Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 19. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Beat Muralt,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Bernadette Gasche,

Berufungsbeklagte

betreffend Eheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___ (nachfolgend: Ehefrau) führten vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 18. Februar 2021 angehoben hatte. Mit Urteil vom 4. Juni 2021 stellte der Amtgerichtspräsident fest, dass die Parteien seit 1. Mai 2021 getrennt leben. Die eheliche Liegenschaft wies er für die Dauer der Trennung dem Ehemann zu. Die Obhut, das Kontaktrecht und die Unterhaltspflicht regelte er wie folgt:

3. Die gemeinsame Tochter C.___ (geb. [...] 2011) wird für die Dauer der Trennung unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Tochter ist bei der Mutter.

4. Den Kontakt der Tochter C.___ zum Vater regeln die Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder in freier Vereinbarung.

Kommt keine Einigung zustande, so gilt folgende Konfliktregelung: der Vater betreut C.___ jedes zweite Wochenende von Freitag, 12.00 Uhr, bis Montag, 12.00 Uhr. In den Wochen ohne Besuch am Wochenende betreut er C.___ zudem von Mittwoch, 12.00 Uhr bis Donnerstag, 12.00 Uhr. Ausserdem steht ihm das Recht zu, die Tochter jährlich während der Schulferien für 4 Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der Ferien ist unter den Eltern jeweils mindestens zwei Monate im Voraus abzusprechen.

5. Der Vater hat der Mutter mit Wirkung ab 1. Mai 2021 an den Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 2'087.00 (CHF 720.00 Barunterhalt und CHF 1'387.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.

Die Kinderzulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen der Tochter jedoch zusätzlich zukommen.

6. Es wird festgestellt, dass mit den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffer 5 hiervor bei der Tochter ein Manko beim Betreuungsunterhalt in folgender Höhe besteht:

- 1. Phase (1. Mai 2021 bis 31. Oktober 2021): CHF 789.00 (Einkommen der Ehefrau CHF 1'000.00)

- 2. Phase (ab 1. November 2021): CHF 89.00 (hypothetisches Einkommen der Ehefrau CHF 1'700.00)

2. Der Ehemann erhob im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung frist- und formgerecht Berufung mit folgendem Rechtsbegehren:

In Aufhebung der Ziffern 5 und 6 des Entscheides des Richteramtes BucheggbergWasseramt vom 4. Juni 2021 sei der Berufungskläger mit Wirkung ab 1. Mai 2021 zu verpflichten, an den Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 720.00 (Barunterhalt) zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen.

Eventualiter: in Aufhebung der Ziffern 5 und 6 des Entscheides des Gerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 4. Juni 2021 sei der Kindsvater mit Wirkung ab dem 1. Mai 2021 zu verpflichten, an den Unterhalt der Tochter C.___ monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 1‘155.00 (CHF 720.00 Barunterhalt und CHF 435.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen.

Die Ehefrau beantragt, die Berufung des Ehemannes vollumfänglich abzuweisen.

3. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Der Amtsgerichtspräsident ging im Hinblick auf die Bemessung des Unterhaltsbeitrages auf Seiten des Ehemannes von Einkünften von CHF 4'675.00 und einem Bedarf von CHF 2'588.00 pro Monat aus. Er verfüge somit über einen Freibetrag von CHF 2'087.00. Die Ehefrau generiere bei einem monatlichen Bedarf von CHF 3'156.00 ein Einkommen von CHF 1'000.00. Die Tochter habe einen Barbedarf von CHF 920.00 und mit den Kinderzulagen ein Einkommen von CHF 200.00, so dass ein Manko von CHF 720.00 resultiere. Nach Bezahlung eines Barunterhalts von CHF 720.00 verbleibe dem Ehemann noch ein Betrag von CHF 1'367.00, den er als Betreuungsunterhalt zu leisten habe. Beim Betreuungsunterhalt bestehe damit noch eine Unterdeckung von CHF 789.00. Da der Ehefrau ab 1. November 2021 ein Einkommen von CHF 1'700.00 zumutbar sei, verringere sich das Manko ab diesem Zeitpunkt um CHF 700.00 auf CHF 89.00 pro Monat.

1.2 Die Bemessungsmethode des Unterhaltsbeitrages wird von keiner Seite in Frage gestellt. Der Ehemann beanstandet mit seiner Berufung die Höhe des ihm angerechneten Einkommens. Weiter rügt er, sein Bedarf sei um Gesundheitskosten zu erweitern. Zudem sei es der Ehefrau aufgrund der Gesamtumstände ohne weiteres zumutbar, bereits jetzt das 50%-Pensum auf ein 80%-Pensum aufzustocken. Auf die Rügen des Berufungsklägers ist nachfolgend einzugehen.

2.1 Das dem Ehemann angerechnete Einkommen von CHF 4'675.00 setzt sich zusammen aus Einnahmen aus politischen Ämtern im Umfang von CHF 2'175.00 und Einkünften aus selbständiger Tätigkeit von CHF 2'500.00. Die Höhe der Einnahmen aus politischen Ämtern ist unbestritten. Zu den unbestrittenen Einkünften aus selbständiger Tätigkeit erwog der Amtsgerichtspräsident, der Ehemann betreibe die im Handelsregister eingetragene Einzelgesellschaft [...]. Diese habe den Jahresrechnungen zufolge im Jahr 2016 einen Gewinn von CHF 32'666.10, im Jahr 2017 CHF 41'628.29, im Jahr 2018 CHF 19'365.60 und im Jahr 2019 CHF 28'586.37 erzielt. Im Durchschnitt ergebe dies in den Jahren 2016 bis 2019 ein monatliches Einkommen von CHF 2'546.80 beziehungsweise rund CHF 2'500.00. Im Jahr 2020 habe der Ehemann mit seinem neuen Auftrag für Arbeit vom 1. Juli 2020 bis 12. Oktober 2020 einen Umsatz von CHF 32'514.95 generiert. In der Vergangenheit habe der Gewinn jeweils etwa der Hälfte des Umsatzes entsprochen. Wende man das auf das Jahr 2020 an, so sollte ein Gewinn von zirka CHF 15'000.00 resultieren für Arbeit, welche über knapp ein halbes Jahr hinweg geleistet worden sei. Bei einem Gewinn von CHF 15'000.00 verteilt auf ein halbes Jahr resultiere ebenfalls ein Einkommen von CHF 2'500.00 pro Monat. Der Ehemann habe ausgeführt, seine Aufträge seien in der Vergangenheit oft dann entstanden, wenn er Leute getroffen habe, was mit Corona nicht mehr der Fall gewesen sei. Trotzdem habe er im Corona-Jahr den vorgenannten Umsatz erzielen können. Die Auswirkungen der Corona-Sondersituation würden im Rahmen des Impf-Fortschritts immer weiter verschwinden, womit auch Networking wieder ohne weiteres möglich sein werde. Der Ehemann habe in der Vergangenheit nach seinen eigenen Aussagen an Aufträge kommen können, indem er von Problemen gehört und Lösungen vorschlagen habe. Dies sei weiterhin möglich und müsse im Rahmen der hohen Anforderungen, welche für die Leistungen des Kindesunterhaltes von den Eltern erwartet werden, auch von ihm verlangt werden. Die Einschränkungen durch die Corona-Massnahmen fielen immer mehr weg, sodass er auch dadurch nicht mehr gehindert werden sollte. Der Ehemann habe seit November 2020 keinen Auftrag mehr gehabt. Bis zum Trennungsdatum am 1. Mai 2021 entspreche das einem Zeitraum von 6 Monaten, in welchem es ihm obliegen hätte, sich um neue Aufträge zu bemühen. Nachweise dafür habe er jedoch nicht erbracht. Er habe auch nicht geltend gemacht, sich in dieser Zeit vergeblich um konkrete Aufträge bemüht zu haben. Es sei somit festzuhalten, dass der Ehemann einer selbständigen Tätigkeit nachgehe, mit welcher er in den vergangenen Jahren von 2016 bis 2019 ein monatliches Einkommen von rund CHF 2'500.00 erwirtschaftet habe. Im Ausnahmejahr 2020 habe er über einen Zeitraum von knapp 5 Monaten hinweg einen Umsatz von CHF 32'514.95 erzielt. Auch dieser sollte ein monatliches Einkommen für das zweite Halbjahr 2020 von ca. CHF 2'500.00 erlauben. Es sei nicht ersichtlich, dass er trotz grosser Anstrengungen im vergangenen halben Jahr keine Aufträge erhalten hätte. Vielmehr seien keinerlei Anstrengungen nachgewiesen oder behauptet. Es sei daher davon auszugehen, dass der Ehemann weiterhin mit seiner selbständigen Tätigkeit ein monatliches Einkommen von CHF 2'500.00 netto generieren könne.

2.2 Der Ehemann bringt dagegen vor, mit Bezug auf seine berufliche Ausbildung müsse er festhalten, dass er sein […] abgebrochen habe und bis [...] für das […] tätig gewesen sei. Nach seiner Rückkehr in die Schweiz sei er vorerst arbeitslos gewesen und habe dann bis [...] eine Stelle bei […] im […] ausgeübt. Anschliessend sei er erneut arbeitslos gewesen, unterbrochen von einer kurzen Anstellung als [...]. Schliesslich habe er [...] eine Stelle [...] als [...] gefunden, die er aber per Ende 2012 habe verlassen müssen. Ab diesem Zeitpunkt habe er keine Stelle mehr gefunden, weshalb er sich selbständig gemacht und einen [...] operativ geführt habe, wobei ihm dieses Mandat auf Ende Dezember 2019 gekündigt worden sei. Damit sei der Hauptumsatzpfeiler der selbständigen Erwerbstätigkeit weggebrochen, den er 2020 mit einem befristeten und per Ende Oktober 2020 ausgelaufenen Mandat des [...] mit einem Nettoumsatz von CHF 32‘513.95 nur ungenügend habe kompensieren können. Bis zum heutigen Zeitpunkt sei es ihm nicht gelungen, das per Ende 2019 weggefallene Mandat [...] zu kompensieren. Aus den diversen anderen kleineren Aufträgen aus früheren Perioden, die auch eher spärlich vorhanden gewesen seien, habe sich nie ein Folgeauftrag über eine längere Zeitspanne generieren lassen. Im Moment sei er als Selbständigerwerbender völlig ohne jeden Umsatz, wobei heute davon auszugehen sei, wie auch die Vorinstanz feststelle, dass die coronabedingten Nachteile hier nicht mehr durchschlagen würden. Die Behauptung, dass er bis zum heutigen Zeitpunkt keine weiteren Umsätze verzeichne, sei dagegen Fakt. Er bemühe sich selbstverständlich darum, seine Ertragssituation zu verbessern, wobei mit unmissverständlicher Deutlichkeit festzuhalten sei, dass der Markt nicht auf einen über [...]-ährigen Studienabbrecher warte, der einen guten Teil seines Erwerbslebens beim [...] und dann in einer [...] verbracht habe. Mit dem ihm von der Vorinstanz attestierten Grundbedarf von CHF 2‘588.00 pro Monat und einem Einkommen von CHF 2‘175.00 aus den politischen Ämtern müsste er sich eigentlich bei der Sozialhilfe anmelden, was jedoch seinen Prinzipien klar zuwiderlaufe.

2.3 Die Rüge des Ehemannes ist unbegründet. Der ihm angerechnete Betrag von CHF 2'500.00 entspricht dem, was er in den vergangenen Jahren als selbständig Erwerbender im Durchschnitt erwirtschaften konnte. Die Einschränkungen durch die Corona-Pandemie sind nicht mehr derart, dass davon ausgegangen werden müsste, sie würden ihn in der Anwerbung von Aufträgen behindern. Wie der Amtsgerichtspräsident zu Recht bemerkt, sind beim Bestehen einer Unterhaltspflicht gegenüber Kindern, ganz besonders hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen. Nachweise, dass sich der Ehemann um neue Aufträge bemüht hätte, liegen nicht vor. Massgebend für die Bemessung des umstrittenen Unterhaltsbeitrages sind die während der Dauer der Trennung ab 1. Mai 2021 zu erwartenden Verhältnisse. Und für diese Zeit ging der Vorderrichter zu Recht davon aus, der Ehemann könne aus selbständiger Erwerbstätigkeit ein monatliches Einkommen von CHF 2'500.00 erzielen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet.

3. Unbegründet ist die Berufung auch, soweit der Ehemann verlangt, die weiteren, ausgewiesenen Gesundheitskosten in der Höhe von CHF 174.00 pro Monat im Jahr 2020 nicht zu berücksichtigen. Wie die Berufungsbeklagte zutreffend entgegnet, dürften die 2020 angefallenen Gesundheitskosten auf ein einzelnes Ereignis zurückzuführen sein. Der Ehemann hatte denn auch im Rahmen der Parteibefragung bei der Vorinstanz bestätigt, er betrachte sich als gesund. Er habe letztes Jahr jedoch einen Check gemacht und das habe zu weiteren Abklärungen geführt. Er habe eine hohe Franchise und das komme dann halt zusammen, wenn man, wie im letzten Jahr, viel abkläre (Protokoll der Verhandlung vom 17. Mai 2021, S. 8, AS 42). Aus heutiger Sicht ist daher nicht davon auszugehen, dass während der Trennungszeit regelmässig Gesundheitskosten im geltend gemachten Umfang anfallen. Dass die Vorinstanz in der Bedarfsrechnung unter diesem Titel keinen Betrag aufrechnete, ist somit nicht zu beanstanden.

4.1 Der Amtsgerichtspräsident stellte fest, die Tochter werde dieses Jahr 10 Jahre alt. Die Ehefrau müsse gemäss dem vom Bundesgericht vorgegebenen Schulstufenmodell daher mindestens 50% arbeiten. Er rechnete ihr in der Folge nach einer Übergangsfrist ab 1. November 2021 ein Erwerbseinkommen von CHF 1'700.00 netto, das auf einer Erwerbstätigkeit von 50% beruht, an. Der Ehemann rügt in diesem Zusammenhang, nach dem Betreuungsmodell gemäss Ziff. 4 des Urteils teilten sich die Parteien die Wochenenden je zur Hälfte gleichermassen auf. Zudem betreue er an den Werktagen die Tochter jede Woche während zwei Halbtagen, inklusive dem Morgenessen, dem Mittagessen, dem Nachtessen und der Übernachtung, was einer Betreuung von einem Drittel gleichkomme und sich in einer entsprechenden Reduktion des Betreuungsunterhaltes niederschlagen müsse, falls auf seiner Seite von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden sollte. Aufgrund der Gesamtumstände, namentlich des Alters der Tochter und gestützt auf die durch ihn geleistete Betreuung sei es der Ehefrau ohne weiteres zumutbar, das Erwerbspensum bereits jetzt auf 80 % aufzustocken. Bei einem ihr damit anzurechnenden Nettoeinkommen von monatlich CHF 2‘720.00 weise sie selber noch eine Unterdeckung von CHF 436.00 aus, so dass der Betreuungsunterhalt auf CHF 435.00 festzusetzen wäre.

4.2 Dem so genannten Schulstufenmodell zufolge ist dem betreuenden Elternteil ab der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von 50%, ab dessen Übertritt in die Sekundarstufe I von 80% sowie ab dem vollendeten 16. Altersjahr von 100% zumutbar (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Die Tochter der Parteien vollendet demnächst das 10. Altersjahr und besucht damit noch nicht die Sekundarstufe I, weshalb die Vorinstanz bei der Ehefrau grundsätzlich zu Recht von der Zumutbarkeit eines Erwerbspensums von 50% ausging. Das in Ziffer 4 des angefochtenen Urteils für den Konfliktfall geregelte Kontaktrecht rechtfertigt es nicht, von einem höheren zumutbaren Pensum auszugehen. Die Ehefrau war bis zur Trennung der hauptbetreuende Elternteil und sie war während des Zusammenlebens zu einem Pensum von weniger als 50% erwerbstätig. Nach der ausdrücklichen Regelung von Ziffer 3 des vorinstanzlichen Urteils steht die Tochter während der Trennung unter der alleinigen Obhut der Ehefrau. Bei dieser Ausgangslage ist es angezeigt, in Übereinstimmung mit dem Schulstufenmodell der Ehefrau die Ausdehnung der Erwerbsarbeit auf 50%, nicht mehr aber auch nicht weniger, zuzumuten. Am Urteil des Amtsgerichtspräsidenten ist daher auch in diesem Punkt nichts auszusetzen.

5. Die Berufung ist aus diesen Gründen abzuweisen. Die Kosten des Verfahrens gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten des Ehemannes. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die Honorare der beiden unentgeltlichen Vertretungen sind gestützt auf die eingereichten Kostennoten mit einem Stundenansatz von CHF 180.00 festzusetzen (inkl. Auslagen und MwSt.).

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Bernadette Gasche, eine Parteientschädigung von CHF 1'038.55 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Beat Muralt eine Entschädigung von CHF 1'074.40 und Rechtsanwältin Bernadette Gasche eine Entschädigung von CHF 755.85 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Beat Muralt CHF 448.05 und für Rechtsanwältin Bernadette Gasche CHF 282.70.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller