Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 23. März 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Corinne Saner,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Fürsprecher Guido Fischer,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Die Parteien haben am [...] 2015 in [...] geheiratet. Aus der Ehe ist der Sohn C.___, geb. [...] 2017 entsprossen. Seit [...] 2020 leben die Parteien getrennt. Am 18. Dezember 2020 deponierte die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzgesuch. Sie stellte, soweit hier von Bedeutung, die folgenden Anträge:

1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu bewilligen und es sei festzustellen, dass die Parteien seit [...] 2020 getrennt leben.

2. Die eheliche Wohnung [...]strasse [...], in [...] sei der Gesuchstellerin und dem Sohn C.___ zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.

3. a. Der Gesuchsgegner sei anzuweisen, die eheliche Wohnung sofort, d.h. bis spätestens Montag, 4. Januar 2021, mittags um 12.00 Uhr zu verlassen und alle zugehörigen Schlüssel zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB für den Widerhandlungsfall.

b. Dem Gesuchsgegner sei der Wortlaut von Art. 292 StGB wie folgt zu eröffnen:

Art. 292

Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen

«Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»

4. Die Verpflichtung des Gesuchsgegners, die eheliche Wohnung sofort, d.h. bis spätestens Montag, 4. Januar 2021, mittags um 12.00 Uhr, zu verlassen und alle zugehörigen Schlüssel zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen, sei im Sinne einer superprovisorischen Massnahme von Art. 265 Abs. 1 ZPO – ohne vorherige Anhörung des Gesuchsgegners – zu verfügen, unter der Strafdrohung gemäss Art. 292 StGB für den Fall der Widerhandlung.

5. Die elterliche Obhut über [die] den gemeinsamen Sohn C.___, geb. [...] 2017, sei bei der Gesuchstellerin zu belassen

6. - 11...

2. Am 21. Dezember 2020 wies der a.o. Amtsgerichtstatthalter von Olten-Gösgen den Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Verfügung ab und setzte dem Ehemann eine unerstreckbare Frist zur Stellungnahme bis 4. Januar 2021.

3. Dieser liess sich fristgemäss am 4. Januar 2021 vernehmen und stellte diesbezüglich folgende Anträge:

1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen.

2. Das Gesuch der Ehefrau um Zuweisung der ehelichen Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] sei abzuweisen.

3. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] sei dem Ehemann und dem Sohn C.___ zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.

4. Der Sohn C.___ (geb. [...]2017) sei unter die Obhut des Vaters zu stellen

5. – 8 …

4. Am 11. Januar 2021 erliess der a.o. Amtsgerichtstatthalter von Olten-Gösgen folgende Verfügung:

1. Je ein Doppel des Fristerstreckungsgesuchs der Gesuchstellerin vom 4. Januar 2021 und der Stellungnahme des Gesuchsgegners vom 4. Januar 2021 (inkl. Beilagen) geht an die jeweilige Gegenpartei.

2. Der Gesuchstellerin wird die Frist zur Einreichung der verlangten Belege erstreckt bis 1. Februar 2021.

3. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] wird vorsorglich und für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zur alleinigen Bezahlung und Benutzung zugewiesen.

4. Der Gesuchsgegner wird unter Androhung von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle angewiesen, die Wohnung bis 1. Februar 2021, mittags um 12.00 Uhr zu verlassen und alle zugehörigen Schlüssel zuhanden der Gesuchstellerin bereitzulegen.

Art. 292 StGB lautet:

5. Dagegen erhob der Ehemann mit Eingabe vom 5. Februar 2021 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung vom 11. Januar 2021 seien aufzuheben.

2. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] sei vorsorglich und für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsteller zur alleinigen Bezahlung und Benutzung zuzuweisen.

3. Die Ehefrau sei unter Androhung von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle anzuweisen, die Wohnung per sofort zu verlassen und alle zugehörigen Schlüssel zuhanden des Berufungsklägers bereitzulegen.

4. Für das Verfahren vor Obergericht sei dem Ehemann die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

5. U.K.u.E.F.

Die Ehefrau liess sich mit Eingabe vom 22. Februar 2021 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Sie beantragt Folgendes:

1. Die Berufung vom 5. Februar 2021 sei vollumfänglich abzuweisen.

2. a. Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau einen Prozesskostenvorschuss von CHF 1'900.00 zu bezahlen.

b. Eventuell sei der Ehefrau die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und es sei ihr der unterzeichnende Anwalt als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Ehemannes.

6. Für die Ausführungen des Berufungsklägers und der Berufungsbeklagte sowie des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird nachfolgend darauf eingegangen.

7. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden.

II.

1. Die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren ist nach Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art 314 ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides beziehungsweise der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Gerügt werden können a. unrichtige Rechtsanwendung und b. unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO). Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_651/2011, E. 4.3.1 und 4 A_659/2011, E. 3). Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der Berufung im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Die Verfahrensart spielt hinsichtlich der Anforderungen an die Begründung der Berufung nur eine unwesentliche Rolle, ebenso wenig die Prozessmaxime (vgl. zum Ganzen z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3). Diesen Anforderungen genügt die Berufung über weite Strecken nicht.

2. Der Vorderrichter führte aus, die Ehefrau gehe gemäss eigenen Angaben keiner Erwerbstätigkeit nach. Sie habe bis anhin hauptsächlich den gemeinsamen Sohn C.___, der derzeit noch nicht den Kindergarten besuche, betreut. Die Parteien seien sich einig, dass C.___ in der ehelichen Wohnung bleiben solle, weshalb es naheliegend sei, die Wohnung der Ehefrau zuzuteilen, die den Sohn weiterhin betreue. Zwar mache der Ehemann geltend, er habe das grössere Interesse an der Wohnung, da er in der Nähe arbeite. Dem sei entgegenzuhalten, dass es ihm freistehe, ebenfalls in der Nähe eine Wohnung zu mieten, so dass sein Arbeitsweg kurz bleibe. Überdies sei es für eine erwerbstätige Einzelperson einfacher, eine Wohnung zu finden.

3. Der Berufungskläger (im Folgenden auch Ehemann) führt aus, die Ausführungen über die Kriterien, welche die Vorinstanz für die Zuteilung der ehelichen Wohnung darlege, seien zutreffend. Diese gehe sodann davon aus, dass der Sohn weiterhin von der nichterwerbstätigen Mutter betreut werde, was für die Zuteilung der Wohnung an die Ehefrau spreche.

Indem der Vorderrichter unbesehen davon ausgehe, dass der gemeinsame Sohn am besten von der Mutter betreut werde, verfalle er in Geschlechterstereotypen, welche nicht die Grundlage für einen Entscheid sein dürften. In der Vergangenheit sei der Sohn sowohl von der Mutter als auch vom Vater betreut worden. Er arbeite im [...]». Da arbeite er oft in den Abendstunden und könnte sich dann von seiner Schwester in der Kinderbetreuung vertreten lassen.

Sein Interesse an der Wohnung sei auch aus beruflichen Gründen höher zu gewichten als jenes der Ehefrau. Er arbeite an der [...]strasse [...] und damit nur wenige Meter von der Wohnung entfernt. Da er weder ein Auto noch einen Führerausweis habe, sei für ihn das Wohnen in der Nähe des Arbeitsorts von grosser Bedeutung. Demgegenüber sei die Ehefrau nicht auf eine bestimmte Lage ihrer Wohnung angewiesen.

Es treffe auch nicht zu, dass er als erwerbstätige Einzelperson leichter eine Wohnung finde als die Ehefrau. Aufgrund seines Betreibungsregisterauszugs, der eine Reihe von Verlustscheinen aufweise, sei die Wohnungssuche erschwert. Während sich die Ehefrau bei der Sozialhilfe angemeldet habe und aufgrund der Kostengutsprache gute Chancen habe, eine Wohnung zu finden. Die Schwierigkeiten eine Wohnung zu finden, hätten sich schon konkretisiert. Weil er die eheliche Wohnung habe verlassen müssen, habe er keine andere Möglichkeit gehabt als in das Hotel [...] zu ziehen. Unabhängig davon wer den gemeinsamen Sohn betreue, habe die Wohnung einen grösseren Nutzen für ihn als für die Ehefrau, weshalb diese ihm zuzuweisen sei.

4. Die Berufungsbeklagte (im Folgenden auch Ehefrau) äusserte sich dahingehend, dass C.___ gerade [...] Jahre alt geworden sei. Er benötige dauernde Betreuung. Diese könne sie ihm bieten. Das entspreche auch der bisherigen Rollenteilung der Parteien. Eine Änderung sei durch nichts gerechtfertigt.

Der Berufungskläger führe aus, dass er oft am Abend arbeite. Der [...], in dem er arbeite, sei gemäss Homepage 7 Tage die Woche offen. Sonntag bis Donnerstag sei bis [...] Uhr und Freitag/Samstag bis [...] Uhr geöffnet. Auch seine Schwester, die den Sohn angeblich mitbetreuen solle, arbeite in einem [...]. Ob sie über den nötigen Raum verfüge, um den Sohn zu betreuen und, ob sie ihn bis morgens um [...] Uhr betreuen könne und wolle, sei unklar. Das Betreuungskonzept des Ehemannes sei ziemlich vage.

Keinesfalls seien die beruflichen Interessen des Ehemannes höher zu gewichten als die ihrigen. Im Vordergrund müssten die Interessen des Kindes stehen. Dieses habe Anspruch auf die persönliche Betreuung vor allem durch die Mutter. Es gehe auch nicht darum, dass die Ehefrau, sondern der Sohn in seiner gewohnten Umgebung, in seinem Zimmer und bei seinen Spielkameraden verbleiben könne. Dieser werde im Sommer 2021 in [...] eingeschult, den er von der jetzigen Wohnung aus bequem zu Fuss erreichen könne.

Bestritten werde, dass der Ehemann Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche habe und gegen ihn Verlustscheine bestünden. Weder das eine noch das andere sei belegt. Sie bestreite ausserdem, dass sie bei einer allfälligen Wohnungssuche «Rückendeckung» von der Sozialhilfe erhalte. Ihre Interessen und diejenigen von C.___ seien erheblich höher zu gewichten als diejenigen des Ehemannes.

5. Bezüglich der Kriterien für die Zuteilung der ehelichen Wohnung kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden. Der Vorderrichter hält dafür, die Parteien seien sich darüber einig, dass C.___ in der ehelichen Wohnung verbleiben solle, weshalb er die Wohnung «vorläufig» der kinderbetreuenden Ehefrau zuteilte. Diese Überlegungen sind grundsätzlich richtig. Indessen hat der Vorderrichter die Obhut über den Sohn noch keinem Elternteil zugeteilt. Vor diesem Hintergrund kann die Zuteilung der ehelichen Wohnung grundsätzlich nicht mit der Betreuung des Sohnes begründet werden. Immerhin scheinen sich die Parteien darüber einig zu sein, dass die nicht berufstätige Mutter bis zur Trennung den Hauptanteil an der Kinderbetreuung geleistet hat, zumal der Vater offenbar eine Vollzeitstelle innehat. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass der Vorderrichter bis zur endgültigen Regelung der Obhut über den Sohn sinngemäss auf den status quo abgestellt und die Wohnung der Ehefrau zugeteilt hat.

Die Argumentation des Ehemannes ist überdies widersprüchlich. Er macht geltend, er sei auf die Zuteilung der ehelichen Wohnung angewiesen, weil diese in unmittelbarer Nähe zu seinem Arbeitsplatz liege und er über kein Auto verfüge, was seine Flexibilität bezüglich der Wohnortswahl beeinträchtige. Andererseits beantragt er die Obhut über den Sohn an sich, mit dem Hinweis, dass seine Schwester den Sohn (mit-)betreuen soll. Diese wiederum wohnt an der [...]strasse [...] in [...], was gemäss Twixroute rund 2,3 km von der ehelichen Wohnung entfernt ist (vgl. Eingabe vom 4.1.2021, Beweissatz 14). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb für die Kinderbetreuung ein Weg von mehr als 2 km zumutbar sein soll, während ein längerer Arbeitsweg als bisher nicht sein soll. Sodann hat sich der Berufungskläger bezüglich seiner Behauptung, dass er Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche habe, lediglich mit dem Betreibungsregisterauszug ausgewiesen. Dass er überhaupt versucht hat, eine Wohnung zu finden, ist nicht belegt. Es ist gerichtsnotorisch, dass im bisherigen Wohnquartier der Ehegatten und nahe dem Arbeitsort des Ehemannes, diverse Wohnungen mit mindestens 2 – 3 Zimmern ausgeschrieben sind, (vgl. www.immoscout.ch; besucht am 15.3.2021).

6. Vor diesem Hintergrund ist die vorläufige Zuteilung der ehelichen Wohnung an die Ehefrau nicht zu beanstanden. Der Vorderrichter wird diese aber unter Berücksichtigung der Obhutszuteilung über den Sohn für die weitere Dauer der Trennung noch endgültig zu regeln haben.

III.

Beide Parteien haben für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da beide augenscheinlich prozessarm sind, sind diese Gesuche inkl. unentgeltlichem Rechtsbeistand zu bewilligen.

Gemäss Art. 106 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend gibt es keinen Grund von der ordentlichen Kostenverteilung abzuweichen.

Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1‘000.00 sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann und Berufungskläger zu auferlegen. Weiter hat er die Berufungsbeklagte antragsgemäss zu entschädigen. Der in der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Betrag von CHF 867.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen.

Die Rechtsvertreterin des Berufungsklägers macht eine Kostennote von CHF 971.90 geltend. Das ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Entschädigung ist in dieser Höhe zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege erliegen diese auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch innert 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 867.00 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Solothurn an Fürsprecher Guido Fischer, eine Entschädigung von CHF 867.00 und an Rechtsanwältin Corinne Saner, eine solche von CHF 971.90 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr al CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Frey Trutmann