf der Falschrapportierung zu Recht nicht als erstellt erachtet.

 

6.1 Die Berufungsklägerin hatte die fristlose Kündigung weiter damit begründet, dass der Berufungsbeklagte das am 26. November 2014 zwischen ihm und E.___ geführte Gespräch ohne dessen Einwilligung und ohne dessen Wissen aufgezeichnet habe. Der Amtsgerichtspräsident hielt dazu vorerst fest, dass ein heimlicher Mitschnitt eines Gesprächs zwischen Arbeitnehmer und -geber einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung begründe. Weiter stellte er fest, dass der Berufungsbeklagte nicht habe beweisen können, dass er die Berufungsklägerin vorgängig über die Tonaufnahme des Gesprächs informiert habe. Darauf wendete sich der Vorderrichter der Frage zu, ob die Berufungsklägerin, bevor sie die fristlose Kündigung aussprach, von der Tonaufnahme wusste. Dazu führte er aus, erforderlich sei, dass mindestens ein Umstand, welcher die fristlose Kündigung begründet habe, bereits vor der Aussprache der Kündigung habe bekannt gewesen sein müssen. Die Berufungsklägerin habe also in der Zeitspanne zwischen Beginn des Gesprächs und Aussprache der Kündigung von der Tonaufzeichnung erfahren müssen. Der Berufungsbeklagte behaupte, er habe erst als die Polizei vor Ort gewesen sei und die Kündigung bereits ausgesprochen worden sei, das Aufnahmegerät hervorgeholt und die Aufnahme erwähnt, währenddem die Berufungsklägerin entgegne, Herrn E.___ sei es schon während des Gesprächs aufgefallen, dass der Berufungsbeklagte in seiner Hosentasche herumhantiere und habe deshalb vermutet, er zeichne das Gespräch auf. Es sei indessen nicht nachvollziehbar, wieso Herr E.___ den Berufungsbeklagten nicht darauf angesprochen habe. Er hätte sich vor der Aussprache einer fristlosen Kündigung zuerst über das tatsächliche Vorliegen einer unerlaubten Tonaufzeichnung zu versichern gehabt. Der am Gespräch ebenfalls anwesende Herr D.___ habe zu Protokoll gegeben, während des Gesprächs nichts von der Aufzeichnung gewusst zu haben. Dies sei erst im Beisein der Polizei bekannt geworden. Diesfalls stelle sich die Frage, ob in diesem Zeitpunkt die Kündigung schon ausgesprochen gewesen sei oder nicht. Der dafür mögliche Zeitraum verkleinere sich jedoch erheblich. Es müsse festgestellt werden, dass der genaue Ablauf von keiner Partei genügend belegt werde und auch nicht mehr detailliert rekonstruierbar sei. Die Beweislast für den die fristlose Kündigung begründenden wichtigen Grund und für den Zeitpunkt dessen Bekanntwerdens liege bei der Berufungsklägerin. Sie habe nicht beweisen können, dass ihr bereits bei Aussprache der fristlosen Kündigung die Aufzeichnung des Gesprächs bekannt gewesen sei.

 

6.2.1 Die Berufungsklägerin vertritt die Auffassung, die Vorinstanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen, sie hätte beim Aussprechen der Kündigung keine Kenntnis der unerlaubten Tonaufnahme gehabt. Es stimme nicht, dass der genaue zeitliche Ablauf nicht mehr eruierbar sei. Bei der Kenntnis im Zeitpunkt der Kündigung handle es sich um eine innere Tatsache ihres Geschäftsführers, welche allenfalls anhand der Abfolge der Ereignisse von den Anwesenden bezeugt werden könnte. Der einvernommene Polizist habe dazu keine Aussage machen können. Der rechtsrelevante Sachverhalt könne durch die Befragung des zweiten Polizisten erstellt werden. Der Zeuge I.___ sei bereits in der Klageantwort genannt worden. Als sich abgezeichnet habe, dass dieses Sachverhaltselement für den Richter wesentlich sein könnte, habe sie im Schlussvortrag nochmals beantragt, den zweiten Polizisten I.___ anzuhören, falls der genaue zeitliche Ablauf für die Vorinstanz entscheidrelevant sei (Protokoll der Verhandlung S. 24 gegen Ende des ersten Abschnitts). Die Anträge auf Zeugenbefragung des zweiten Polizisten und einer zusätzliche Befragung ihres Geschäftsführers seien mit dem mündlichen Hinweis, die Novenschranke sei gefallen und die Urteilsberatung habe bereits begonnen, abgewiesen worden. Es werde beantragt, den zweiten Polizisten als Zeugen einzuvernehmen, eventualiter sei eine schriftliche Auskunft einzuholen. Der Zeuge solle sich darüber aussprechen, ob ihrem Geschäftsführer bei der Aussprache der Kündigung die unerlaubte Tonaufnahme bekannt gewesen sei. Es handle sich bei der beantragten Zeugenbefragung nicht um ein Novum, sondern um die Zulassung des mit Klageantwort fristgerecht beantragten Beweismittels. Zudem sei eine Modifikation oder Ergänzung der Beweisverfügung sogar im Urteilsstadium noch möglich, wenn es sich zeige, dass ein oder mehrere Punkte erst entscheidungsreif seien, wenn weitere Beweise abgenommen würden.

Es liege nahe, dass ihr Geschäftsführer die Kündigung in Kenntnis der Tonaufnahme ausgesprochen habe. Die Ereignisse hätten sich durch das Entreissen des Dokumentes durch den Berufungsbeklagten überschlagen. Aus der Befragung ihres Geschäftsführers gehe hervor, dass gestützt auf objektive Hinweise wie das Zurücklehnen und Hantieren in der Hosentasche durch den Berufungsbeklagten klar der Verdacht bestanden habe, dass dieser das Gespräch unerlaubt aufnehme.

Insgesamt hätten zumindest ganz klare Indizien erstellt werden können, welche die Kenntnis der rechtswidrigen Tonbandaufnahme bei der Kündigung nahelegen würden. Bei dieser Ausgangslage hätte der Berufungsbeklagte den Beweis für die Tatsachenbehauptung, die fristlose Kündigung sei unmittelbar vor Kenntnis der unerlaubten Aufnahme und somit ungerechtfertigt erfolgt, erbringen müssen, da er aus dieser Behauptung Rechte ableite. Er habe somit auch das Risiko bei Nichtbeweis zu tragen.

Für die sogenannte innere Tatsache der Kenntnis der unerlaubten Tonaufnahme durch ihren Geschäftsführer werde der Antrag gestellt, es sei dessen Parteiaussage als neues Beweismittel zuzulassen. Das neue Beweismittel werde rechtzeitig im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO eingebracht, da erst mit der Urteilsbegründung erstellt gewesen sei, dass für den Vorderrichter der genaue Zeitpunkt der Kenntnis der unerlaubten Tonaufnahme die entscheidende Wichtigkeit habe. Im Übrigen habe ihre Rechtsvertreterin bereits beim Schlussvortrag eine nochmalige Parteibefragung verlangt.

 

6.2.2 In Bezug auf die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung führt die Berufungsklägerin aus, die Vorinstanz gehe fälschlicherweise davon aus, dass die Kündigung nur dann gerechtfertigt sei, falls ihr die Tonaufnahme vor Aussprache der Kündigung bekannt gewesen sei. Nach der sogenannten Verdachtskündigung genüge der Verdacht, gestützt auf den eine fristlose Kündigung ausgesprochen werde, wenn sich dieser als begründet erweise, wofür der fristlos kündigende Arbeitgeber die Beweislast trage. Ihr Geschäftsführer habe ausgesagt, kurz bevor sich die Ereignisse überschlagen hätten, habe er bemerkt, dass der Berufungsbeklagte das Gespräch unerlaubt aufnehme. Damit wäre bei ihr von einem an Sicherheit grenzenden Verdacht auszugehen. Wie die Vorinstanz in unrichtiger Rechtsanwendung weiter ausführe, hätte von ihr erwartet werden dürfen, dass sie den Berufungsbeklagten auf die Tonaufnahme anspreche, um zu verhindern, dass die einschneidende fristlose Kündigung nicht auf der Basis einer blossen Vermutung ausgesprochen werde. Im Ergebnis scheine die Vorinstanz die Kündigung auch bei Verdacht als nicht gerechtfertigt zu erachten, da sie beim Berufungsbeklagten nicht vorgängig nachgefragt habe, um den Verdacht zu bestätigen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung statuiere hingegen keine solche generelle Fragepflicht vor der Aussprache der fristlosen Kündigung gestützt auf einen Verdacht. Das von der Vorinstanz geforderte Nachfragen beim Berufungsbeklagten vor Aussprechen der Kündigung hätte dies ohnehin nicht verhindern können. Da sich die Ereignisse überschlagen hätten, indem der Berufungsbeklagte das Dokument gegen den Willen ihres Geschäftsführers entrissen und in die Hosentasche gesteckt, die Polizei in ihre eigenen Räume gerufen und bis zu deren Eintreffen nicht mehr mit ihrem Geschäftsführer gesprochen habe, sei vorliegend eine Abklärung weder möglich noch zumutbar gewesen. Dies gehe auch aus der Parteibefragung ihres Geschäftsführers hervor. Indem die Vorinstanz die gesamten Umstände, wonach eine Nachfrage beim Berufungsbeklagten nicht mehr möglich und im Übrigen nach dem weiteren treuwidrigen Verhalten des Berufungsbeklagten auch nicht zumutbar gewesen sei, (nicht berücksichtigt habe [so wahrscheinlich zu ergänzen]), habe sie Art. 337 OR nicht richtig angewandt.

 

6.2.3 Als Voraussetzung für ein allfälliges Nachschieben von Kündigungsgründen habe die Vorinstanz verlangt, dass der Umstand, auf den sich der Kündigende berufe, von gleicher Art sein müsse wie die Umstände, welche Anlass zur ausserordentlichen Kündigung gegeben hätten. Dabei habe sie aber den Spezialfall der sogenannten Verdachtskündigung nicht berücksichtigt. Die unerlaubte Tonaufnahme hätte auf jeden Fall als rechtfertigender Kündigungsgrund nachgeschoben werden können. Die Vorinstanz habe dies verneint, weil sie fälschlicherweise davon ausgegangen sei, dass keine anderen gleichgearteten Umstände vorlägen. So seien das treuwidrige Verhalten des Berufungsbeklagten durch das Einstecken des Dokumentes beim Gespräch, dessen Ruf der Polizei wie die erfolgte unerlaubte Aufnahme Ausdruck des Misstrauens gegenüber dem Arbeitgeber.

Der Entscheid der Vorinstanz, dass die fristlose Kündigung gestützt auf Art. 337 OR ungerechtfertigt erfolgt sein solle, sei unangemessen. Es dürfe im Ergebnis keinen Unterschied machen, ob die fristlose Kündigung gestützt auf einen starken Verdacht erfolgt sei, der sich kurz darauf bestätigt habe oder erst, nachdem sie Gewissheit davon gehabt habe. Es wäre stossend, die Fälle anders zu behandeln, je nach ihrem Kenntnisstand bei der Kündigung. In beiden Fällen wäre die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses wegen des vom Berufungsbeklagten bekundeten Misstrauens nicht mehr zumutbar gewesen.

 

6.3.1 Als erstes ist zu prüfen, ob der Beweisantrag der Berufungsklägerin, es sei der Kantonspolizist I.___ als Zeuge zu befragen, eventualiter sei er vom Gericht schriftlich anzufragen, zu bewilligen ist. Wie die Berufungsklägerin richtig ausführt, handelt es sich dabei nicht um ein Novum, sondern um die Zulassung eines schon mit der Klageantwort beantragten, aber mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 24. Februar 2016 abgewiesenen Beweismittels. Da es sich dabei um eine prozessleitende Verfügung handelt, kann ein Beweisantrag jederzeit erneut gestellt werden. Vorab stellt sich daher die Frage, ob die Berufungsklägerin den Zeugen anlässlich der Verhandlung nochmals beantragt hat. Im Verhandlungsprotokoll sind die Ausführungen der Vertreterin der Berufungsklägerin zur Befragung des Polizisten I.___ wie folgt wiedergegeben (AS 124):

Was die Polizei anbelangt, wäre wünschenswert gewesen, dass auch Herr I.___ befragt worden wäre, insbesondere zur Tatsache der zwei Aufzeichnungen. Auch die Löschung dieser Aufnahmen und die Räumung des Firmenwagens zusammen mit Herrn I.___ wären diesbezüglich von Relevanz gewesen. Dies ist nun leider etwas unglücklich. Falls sich hierzu noch weitere Fragen stellen würde, müsste der Antrag gestellt werden, dass er noch einvernommen würde. Nur für den Fall, dass das Gericht in Erwägung ziehen sollte, dass die fristlose Kündigung gestützt auf die Ereignisse vom 26. November nicht gerechtfertigt erfolgt sei. Dies würde mich jedoch sehr erstaunen.

 

Das Vorbringen der Berufungsklägerin, sie habe im Schlussvortrag nochmals fristgerecht die Zeugeneinvernahme von I.___ beantragt, falls der genaue zeitliche Ablauf für die Vorinstanz entscheidrelevant sei, schlägt nicht durch. Sie hat ihren Beweisantrag nur bedingt gestellt. Bedingte Anträge sind unzulässig. Der Beweisantrag wurde lediglich im Konjunktiv gestellt. Er wurde mit anderen Worten eben gerade nicht gestellt. Auch im vereinfachten Verfahren ist eine Anwältin auf ihrer Wortwahl zu behaften. Weiter bezieht sich die Aussage des Amtsgerichtspräsidenten auf Seite 30 des Verhandlungsprotokolls (AS 120), «Die Deadline für Noven ist jetzt. Somit werden die neu eingereichten Beweismittel miteinbezogen», schon dem Wortlaut nach auf Urkunden und nicht auf eine Zeugeneinvernahme. Diese war viel früher ein Thema – im Verhandlungsprotokoll auf Seite 24. Seither hat das Wort mehrmals gewechselt. Das Gericht nimmt mit der zitierten Aussage Bezug auf die letzten Äusserungen der beiden Anwältinnen. Damit steht fest, dass die Berufungsklägerin in der Verhandlung keinen Antrag mehr gestellt hat, den Polizisten I.___ zu befragen. Damit hat sie auf diesen Zeugen verzichtet. Der in der Berufungsschrift gestellte Antrag ist verspätet. Schliesslich war die Sache nach Auffassung der Vorinstanz offensichtlich entscheidungsreif. Der Polizeibeamte, welcher sich lange mit dem Geschäftsführer der Berufungsklägerin unterhalten hatte, sagte klar aus, seines Wissens habe Herr E.___ nichts von der Aufnahme gewusst (AS 157, Protokoll Zeile 43). Auch die Aussage des Zeugen D.___ wies in diese Richtung (AS 147 f., Protokoll Zeilen 65 – 70). Weiterer Abklärungsbedarf bestand nicht, zumal sich der Polizist I.___ nach den übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten eben nicht mit E.___, sondern mit dem Berufungsbeklagten unterhalten hatte.

 

6.3.2 Die Berufungsklägerin beantragt weiter, es sei die Parteiaussage ihres Geschäftsführers als neues Beweismittel zuzulassen. E.___ wurde bereits im erstinstanzlichen Verfahren befragt. Entgegen der Behauptung der Berufungsklägerin hat sie in ihrem Schlussvortrag nicht dessen nochmalige Parteibefragung beantragt. Im Verhandlungsprotokoll findet sich kein derartiger Antrag. Unzutreffend ist auch, dass erst mit der Urteilsbegründung klar wurde, dass der genaue Zeitpunkt der Kenntnis der unerlaubten Tonaufnahme für die Gültigkeit der fristlosen Kündigung entscheidrelevant war. Im Gegenteil äusserten sich in ihrer Befragung beide Parteien ausdrücklich dazu, ob die unerlaubte Tonbandaufnahme vor der Aussprache der Kündigung bereits bekannt war oder nicht (AS 129, B.___, Protokoll Zeilen 143 – 155; AS 140 und AS 144, E.___, Zeile 147 und Zeilen 315 ff.), dasselbe gilt für die Zeugen D.___ (AS 147, Protokoll Zeilen 65 ff.) sowie des Polizisten J.___ (AS 157, Protokoll Zeile 43). Damit kann keine Rede davon sein, dass sich die Bedeutung dieses Umstandes erst aus der Urteilsbegründung ergeben hat. Zusammenfassend ist somit kein Grund auszumachen, mit E.___ nochmals eine Parteibefragung durchzuführen. Ohnehin wären daraus keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Auch dieser Beweisantrag ist abzuweisen.

 

6.4.1 Die Berufungsklägerin verkennt wiederum die Beweislastverteilung, wenn sie ausführt, der Berufungsbeklagte hätte den Beweis für die Tatsachenbehauptung, die fristlose Kündigung sei unmittelbar vor Kenntnis der unerlaubten Aufnahme und somit ungerechtfertigt erfolgt, erbringen müssen. Vielmehr trägt die Arbeitgeberin die Beweislast für den wichtigen Grund, den sie für die fristlose Kündigung geltend macht. Soweit sie sich auf den Standpunkt stellt, die fristlose Kündigung sei wegen der unerlaubten Tonaufnahme ausgesprochen worden, hat sie demnach zu beweisen, dass sie diesen Grund kannte, bevor sie die Kündigung aussprach, ansonsten die Tonaufnahme nicht kausal für die Kündigung hätte sein können. Aufgrund der oben zitierten Partei- und Zeugenaussagen konnte die Berufungsklägerin diesen Beweis nicht erbringen. Die Umstände, nämlich dass sowohl E.___ wie auch der Berufungsbeklagte das zu unterzeichnende Schriftstück behändigen wollten und es deswegen zu einem Gerangel kam, worauf der Berufungsbeklagte die Polizei rief, und bis zu deren Eintreffen nicht mehr weitergesprochen wurde und die Parteien von den beiden Polizisten getrennt und in separate Zimmer geführt wurden, legen keinen anderen Schluss nahe (AS 129, B.___, Protokoll Zeilen 118 – 132; AS 139 f., E.___, Zeilen 111 – 124 und Zeilen 327 – 329; AS 147, D.___, Protokoll Zeilen 50 – 63; AS 157 f., J.___, Protokoll Zeilen 65 – 70). Der Polizist J.___ sagte zunächst zwar aus, die Gründe für die fristlose Kündigung kenne er nicht, fügte dann aber doch an, es sei um irgendwelche Zeiten gegangen (AS 158, Protokoll Zeilen 83 f.). Wäre die unerlaubte Tonaufnahme der Grund für die Kündigung gewesen, so hätte sich der Zeuge daran erinnert, wäre dies doch der Grund gewesen, der in seinem Beisein aufgedeckt worden wäre und der unmittelbar die fristlose Kündigung zur Folge gehabt hätte. Darüber hinaus ist es doch sehr erstaunlich, dass E.___ dem Polizisten, der sich mit ihm unterhalten hat, nichts von der unerlaubten Tonaufnahme erzählt hat, obwohl er diese gerade zuvor entdeckt haben will oder er einen solchen Verdacht gehabt haben will, insbesondere auch angesichts der Bedeutung, die er dieser unerlaubten Aufnahme beimisst. Schliesslich äussert sich der Treuhänder der Berufungsklägerin in seinem Mail an die Arbeitslosenkasse vom 4. Februar 2015 ausschliesslich zur Geschwindigkeitsübertretung und dem damit verbundenen Verdacht der Falschrapportierung, in keiner Weise aber zu einer unerlaubten Tonbandaufnahme als Kündigungsgrund (Klagebeilage 8). Die Vorinstanz hat somit die Aussagen und die Umstände umfassend und zutreffend gewürdigt und den Sachverhalt richtig festgestellt.

 

6.4.2 Die Berufungsklägerin rügt, der Vorderrichter wende bei der Verdachtskündigung das Recht unrichtig an. Infolge der etwas verwirrenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verkennt sie dabei, dass die sachverhältlichen Voraussetzungen einer Verdachtskündigung nicht erstellt sind. Sie trägt in der Berufungsschrift zwar vor, bereits gegen Ende des Gespräches, kurz bevor sich dann die Ereignisse überschlagen hätten, hätte ihr Geschäftsführer bemerkt, dass der Berufungsbeklagte das Gespräch unerlaubt aufnehme. Sie stützt sich dabei einzig auf die Parteiaussage ihres Geschäftsführers. Auf diese kann unter anderem aus den von der Vorinstanz genannten Gründen nicht abgestellt werden. Denn es ist in der Tat nicht nachvollziehbar, dass E.___ den Berufungsbeklagten nicht auf die Tonaufnahme angesprochen hat, wenn er eine entsprechende Vermutung gehabt hätte. Im Zusammenhang mit dem Dokument, welches der Berufungsbeklagte behalten wollte, hat E.___ impulsiv reagiert und wollte ihm dieses wegnehmen. Es passt nicht zu diesem Verhalten, dass der Verdacht einer unerlaubten Tonaufnahme bei ihm überhaupt keine Reaktion ausgelöst hat. Darüber hinaus hat der Zeuge D.___, welcher am Gespräch nicht teilnahm und dieses nur beobachtete, nichts von einer Aufzeichnung bemerkt (AS 147, Protokoll Zeilen 56 – 66 und AS 150, Zeilen 186 – 188). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsführer die fristlose Kündigung aussprach, weil er einen Verdacht hegte, der Berufungsbeklagte habe das Gespräch unerlaubterweise aufgezeichnet. Damit erübrigen sich weitere Erwägungen über die rechtlichen Voraussetzungen einer Verdachtskündigung.  

 

6.5.1 Die Vorinstanz hatte noch festgehalten, dass sich der Kündigende nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unter bestimmten Voraussetzungen zur Rechtfertigung einer fristlosen Kündigung auf einen Umstand berufen könne, der im Zeitpunkt der Mitteilung der Kündigung bestanden habe, den er jedoch nicht gekannt habe und noch nicht habe kennen können. Erforderlich sei zunächst, dass dieser Umstand von gleicher Art sei wie die Umstände, welche Anlass zur ausserordentlichen Kündigung gegeben hätten. Vorausgesetzt werde ferner, dass der nachträglich entdeckte Umstand die betroffene Partei zur fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses veranlasst hätte, wenn sie ihn im Zeitpunkt der Kündigung gekannt hätte (Wolfgang Portmann/Roger Rudolph in: Heinrich Honsell et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, Basel 2015, Art. 337 N 10; mit weiteren Hinweisen). In der Zwischenzeit hat das Bundesgericht seine Praxis geändert: Nach BGE 142 III 579 kann neu ein Kündigungsgrund auch dann nachgeschoben werden, wenn er nicht ähnlich oder von gleicher Art ist wie der in der Kündigung genannte. Diese Voraussetzung ist daher nicht mehr zu überprüfen. Da es beweismässig nicht erstellt ist, dass die Berufungsklägerin bei Aussprache der Kündigung von der unerlaubten Tonaufnahme wusste und sie in diesem Zeitpunkt auch keinen entsprechenden Verdacht hatte, ist nunmehr zu prüfen, ob die nachträglich entdeckte unerlaubte Tonaufnahme die Berufungsklägerin gleichwohl zur Kündigung veranlasst hätte, wenn sie diesen Grund bereits im Zeitpunkt der Kündigung gekannt hätte. Es ist zu fragen, ob dieser Umstand derart ist, dass er - wenn die Kündigende ihn gekannt hätte - zu einem Vertrauensbruch hätte führen können und damit zur fristlosen Kündigung berechtigt hätte.

 

6.5.2.1 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab.

Die Begehung einer strafbaren Handlung durch den Arbeitnehmer am Arbeitsplatz stellt nach Lehre und Rechtsprechung eine schwere Verletzung der Treuepflicht dar und bildet in der Regel einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung. Im Besonderen gilt dies, wenn mit der Straftat die Vertrauenswürdigkeit dahingefallen ist, insbesondere bei Diebstahl, Unterschlagung, Veruntreuung, Betrug, Geheimnisverrat, Tätlichkeiten aller Art, sexueller Belästigung oder schwerer Beschimpfung. Wenn die Opfer der strafbaren Handlungen der Arbeitgeber selber, andere Mitarbeiter oder Kunden sind, genügen schon recht geringfügige Taten. In all diesen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stets eine Einzelfallprüfung anhand der konkreten Umstände und insbesondere der Schwere der Straftat notwendig. So ist die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach einer ernstzunehmenden Todesdrohung eines Arbeitnehmers gegenüber einem Arbeitskollegen nicht mehr zumutbar. Auch Diebstähle zu Lasten des Arbeitgebers stellen in der Regel einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung ist bei Kaderpersonen auf Grund des ihnen entgegengebrachten besonderen Vertrauens und der Verantwortung, welche ihnen ihre Funktion im Betrieb überträgt, ein strenger Massstab anzulegen. So wurde das wahrheitswidrige Herstellen von Dokumenten für die Buchhaltung durch einen Personalleiter als wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung qualifiziert sowie auch die mehrfache Manipulation der Stempelkarte durch eine Kaderperson mit gleitender Arbeitszeit. Die einfache Gleichung «strafbare Handlung gegen den Arbeitgeber = wichtiger Grund» ist also so pauschal nicht zulässig. Eine Differenzierung ist gerade für Bagatelldelikte notwendig (Roger Rudolph: Bagatelldelikte am Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung?, in AJP 2010 S. 1516 ff., S. 1519 f. mit Auszügen aus BGE 4C.114/2005).

 

6.5.2.2 Nach Art. 179^ter des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt. Bei der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte handelt es sich um ein Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Indessen lässt die Strafdrohung auch eine blosse Geldstrafe zu und schöpft den allgemein für Vergehen möglichen Strafrahmen bei weitem nicht aus. Insbesondere aber weist das Strafantragserfordernis darauf hin, dass es sich dabei um ein leichteres Delikt handelt. Ganz offensichtlich bemisst sich auch hier die Schwere des Deliktes nach den Umständen. Massgebend sind dabei zweifellos die mit der unbefugten Aufnahme verfolgten Zwecke. Im vorliegenden Zivilverfahren wurde der Berufungsbeklagte dazu nicht befragt. Ein Strafantrag wurde nicht gestellt und ein Strafverfahren fand nicht statt. Die möglichen Motive des Berufungsbeklagten können einzig aufgrund der Umstände erschlossen werden. Die Berufungsklägerin selbst bezeichnet die unerlaubte Tonaufnahme als Ausdruck des Misstrauens. Der Verlauf des Gesprächs vom 26. November 2014 lässt ein gewisses Misstrauen des Berufungsbeklagten gegenüber seiner Arbeitgeberin nicht als völlig unbegründet erscheinen. Insofern ist es die Berufungsklägerin, welche dieses Misstrauen zu verantworten hat. Was den Verlauf des Gespräches anbelangt, mutet es doch ziemlich seltsam an, dass der Berufungsbeklagte zwar ein Dokument unterschreiben sollte, dieses aber nicht zum Überdenken vom Ort des Gespräches weg nach Hause nehmen durfte. Mit dem Einstecken des Dokumentes gegen den Willen des Geschäftsführers der Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagte nicht zur Beruhigung der Situation beigetragen. Aufgrund der Aussagen des Zeugen D.___ ist jedoch davon auszugehen, dass die Impulsivität von E.___ her kam, dass dieser es war, welcher das Gerangel auslöste, weil er dem Berufungsbeklagten das Dokument wieder wegnehmen wollte. Er hat den Berufungsbeklagten unter Druck gesetzt und ihm klar gedroht (AS 147, Protokoll Zeilen 54 ff. und AS 150 Zeilen 186 ff.). Nach den eigenen Angaben von E.___ lag der Berufungsbeklagte danach am Boden (AS 140, Protokoll Zeile 118). Vor diesem Hintergrund spricht doch einiges dafür, dass der Berufungsbeklagte bereits vor dem Gespräch befürchtete, dass sich der Geschäftsführer der Berufungsklägerin ereifern und das Gespräch in irgendeiner Art ausarten könnte. Dass er sich hier durch eine Tonaufnahme etwas absichern wollte, ist zwar nicht korrekt, aber doch auch in gewisser Weise verständlich, vor allem wenn man weiter davon ausgeht, dass sich der Berufungsbeklagte der strafrechtlichen Relevanz seines Verhaltens wohl nicht bewusst gewesen ist. Ansonsten hätte er wohl kaum von sich aus dem Polizisten I.___ von seiner Tonaufnahme berichtet. Auf dessen Geheiss hin hat er diese sofort wieder gelöscht. Jedenfalls ist eine andere Motivationslage des Berufungsbeklagten, als sich absichern zu wollen, nicht ersichtlich, genauso wie auch keine anderen erschwerenden Umstände erstellt sind, die auf eine schwere Verletzung der Treuepflicht durch den Arbeitnehmer hinweisen. Insbesondere lag hier der Fall anders als bei dem von der Vorinstanz zitierten Entscheid des Arbeitsgerichtes Ludwigshafen. Dort kam zur unerlaubten Aufnahme hinzu, dass die Arbeitnehmerin das Personalgespräch dem Eigentümer des Unternehmens übermittelte und dabei «drohte», den Gesprächsinhalt unter Nennung des Unternehmens der Öffentlichkeit bekannt zu geben (Urteil 5 Sa 687/11 vom 30. April 2012). Zudem scheint auch für die Berufungsklägerin die unerlaubte Tonaufnahme nicht so schwerwiegend gewesen zu sein, ansonsten sie sich gegenüber ihrem Treuhänder so geäussert und diesen wohl auch so instruiert hätte, dass dieser im Mail vom 4. Februar 2015 an die Arbeitslosenkasse diese Verfehlung thematisiert hätte (Klagebeilage 8). Nach den konkreten Umständen des vorliegenden Falles kann die unerlaubte Tonaufnahme zusammenfassend nicht als derart schwerwiegende Pflichtverletzung gewertet werden, dass sie unter Ausschluss der ordentlichen Kündigungsfrist eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag, zumal die ordentliche Kündigungsfrist vorliegend nur gerade zwei Monaten betrug (Art. 57.1 des Gesamtarbeitsvertrages 2005-2014 des Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations- Installationsgewerbes, nachfolgend GAV, Klagebeilage 15).

 

6.6 An dieser Schlussfolgerung vermögen auch die gesamten Umstände des vorliegenden Falles nichts zu ändern, insbesondere auch der Ruf der Polizei durch den Berufungsbeklagten nicht. Dazu hat der Geschäftsführer der Berufungsklägerin unmittelbar Anlass gegeben, indem er dem Berufungsbeklagten das Schreiben wieder entreissen wollte und dadurch das Gerangel ausgelöst hatte. Die fristlose Kündigung war damit ungerechtfertigt. Die übrigen von der Berufungsklägerin für die fristlose Kündigung vorgetragenen wichtigen Gründe konnten nach den vorgehenden Erwägungen nicht bewiesen werden. Sicher kein wichtiger Grund ist schliesslich, dass im Arbeitsrapport vom 30. Oktober 2014 die Zeit – berücksichtigt man auch die ohnehin notwendige Heimfahrt – in geringem Umfang für die Baustelle in Muttenz und nicht für diejenige in Altbüron erfasst wurde. Der Vorderrichter hat dem Berufungsbeklagten zusammenfassend zu Recht nach Art. 337c Abs. 1 OR den Lohn während der ordentlichen Kündigungsfrist zugesprochen.

 

7.1 Die Berufungsklägerin rügt weiter, die Vorinstanz habe den mit der Klageantwort anlässlich der Hauptverhandlung geltend gemachten Verrechnungsantrag nicht geprüft. Dieser betreffe die nach GAV 28.11 liquide Rückforderung von insgesamt 8 vom Berufungsbeklagten zu viel bezogenen Ferientagen. Der Novemberlohn per 26. November 2014 von CHF 4'763.00 sei um CHF 2'116.85 auf CHF 2'646.15 zu reduzieren.

 

7.2 Der Vorderrichter hat die Verrechnungseinrede der Berufungsklägerin in der Tat nicht geprüft und folglich auch keine Verrechnung zugelassen. Die Prüfung des Verrechnungsanspruchs ist daher wie beantragt vom angerufenen Gericht nachzuholen. Für die im Jahr 2014 bezogenen Ferientage beruft sich die Berufungsklägerin auf die vom Berufungsbeklagten eingereichten Arbeitsrapporte (Sammelurkunde 13 zur Klage). Wieso die Berufungsklägerin für die Jahre 2012 und 2013 keine Arbeitsrapporte, über welche sie ja verfügen sollte, einreicht, ist nicht nachvollziehbar. Wie der Berufungsbeklagte zutreffend ausführt, kann die Berufungsklägerin nicht mit den von ihr selbst erstellten Excel-Tabellen belegen, dass der Berufungsbeklagte in den Jahren 2012 und 2013 zu viele Ferientage bezogen hat (Sammelurkunde 35 zur Klageantwort). Ohnehin ist nach Art. 39.3 GAV das Zeitkonto nach den Bestimmungen in Art. 23.4 GAV auszugleichen, d.h. sie müssen übertragen und innert 9 Monaten ausgeglichen werden, sei es durch Freizeit oder durch Auszahlung. Im Jahr 2014 hat der Berufungsbeklagte nach den eingereichten Arbeitsrapporten 24 Ferientage bezogen. Davon sind Fronleichnam und Maria Himmelfahrt, die im Kanton Solothurn als Feiertage gelten (Art. 2 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die öffentlichen Ruhetage, 512.41 i.V.m. Art. 29.1 und 29.2 GAV) in Abzug zu bringen. Damit verbleibt ein zu viel bezogener Ferientag. Art 28.11 GAV berechtigt den Arbeitgeber, die zu viel bezogenen Ferien am letzten Lohnguthaben abzuziehen, wenn das Dienstverhältnis aufgelöst wird und der Arbeitnehmer seine Ferien für das laufende Jahr bereits bezogen hat. Gleichzeitig wird in Art. 62.1 GAV jedoch Art. 337c Abs. 1 OR wiedergegeben. Danach hat der Arbeitnehmer bei einer fristlosen Entlassung ohne wichtigen Grund Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist beendigt worden wäre. Bei einer ordentlichen Kündigung hätte das Dienstverhältnis erst am 31. Januar 2015 geendet und der Berufungsbeklagte hätte sich seinen im 2014 zu viel bezogenen Ferientag noch verdienen können. Dem entspricht, dass bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung durch den Arbeitgeber keine Rückzahlungspflicht besteht (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/ Roger Rudolf, a.a.O., Art 329a N 9). Selbst wenn der Vorderrichter somit die Verrechnungseinrede geprüft hätte, wäre das Ergebnis dasselbe gewesen und die Berufungsklägerin hätte von dem bis Ende der Kündigungsfrist geschuldeten Lohn keinen Abzug für zu viel bezogene Ferientage machen können.

 

8. Die Berufungsklägerin beanstandet weiter, ihre Rückforderung bzw. Verrechnung für die fälschlicherweise im Zusammenhang mit dem Darlehen erfolgten Zahlungen für erschlichene Überstunden von CHF 1'497.15 sei nicht geprüft worden. Unter den Ziffern 5.1 – 5.4 wurde vorstehend eingehend dargelegt, dass die Berufungsklägerin den von ihr erhobenen Vorwurf der allgemeinen Falschrapportierung nicht beweisen konnte. Für die Rückzahlung des Darlehens für geleisteten «Überstunden fürs 2013» kann nichts anderes gelten. Auf die angeblich zu Unrecht geltend gemachten Überstunden ist nicht nochmals einzugehen. Es gibt keine Rückforderung bzw. keine Verrechnung.

 

9.1 Weiter führt die Berufungsklägerin aus, die Vorinstanz habe es ebenso wenig für nötig gehalten, auf die geltend gemachte Kompensation der Überstunden während einer allfälligen hypothetischen Kündigungsfrist einzugehen. Bei den vom Berufungsbeklagten geltend gemachten 182.25 Überstunden und einer monatlichen Arbeitszeit von 174 Stunden wäre ihm die Kompensation während der verbleibenden Zeit, d.h. während zwei Monaten und 2 Arbeitstagen gut möglich gewesen. Durch eine zusätzliche Auszahlung der Überstunden bei einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung hätte der Berufungsbeklagte mehr erhalten, als er gemäss Art. 337c Abs. 1 OR zugute hätte, da bei der ordentlichen Kündigung die Überstunden auf Anordnung der Berufungsklägerin hätten kompensiert werden können. Bei der so anzurechnenden Kompensation bestünde gemäss Art. 321c Abs. 3 OR kein zusätzlicher Entschädigungsanspruch mehr, wodurch der zusätzlich zum Lohnersatz geltend gemachten Forderung des Berufungsbeklagten von CHF 7'536.00 nicht stattzugeben sei.

 

9.2 Auch zu der geltend gemachten Kompensation der Überstunden während der ordentlichen Kündigungsfrist finden sich im angefochtenen Urteil keine Ausführungen. Grundsätzlich spricht Art. 337c Abs. 1 OR dem Arbeitnehmer nur Ersatz dessen zu, was er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist beendet worden wäre. Hätte aber der Arbeitgeber während dieser ordentlichen Kündigungsfrist den Bezug der aufgelaufenen Ferien anordnen können, so wären sie bei ordentlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise konsumiert worden und beim ordentlichen Austritt demnach auch nicht zu entschädigen. Es gibt allerdings keinen Grund, andere Massstäbe anzulegen als beim Ferienbezug in der ordentlichen Kündigungsfrist. Danach ist zu beachten, dass bei einer relativ kurzen Kündigungsfrist in aller Regel das Durchsetzen des Ferienbezuges de facto dem Ferienzweck widersprechen wird. Zudem wird dies für den Arbeitnehmer meist überraschend kommen, wenn der Arbeitgeber kündigt, so dass er die Kündigungsfrist für die Stellensuche braucht. Schliesslich gilt es auch die Regel zu beachten, dass die Ferien frühzeitig anzuordnen sind, um dem Arbeitnehmer deren Planung zu erlauben. Gestützt auf diese Grundsätze tendiert das Bundesgericht stark dazu, nur auf die Dauer der Kündigungsfrist abzustellen. In neueren Entscheiden hat es die Grenze für eine relativ kurze Kündigungsfrist, welche den Ferienbezug nach einer ungerechtfertigten fristlosen Kündigung normalerweise nicht zulasse, bei zwei bis drei Monaten gezogen (Ullin Streiff/Adrian von Kaenel/Roger Rudolf, a.a.O., Art 337c N 18 mit Verweis auf Art. 329c N 11).

 

9.3 Im vorliegenden Fall beträgt die Kündigungsfrist zwei Monate. Die fristlose Kündigung kam für den Berufungsbeklagten überraschend, auch wenn es seit seiner Rückkehr aus den Ferien am 10. November 2014 wegen der Geschwindigkeitsübertretung Diskussionen mit der Berufungsklägerin gab. In den zwei Wochen bis zur Aussprache der fristlosen Kündigung bestand für den Berufungsbeklagte noch kein Anlass, nach einer neuen Arbeitsstelle zu suchen. In der ordentlichen Kündigungsfrist lagen zudem die Weihnachtszeit und der Jahreswechsel, was die Stellensuche doch erheblich behindert. Nach Art. 39.2 GAV sind Überstunden primär durch Ferienzeit auszugleichen, wobei eine Auszahlung möglich sein soll, wenn eine Kompensation aus betrieblichen Gründen nicht möglich ist. Auch im Arbeitsvertag wird in Art. 5 lediglich festgehalten, dass Überstunden grundsätzlich durch Freizeit kompensiert werden können, soweit dies betrieblich möglich ist (Klagebeilage 3). Durch diese Bestimmungen wird keine vertragliche Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Kompensation begründet. Die beiden Bestimmungen zielen im Gegenteil darauf hin, dem Arbeitnehmer genügend Ruhezeit zu garantieren. Vorliegend stand indessen die Notwendigkeit, eine neue Stelle zu suchen, einem Ausgleich durch Freizeit entgegen. Tatsächlich wurde der neue Arbeitsvertrag des Berufungsbeklagten erst am 22. Januar 2015 unterzeichnet (Klagebeilage 26). Der Antrag der Berufungsklägerin, dem Berufungsbeklagten keinen Anspruch auf Entschädigung seiner Überstunden zuzusprechen, ist deshalb abzuweisen.

 

10.1 Der Berufungsbeklagte hatte der Berufungsklägerin zwei Tableaus geliefert. Die Berufungsklägerin hat bei der Vorinstanz den Einwand erhoben, die abgelieferten Tableaus seien mangelhaft und deshalb nicht zu gebrauchen gewesen. Der Vorderrichter erwog, die Parteibehauptung des Geschäftsführers der Berufungsklägerin sei kein taugliches Beweismittel, um den Mangel, für den sie die Beweislast trage, zu beweisen. Demgegenüber habe der Zeuge K.___ zu Protokoll gegeben, der Berufungsbeklagte habe die Verteiler in seiner Werkstatt erstellt und diese seien nach seiner Einschätzung als eidg. dipl. Elektroinstallateur funktionstüchtig gewesen.

 

10.2 Die Berufungsklägerin bringt dazu vor, die Vorinstanz führe fälschlicherweise aus, die Parteiaussage ihres Geschäftsführers sei nicht geeignet, den Mangel an den Tableaus zu beweisen. Es werde auf die Parteibefragung von E.___ verwiesen. Aufgrund der Urteilsbegründung werde diesbezüglich Herr L.___ als Zeuge genannt.

 

10.3 L.___ wurde von der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Verfahren als Zeuge beantragt. In der Beweisverfügung vom 24. Februar 2016 wurde dieser Zeuge nicht bewilligt. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 2. Mai 2016 stellte die Berufungsklägerin keinen neuen Antrag auf Befragung dieses Zeugen. Damit hat sie auf dessen Einvernahme verzichtet. Der im Berufungsverfahren gestellte Beweisantrag ist daher abzuweisen.

 

10.4 In Bezug auf die Mängel an den Tableaus begnügt sich die Berufungsklägerin mit einer pauschalen Kritik an der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung. Diese einfach als falsch zu bezeichnen, genügt den Begründungsanforderungen nicht. Vielmehr wäre aufzuzeigen, wieso der angefochtene Entscheid falsch sein soll. Mit einem blossen Hinweis auf die eigenen Parteiaussagen ist dies nicht möglich. Darüber hinaus hat der Vorderrichter auch auf die Aussagen des Zeugen K.___ abgestellt. Auf diese geht die Berufungsklägerin überhaupt nicht ein. Die Vorbringen der Berufungsklägerin sind somit nicht geeignet, den vom Vorderrichter festgestellten Sachverhalt in Zweifel zu ziehen.

 

11. Nach den gestellten Rechtsbegehren ist auch Ziffer 4 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten angefochten. In dieser Ziffer wurde der Berufungsklägerin für das Obsiegen im Massnahmeverfahren eine reduzierte Parteientschädigung zugesprochen. Für eine Änderung besteht kein Anlass.

 

12. Die Berufung erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. Gerichtskosten werden nach Art. 114 lit. c ZPO keine erhoben. Hingegen hat die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren    eine Parteientschädigung auszurichten. Diese wird antragsgemäss auf CHF 7‘589.15 (inkl. Auslagen und MWST) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Er werden keine Kosten erhoben.

3.    Die A.___ GmbH hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 7‘589.15 zu bezahlen.

 

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über CHF 15‘000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

 

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Der Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller