Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 27. Mai 2019
Es wirken mit:
Oberrichter Müller
Oberrichterin Hunkeler
Gerichtsschreiberin Kofmel
In Sachen
A.___, vertreten durch Advokat Ozan Polatli,
Berufungskläger
gegen
B.___, vertreten durch Fürsprecher Guido Fischer,
Berufungsbeklagte
betreffend Scheidung auf Klage
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. A.___ und B.___ heirateten am […] 1998 im […]. Sie trennten sich gemäss Feststellung im Eheschutzurteil am 19. August 2015. Am 7. Februar 2018 reichte die Ehefrau beim Richteramt Dorneck-Thierstein die Scheidungsklage nach Art. 114 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) ein.
An der Einigungsverhandlung vom 6. April 2018 machte der Ehemann sinngemäss geltend, dass der von der Ehefrau angerufene Scheidungsgrund von Art. 114 ZGB nicht erfüllt sei. Er berief sich darauf, dass sie in der Zeit vom 14. März bis 20. Mai 2017 wieder zusammengelebt hätten und er auch am 20. März 2018 bei ihr übernachtet habe. Einen konkreten Antrag zum Scheidungspunkt hat er daselbst offenbar nicht gestellt (vgl. Protokoll der Einigungsverhandlung, AS 33). Im Protokoll der Einigungsverhandlung wurde weiter festgehalten, die Rechtsvertreter beider Ehegatten hätten sich darauf geeinigt, dass vorfrageweise abgeklärt werden soll, seit wann die Ehegatten getrennt lebten, resp. ob ein Scheidungsanspruch der Ehefrau bestehe (AS 34).
Die Gerichtsstatthalterin erliess daraufhin folgende Verfügung:
1. Der Ehefrau und Klägerin wird gestützt auf Art. 291 Abs. 3 ZPO Frist angesetzt bis Dienstag 8. Mai 2018 zur Einreichung der schriftlich begründeten Klage im Doppel beschränkt auf den Scheidungspunkt mit fortlaufender Nummerierung der Beweissätze und Beweisurkunden. Die Fristansetzung wird verbunden mit der Androhung, dass die Klage als gegenstandslos abgeschrieben wird bei Nichteinhaltung der angesetzten Frist.
2. …
3. …
2. Die Ehefrau reichte am 8. Mai 2018 die mit «begründete Klage beschränkt auf den Scheidungspunkt» betitelte Rechtsschrift ein. Sie beantragte, «es sei festzustellen, dass im Ehescheidungsverfahren zwischen den Parteien die von Art. 114 ZGB verlangte Voraussetzung der zweijährigen Trennung erfüllt ist». Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
Der Ehemann reichte am 17. August 2018 die Klageantwort ein. Er beantragte, (1) es sei auf die Klage vom 7. Februar 2018 betreffend Scheidung nicht einzutreten, (2) ev. sei die Klage vom 7. Februar 2018 betreffend Scheidung abzuweisen. Unter o/e Kostenfolge zulasten der Klägerin.
Am 20. September 2018 erliess die Amtsgerichtsstatthalterin die Beweisverfügung. Am 20. Dezember 2018 fand die auf den Scheidungspunkt beschränkte Hauptverhandlung statt.
3. Am 11. Januar 2019 fällte die Vorderrichterin folgendes mit «Zwischenentscheid (zum Scheidungspunkt)» betitelte Urteil:
1. Der Antrag des Beklagten auf Nichteintreten wird abgewiesen.
2. Es wird festgestellt, dass vorliegend die von Art. 114 ZGB verlangte Voraussetzung der zweijährigen Trennungszeit erfüllt ist.
3. Die Prozesskosten für diesen Zwischenentscheid werden im verfahrensabschliessenden Endentscheid verlegt.
4. Über das weitere Vorgehen im vorliegenden Verfahren wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Zwischenentscheids entschieden.
4. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann am 3. April 2019 Berufung gegen dieses Urteil. Er stellt folgende Anträge:
1. Es sei der Zwischenentscheid vom 11. Januar 2019 des Richteramts Dorneck-Thierstein zum Scheidungspunkt aufzuheben und es sei auf die Scheidungsklage vom 7. Februar 2018 nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei der Zwischenentscheid vom 11. Januar 2019 des Richteramts Dorneck-Thierstein zum Scheidungspunkt aufzuheben und es sei die Scheidungsklage vom 7. Februar 2018 abzuweisen.
3. Es seien die Gerichtskosten für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
4. Es sei die Berufungsbeklagte zu verurteilen, dem Berufungskläger eine Parteientschädigung gemäss nachzureichender Honorarnote für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu bezahlen.
5. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung mit dem Unterzeichneten zu bewilligen.
Die Berufungsbeklagte liess sich ebenfalls frist- und formgerecht mit Eingabe vom 15. April 2019 vernehmen. Sie verlangt die Abweisung der Berufung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers und Beklagten. Gleichzeitig beantragte sie die integrale unentgeltliche Rechtspflege und die Beiordnung ihres Anwalts als unentgeltlichen Rechtsvertreter.
Die Berufung ist spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Angefochten ist vorab die Art der Erledigung des Verfahrens durch die Vorinstanz. Der Berufungskläger hält dafür, dass das Verfahren durch einen Nichteintretensentscheid hätte erledigt werden müssen, nachdem die Klägerin, nach der Verfahrensbeschränkung durch die Vorderrichterin auf den Scheidungspunkt, ihr Rechtsbegehren geändert und eine Feststellung anstelle der Scheidung beantragt habe. Die Berufungsbeklagte weist darauf hin, dass man sich darauf geeinigt habe, vorfrageweise abzuklären, ob die die zweijährige Trennungsfrist bei Einleitung des Scheidungsverfahrens abgelaufen gewesen sei. Korrekterweise habe folglich das Gericht im Urteil festgestellt, dass vorliegend die Voraussetzung der zweijährigen Trennungszeit gemäss Art. 114 ZGB erfüllt sei.
1.2 Gemäss Art. 125 lit. a ZPO kann das Gericht auf Antrag oder von Amtes wegen das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschränken. Damit wird eine Prozessvereinfachung bezweckt. Das Verfahren kann sowohl auf einzelne prozessuale als auch materielle Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschränkt werden. Ob das Gericht eine Verfahrensbeschränkung auf Antrag oder von Amtes wegen anordnet, liegt in seinem pflichtgemässen Ermessen.
Vorliegend ist umstritten, ob die Vorinstanz das Verfahren auf die materiellrechtliche Frage nach dem Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist vor Einleitung des Verfahrens als Voraussetzung der Scheidungsklage gemäss Art. 114 ZGB oder auf «den Scheidungspunkt» - mithin das Rechtsbegehren auf Scheidung der Ehe beschränkt hat.
Der Berufungskläger hält dafür, die Ehefrau sei mit Verfügung vom 6. April 2018 aufgefordert worden, die Scheidungsklage zu begründen. Sie habe jedoch eine Klageänderung vorgenommen und nicht mehr die Scheidung (im Sinn einer Gestaltungsklage), sondern stattdessen eine Feststellung beantragt. Entgegen den Ausführungen in Ziffer II. A des angefochtenen Entscheids habe die Ehefrau und Berufungsbeklagte keine Klagebegründung beschränkt auf den Scheidungspunkt, sondern ein neues Rechtsbegehren auf Feststellung eingereicht. Die Berufungsbeklagte verweist ebenfalls auf die Verfügung der Vorinstanz vom 8. April 2018, worin ihr Frist gesetzt worden sei, die Scheidungsklage zu begründen und zwar beschränkt auf den Scheidungspunkt.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass das Verfahren «auf den Scheidungspunkt» beschränkt worden sei und die Klägerin folglich mit ihrer Klagebegründung vom 8. Mai 2018 genau das gemacht habe, wozu sie vom Gericht aufgefordert worden sei.
Die Ehefrau beruft sich auf den (absoluten) Scheidungsgrund der zweijährigen Trennung. Der Ehemann bestreitet, dass diese Voraussetzung erfüllt sei. Der materiellrechtlichen Frage der Trennungsdauer vor Einleitung des Scheidungsverfahrens kommt somit im Hinblick auf den Scheidungsantrag der Ehefrau die Bedeutung einer conditio sine qua non zu. Nur wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, kann die Ehefrau gegen den Willen des Ehemannes ihren Scheidungsantrag durchsetzen. Gelingt ihr der Beweis nicht, muss der Scheidungsantrag abgewiesen werden. Aus dem Protokoll der Einigungsverhandlung geht hervor, dass sich die Parteivertreter darüber einig waren, dass «vorfrageweise geklärt werden soll, seit wann die Ehegatten getrennt leben, resp. ob ein Scheidungsanspruch besteht» (AS 34). Die Vorinstanz hat folglich das Verfahren noch in der Verhandlung auf «den Scheidungspunkt» beschränkt (Verfügung vom 6. April 2018) und der Klägerin Frist zur Einreichung der schriftlich begründeten Klage angesetzt.
Was die Vorderrichterin mit ihrer Verfügung meinte, ist unter den Parteien umstritten. Die Berufungsbeklagte hat das gemäss ihrer «begründeten Klage (beschränkt auf den Scheidungspunkt)» so verstanden, dass vorerst ein Feststellungsentscheid in Bezug auf die Trennungszeit gefällt werden soll. Der Berufungskläger hat die Verfügung der Vorinstanz so verstanden, dass vorab über die Scheidung der Ehe entschieden werde. Die Vorinstanz hat zu der hier interessierenden prozessualen Frage im begründeten Urteil lediglich festgehalten, die Klagebegründung der Klägerin sei genau das, wozu sie vom Gericht aufgefordert worden sei.
Gemäss Art. 125 lit. a ZPO kann das Gericht zur Vereinfachung eines Prozesses das Verfahren auf einzelne Fragen oder auf einzelne Rechtsbegehren beschränken. Ziel der Verfahrensbeschränkung ist eine Prozessvereinfachung, die i.d.R. zu einer Zeit- und/oder Kostenersparnis führt. Namentlich sollten die im Rahmen einer Verfahrensbeschränkung beurteilten Fragen oder Rechtsbegehren erlauben, sofort einen Endentscheid oder wenigstens einen selbstständig nach Art. 319 lit. a ZPO anfechtbaren Zwischenentscheid gemäss Art. 237 ZPO herbeizuführen (vgl. Urteil des BGer 4A_172/ 2011 E. 2.2.2). Das trifft vorliegend zu, zumal die Klage abgewiesen werden muss, sofern der Klägerin der Nachweis der zweijährigen Trennung misslingt. Über die Anwendung von Art. 125 ZPO entscheidet das Gericht nach Ermessen. Es ist dabei nicht an die Parteianträge gebunden (Julia Gschwend in: Karl Spühler et al. [Hrsg.] Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 125 N. 1ff), muss die Parteien aber vorher anhören.
1.3 Tatsächlich ist die vorfrageweise Klärung der Frage der Trennungsdauer verfahrensrechtlich nicht dasselbe wie die Beschränkung des Verfahrens auf den Scheidungspunkt. Im ersten Fall wird das Verfahren auf die Klärung einer Tatfrage (Dauer des Getrenntlebens vor Einleitung des Verfahrens) und damit auf die Klärung der materiellrechtlichen Voraussetzung des geltend gemachten Scheidungsgrunds beschränkt. Der Entscheid des Gerichts besteht in einer Feststellung über die Klagegrundlage. Misslingt der Beweis, fehlt der Scheidungsklage eine notwendige Voraussetzung. Sie ist folglich aussichtslos. Im zweiten Fall ist das Verfahren auf ein einzelnes Klagebegehren, vorliegend die Auflösung der Ehe, beschränkt. In einem Teilentscheid ist über das Klagebegehren zu entscheiden. Misslingt der Nachweis der zweijährigen Trennung vor Einleitung des Verfahrens, wird der Scheidungsantrag abgewiesen. Gelingt der Nachweis, wird die Scheidung direkt ausgesprochen.
Vorliegend waren sich die Parteien gemäss Protokoll der Einigungsverhandlung vom 6. April 2018 einig, dass «vorfrageweise geklärt werden soll, seit wann die Ehegatten getrennt leben, resp. ob ein Scheidungsanspruch besteht» (vgl. AS 34), worauf die Vorderrichterin noch in der Verhandlung die Verfügung zur Beschränkung des Verfahrens «auf den Scheidungspunkt» erlassen hat. Aus dem Protokoll geht nicht hervor, dass eine Partei eine Erläuterung verlangt hat, weshalb die Vorderrichterin trotz übereinstimmendem Antrag der Parteivertreter eine abweichende Verfügung erlassen habe. Die Vorgeschichte zu der Verfügung, die im Protokoll der Einigungsverhandlung festgehalten ist, legt nahe, dass die Vorderrichterin dasselbe wollte wie die Parteien, nämlich im Rahmen einer Beschränkung des Verfahrens vorab zu klären, ob der von der Ehefrau geltend gemachte Scheidungsgrund erfüllt ist. Dahin geht auch die Begründung der Abweisung des Antrags des Beklagten auf Nichteintreten (vgl. angefochtenes Urteil Ziff. II Lit. A). Dafür, dass sie – entgegen dem übereinstimmenden Antrag der Parteien an der Einigungsverhandlung - über den Scheidungsantrag unabhängig von der Regelung der Nebenfolgen in einem Teilurteil entscheiden wollte, gibt es dagegen keine Hinweise. Die Vorinstanz hat denn auch folgerichtig im Zwischenentscheid vom 11. Januar 2019 eine Feststellung über die zweijährige Trennungszeit getroffen. Diese Interpretation der missverständlichen Formulierung «Beschränkung auf den Scheidungspunkt» steht zudem in Übereinstimmung mit Art. 283 Abs. 1 ZPO, wonach gleichzeitig mit dem Entscheid über die Ehescheidung über deren Folgen zu befinden ist. Erst in seinem Entscheid vom 14. Mai 2018 (BGE 144 III 298ff.) – mithin nach Erlass der Verfügung über die Beschränkung des vorliegenden Verfahrens – hat das Bundesgericht seine langjährige Praxis zur Einheit des Scheidungsurteils aufgegeben und einen Entscheid über den Scheidungsantrag trotz fehlender Regelung der Nebenfolgen in einem Teilentscheid zugelassen. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass ein Ehegatte einen entsprechenden Antrag gestellt hat und sein Interesse an der Auflösung der Ehe dasjenige der Gegenpartei auf gleichzeitige Scheidung und Regelung der Nebenfolgen überwiegt (E. 6.4ff). Das fehlt hier.
Es ist folglich festzustellen, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 6. April 2018 zwar von einem Unbeteiligten falsch verstanden werden könnte, aber unter Berücksichtigung des Verfahrensgangs, der gesetzlichen Regelung und der langjährigen Praxis des Bundesgerichts eindeutig und für die Parteien erkennbar, eine Beschränkung auf die materiellrechtliche Frage des Ablaufs der zweijährigen Trennungsfrist vor Einleitung des Verfahrens gemeint war. Die Vorinstanz hat daher den Antrag des Berufungsklägers auf Nichteintreten zu Recht abgewiesen. Der Entscheid ist in diesem Punkt zu bestätigen.
2.1 Der Berufungskläger räumt ein, dass sich die Ehegatten am 19. August 2015 getrennt haben. Er bestreitet, dass sie seither ununterbrochen getrennt gelebt hätten. Er beruft sich darauf, dass sie vom 18. März bis 20. Mai 2017 wieder zusammen in der Familienwohnung gelebt hätten, wodurch die Trennungsfrist unterbrochen worden sei. Er hält dafür, dass an die Dauer des Zusammenlebens keine hohen Anforderungen zu stellen seien. Drei Monate seien unter dem geltenden Recht zu lange. Die 9 Wochen des Zusammenlebens bewiesen, dass die Ehegatten das Zusammenleben wiederaufgenommen hätten und die Ehe nicht endgültig zerrüttet sei. Es falle auf, dass die Parteien in der […] Gemeinschaft nach wie vor als Ehegatten aufträten. Er hält weiter fest, die Vorinstanz habe die Beweislast falsch verteilt, indem sie ihm die Beweislast für die Wiedervereinigung auferlegt habe. Vielmehr sei es an der Klägerin die zweijährige Trennung zu beweisen.
Die Berufungsbeklagte geht ebenfalls von einer Trennung per 19. August 2015 aus. Sie führt aus, der Ehemann sei zu diesem Zeitpunkt aus der ehelichen Wohnung ausgezogen und man sei sich einig gewesen, dass man fortan getrennt lebe. Sie hält fest, ein wesentliches Element der Gemeinschaft der Parteien sei vor der Trennung eine gemeinsame Wohnung und ein gemeinsamer Wohnsitz gewesen. Seit der Trennung im August 2015 hätten sie ununterbrochen getrennte Wohnungen geführt. Insbesondere habe der Berufungskläger seine Wohnung in […] auch während des Zusammenlebens im Frühling 2017 beibehalten und dort weiterhin Mietzins und Nebenkosten bezahlt. Die Berufungsbeklagte bestreitet ausserdem, dass es zu einer auf Dauer ausgelegten Wiedervereinigung gekommen sei. Sie habe sich vielmehr dem massiven Druck des Berufungsklägers und insbesondere des mündigen Sohnes C.___ gebeugt. Sie führt aus, dass die Beweislastverteilung korrekt erfolgt sei, indem von ihr als Klägerin der Nachweis für die zweijährige Trennung und vom Beklagten und Berufungskläger der Nachweis, dass es sich beim Zusammenleben im Frühling 2017 um eine «relevante Wiedervereinigung» gehandelt habe, verlangt worden sei.
2.2 Gemäss Art. 8 ZGB hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Wenn, wie hier, der Untersuchungsgrundsatz gilt, sind die Parteien im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht dennoch gehalten, dem Gericht das Tatsächliche vorzutragen und an der Beweiserhebung mitzuwirken (Art. 277 Abs. 3 i.V.m. 160 Abs. 1 ZPO). Vorliegend verlangt die Berufungsbeklagte gestützt auf eine zweijährige ununterbrochene Trennung die Scheidung ihrer Ehe. Folgerichtig hat die Vorderrichterin ausgeführt, dass die Ehefrau Umstand und Dauer des Getrenntlebens zu beweisen habe (vgl. angefochtenes Urteil Ziff. II Lit. C, Thomas Sutter-Somm, ZZW 1998, 351). Sie trägt folglich die Hauptbeweislast (BSK-ZGB I, 6. Aufl., Althaus/Huber/Steck, N. 27 zu Art. 114). Sie muss die Vermutungsbasis, nämlich die Dauer und Qualität der Trennung beweisen. Ihm steht der Gegenbeweis offen. Der Berufungskläger leitet zu seinen Gunsten etwas aus dem mehrwöchigen Zusammenleben der Parteien im Frühling 2018 ab. Hiefür ist er beweispflichtig (Rumo-Jungo, AJP 1999, 1533). Folgerichtig hat die Vorinstanz geschlossen, dass er die rechtsaufhebende Tatsache der Unterbrechung der Trennung zu beweisen habe, zumal er daraus für sich das Recht auf Festhalten an der Ehe ableitet. Sofern der Beklagte und Berufungskläger den Einwand relevanter Wiedervereinigungen nicht beweist, ist von ununterbrochener Dauer der Trennung auszugehen. Haben die Ehegatten das Zusammenleben wieder ernstlich und mit der Absicht der Dauer aufgenommen, wird die Trennung beendet und die Frist beginnt bei einer neuerlichen Trennung neu zu laufen (Daniel Steck, in BSK ZGB, 5. Aufl., N 16 zu Art. 114 ZGB). Eine relevante Unterbrechung liegt nur dann vor, wenn die Parteien sich für eine längere Zeit wieder vereinigt haben. Ein kurzer, erfolgloser Versuch der Wiedervereinigung hat keinen Einfluss auf den Fristenlauf (vgl. Botschaft Scheidungsrecht (BBl 1996, S. 92). Das Bundesgericht hat zur Trennung unter Berufung auf verschiedene Kommentatoren ausgeführt: Getrenntleben bedeutet, dass die Ehegatten nicht mehr in einer umfassenden, körperlichen, geistig-seelischen und wirtschaftlichen Lebensgemeinschaft verbunden sind (vgl. Urteil des BGer 5A_242/ 2015, E. 3.3.2).
2.3 Gemäss Art. 114 ZGB kann ein Ehegatte gegen den Willen des anderen Ehegatten die Scheidung verlangen, wenn sie bei Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage mindestens zwei Jahre getrennt gelebt haben. Es ist unbestritten, dass sich die Parteien am 19. August 2015 getrennt haben. Das ergibt sich aus dem Eheschutzurteil. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Parteien im Frühling 2017 mehrere Wochen in der ehelichen Wohnung zusammengelebt haben. Umstritten ist die Dauer des Zusammenlebens bzw., ob diese Wiederaufnahme des Zusammenlebens die Trennungsfrist gemäss Art. 114 ZGB unterbrochen hat.
Der Berufungskläger lässt ausführen, dass keine allzu hohen Anforderungen an die Dauer der Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts zu stellen seien. Drei Monate seien unter dem geltenden Recht zu viel. Es sei auf andere Lehrmeinungen abzustellen.
Die Berufungsbeklagte hält dafür, dass sie sich dem Druck des Ehemannes und insbesondere des ältesten Sohnes gebeugt und deshalb den Ehemann wieder in die eheliche Wohnung habe einziehen lassen. Bereits nach drei Tagen sei er in alte Muster verfallen und es sei erneut zum Streit gekommen. Nach rund drei Wochen habe sie ihn endgültig aus der Wohnung verwiesen. Während dieser Zeit habe der Ehemann seine Wohnung in […] beibehalten.
Das Bundesgericht hat festgehalten, dass das ZGB im Gegensatz zum deutschen BGB keine Definition des Getrenntlebens enthalte. Mit Bezug auf verschiedene Kommentatoren hat es ausgeführt, der Begriff des Getrenntlebens bedeute, dass die Ehegatten nicht mehr in einer umfassenden, körperlichen, geistig-seelischen und wirtschaftlichen Lebensgemeinschaft verbunden seien (Daniel Steck, BSK-ZGB, 5. Aufl., N. 7 zu Art. 114; Roland Fankhauser, in Fam.Komm. Scheidung, Band I, Scheidung, 2. Aufl., N. 14 zu Art. 114 ZGB). Das Getrenntleben erschliesse sich im Einzelfall hauptsächlich als Gegensatz zum Zusammenleben. Somit habe sich die Umschreibung des Getrenntlebens an der Vorstellung zu orientieren, welche die Ehegatten von Zusammenleben hätten. Die Ehegatten lebten getrennt, wenn ihre aktuelle Lebensorganisation in erheblichem Ausmass weniger Gemeinsamkeit aufweise als das, was sie gemeinsam unter Zusammenleben verstehen. An dieser Abgrenzung des Zusammenlebens vom Getrenntleben orientiert sich auch die Frage, ob Ehegatten das Zusammenleben wieder aufgenommen und das Getrenntleben aufgegeben hätten. Das Zusammenleben gilt als wieder aufgenommen, wenn die Ehegatten ihr Leben wieder in der Weise organisieren, die ihrer Vorstellung über ein Zusammenleben entspricht (vgl. Urteil des BGer 5A_242/2015 E. 3.2.ff.).
3.1 Es ist unbestritten, dass der Ehemann mit dem Willen der Ehefrau im Frühling 2017 in die eheliche Wohnung zurückkehrte. Soweit die Ehefrau in diesem Zusammenhang von «Druck» spricht, scheint sie besonderes eindringliches Bitten und keine unlauteren Methoden wie Drohung und/oder Übervorteilung zu meinen. Ob die Ehefrau diesen Entscheid aus eigenem Antrieb oder aufgrund eines Wunsches des Sohnes und/oder des Ehemannes gefällt hat, ist letztlich irrelevant. Relevant ist, dass die Ehegatten folglich übereinkamen, noch einen Versuch des Zusammenlebens zu machen.
Der Berufungskläger beruft sich darauf, dass das Zusammenleben gemäss Feststellung im vorinstanzlichen Urteil «maximal 9 Wochen gedauert» habe. Ausserdem führt er wie schon vor der Vorinstanz aus, dass die Berufungsbeklagte am 18. März 2017 mit Kondomen in das Restaurant gekommen sei, in dem er gearbeitet habe. Letzteres widerspricht seiner Aussage in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, wonach die Ehefrau auf dem gemeinsamen Heimweg die Kondome gekauft habe, was von dieser bestritten wird (Parteibefragung HV Z. 144, 302ff.). Weiter beruft er sich darauf, dass die Parteien in der […] Gemeinschaft nach wie vor als Eheleute auftreten würden. Die Berufungsbeklagte weist darauf hin, dass ein wesentliches Element für das gemeinschaftliche Leben der Parteien die gemeinsame Wohnung und der gemeinsame Wohnsitz gewesen sei. Seit der Trennung am 19. August 2015 bis heute hätten die Parteien getrennte Wohnungen. Selbst in der Zeit als er in die eheliche Wohnung zurückgekehrt sei, habe der Ehemann seine Wohnung in […] nicht aufgegeben und während dieser Zeit auch den Mietzins und die Nebenkosten bezahlt. Die Vorinstanz hielt zu der behaupteten Wiedervereinigung fest, dass nicht allein aufgrund der Zeitpanne beurteilt werden könne, ob die Trennungszeit unterbrochen worden sei, da die in der Literatur angegebene Höchstgrenze von drei Monaten nicht erreicht worden sei.
3.2 Das Vorgehen der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden. Allein aufgrund des tatsächlichen Aufenthalts in derselben Wohnung kann nicht auf eine relevante Wiedervereinigung geschlossen werden, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Ehegatten sogar in derselben Wohnung getrennt leben können. Zum Führen einer Ehe gehört ohnehin mehr als das Leben in einer gemeinsamen Wohnung. Letztere ist jedoch ein Indiz für die Wiedervereinigung, wenn sie bereits vor der Trennung zum Ehemodell der Parteien gehört hat. Der Berufungskläger bestreitet in zweiter Instanz nicht mehr, dass er seine Wohnung in […] während des Versöhnungsversuchs beibehalten habe. Das spricht dafür, dass auch der Ehemann eine erneute Trennung nicht von vornherein ausgeschlossen hat.
3.3 Aus den vom Berufungskläger im Verfahren vor der Vorinstanz eingereichten Fotos kann er nichts für sich ableiten. Daraus geht nicht hervor, wann und bei welchen Anlässen diese Fotos entstanden sind. Auch im Rahmen der Parteibefragung hat der Berufungskläger keine Angaben dazu gemacht, welche Veranstaltungen die Parteien während der Trennung gemeinsam besucht hatten. Unter diesen Umständen kommt den fraglichen Fotos über die Zugeständnisse der Ehefrau hinaus keinerlei Beweiswert für die behauptete Wiedervereinigung zu. Der Berufungskläger beruft sich weiter darauf, dass der Sohn C.___ in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung als Zeuge ausgeführt habe, das Zusammenleben der Parteien sei «friedlich» gewesen. Indessen hat der Zeuge auf die Frage der Vorderrichterin, wie sich das Zusammenleben der Eltern gestaltet habe, gesagt: «Also soviel ich weiss, waren sie friedlich.» (Zeugeneinvernahme HV, Zeile 59). Er fügte ergänzend an, dass er den ganzen Tag gearbeitet habe (vgl. dazu Zeile 140f.). Weiter hat er angegeben, dass die Eltern «immer wieder» Spass gehabt hätten und an verschiedenen Festen gewesen seien. Zum 40. Geburtstag der Berufungsbeklagten zu dem der Berufungskläger ein Fest organisiert haben will, konnte er keine Angaben machen. Der Zeuge hat bezüglich des häuslichen Zusammenlebens keine eigenen Wahrnehmungen wiedergegeben, sondern die Einschätzung von Dritten wiederholt. Von wem er die Information bekommen hatte, geht aus der Aussage nicht hervor. Hinzu kommt, dass der Zeuge, wie er wiederholt bestätigt hat, ein eminentes persönliches Interesse daran hat, dass die Ehe der Parteien nicht geschieden wird (Zeugeneinvernahme HV Zeile 38f. AS 123 f. und Zeile 89). Dem Zeugnis kommt folglich über die anerkannten gemeinsamen Besuche von Feierlichkeiten hinaus kein Beweiswert zu.
Die Berufungsbeklagte führte in der Parteibefragung (Parteibefragung HV, Zeilen 40ff.) zum Zusammenleben aus, die ersten Tage sei es gut gelaufen. Doch schon am dritten Tag habe der Ehemann sie wieder bedrängt und habe Geschlechtsverkehr haben wollen. Es habe dauernd Probleme gegeben, wegen des Essens und anderen Dingen. Er sei gekommen und gegangen wie er wollte, manchmal sei er erst nachts um 3.00 Uhr nach Hause gekommen, manchmal auch gar nicht (Parteibefragung HV, Zeilen 66f.). Der Ehemann hat sich dazu nicht geäussert. Von einem funktionierenden Familienleben kann unter diesen Umständen jedenfalls nicht die Rede sein.
Unter dem Titel «zum Aspekt des ernstlichen und mit Absicht der Dauer wiederaufgenommenen Zusammenlebens» ergeht sich der Berufungskläger in Spekulationen darüber, dass die Berufungsbeklagte nur bei den Behörden den Eindruck vermitteln möchte, man habe sich getrennt. Woraus er das schliesst, ist unklar. Beweismittel hat er dazu nicht angerufen und solche sind aufgrund der Akten auch nicht ersichtlich. Zum Zweck der Wiederaufnahme des Zusammenlebens befragt, sagte die Ehefrau an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus, dass sie vor allem auf Druck von Ehemann und Sohn eingewilligt habe, dass er zurückkomme. Sie habe ihn nur den Kindern zuliebe wieder aufgenommen und eingewilligt, es noch einmal zu versuchen (AS 130). Auch der Ehemann führte in der Parteibefragung auf Frage aus, dass er sich wegen den Kindern gegen die Scheidung wehre. Auf entsprechende Frage bestätigte er, dass er «das Gesicht und das ganze Leben» verlieren würde, falls es zur Scheidung käme (Parteibefragung HV, Zeile 343). Diesen Aussagen zufolge hat offensichtlich kein Ehegatte ein Interesse daran, mit dem anderen zusammenzuleben. Einzig verbliebenes Bindeglied der Parteien sind die Kinder. Offenbar reichte das nicht aus, um beim Versuch der Wiedervereinigung auf Dauer einen Konsens des Zusammenlebens zu finden.
Der Berufungskläger hält weiter dafür, dass die Ehegatten auch nach der Trennung im Mai 2017 Beziehungen pflegten und die Ehefrau seither mehrere Male bei ihm übernachtet habe. Anerkannt ist eine einzige Übernachtung, deren Grund die Ehefrau erklärt hat. Die weiteren Besuche fanden auch nach der Darstellung des Ehemannes tagsüber statt (Parteibefragung HV, Zeilen 330ff.). Einzelne Besuche verteilt über mehrere Jahre ändern nichts an der fehlenden Gemeinschaft.
3.4 Als Gemeinsamkeiten der Parteien bleiben somit die gemeinsamen Kinder, gelegentliche gemeinsame Besuche von Festen (zugestanden sind das […]fest [Datum unbekannt] und das Frühlingsfest von März 2016), gelegentliche gegenseitige Besuche und ein erneutes Zusammenleben während ca. 9 Wochen zwischen März und Mai 2017 in einer gemeinsamen Wohnung. Indessen genügt es nicht, vorübergehend eine gemeinsame Wohnung zu bewohnen, gelegentlich gemeinsam gesellschaftliche Anlässe zu besuchen und einmal gemeinsam zu übernachten ev. auch sexuelle Beziehungen zu pflegen, um von einer ernsthaften und dauernden Wiedervereinigung auszugehen. Daran ändert nichts, dass all das Aspekte einer ehelichen Gemeinschaft darstellen. Es fehlt vorliegend offensichtlich der gemeinsame Wille von beiden Ehegatten eine eheliche Gemeinschaft zu führen. Es kann daher nicht auf eine rechtlich relevante Unterbrechung der Trennung aufgrund der Wiedervereinigung im Frühling 2017 geschlossen werden. Die Berufung ist abzuweisen.
4. Nach diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die Verfahrenskosten dem unterlegenen Ehemann und Berufungskläger aufzuerlegen. Da es sich vorliegend um einen Zwischenentscheid handelt, sind die Verfahrenskosten auf CHF 1'000.00 festzusetzen.
Wie bereits bei der Vorinstanz ist beiden Parteien die volle unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von den Parteivertretern eingereichten Kostennoten sind angemessen. Die Parteivertreter sind zulasten des Staates entsprechend zu honorieren.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen. Zufolge der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege trägt diese Kosten vorderhand der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung innert 10 Jahren sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist.
3. A.___ hat B.___, vertreten durch Dr. Guido Fischer, […], eine Parteientschädigung von CHF 818.50 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
4. Die Kostennote des Vertreters von A.___, Rechtsanwalt Ozan Polatli, […], wird festgesetzt auf CHF 762.85 (3.75 Std. à CHF 180.00 zuzüglich Auslagen und 7,7 % MWSt.), zahlbar durch den Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist, hat er seinem Rechtsanwalt Ozan Polatli die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt CHF 248.25.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Kofmel