Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 6. September 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___ GmbH,

Berufungsklägerin

gegen

B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Schönenberger,

Berufungsbeklagte

betreffend prov. Eintragung Bauhandwerkerpfandrecht

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Am 24. März 2021 (Postaufgabe) reichte die A.___ GmbH (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gegen die B.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin) ein.

2. Mit Verfügung vom 25. März 2021 wurde das Grundbuchamt Region Solothurn superprovisorisch angewiesen, ein provisorisches Bauhandwerkerpfandrecht im beantragten Umfang auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin zu Gunsten der Gesuchstellerin vorzumerken.

3. Mit Stellungnahme vom 30. März 2021 erklärte die Gesuchsgegnerin, sie könne aufgrund der von der Gesuchstellerin im Gesuch gemachten Angaben und eingereichten Urkunden nicht beurteilen, ob die Voraussetzungen einer provisorischen Eintragung vorlägen. Es werde deshalb um Ansetzung einer Verhandlung ersucht.

4. Am 27. April 2021 fand die Hauptverhandlung statt.

5. Mit Urteil vom 2. Juni 2021 wies der Amtsgerichtspräsident das Gesuch um vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ab. Gleichzeitig wurde das Grundbuchamt Region Solothurn angewiesen, das mit Verfügung vom 25. März 2021 auf GB […] zu Gunsten der Gesuchstellerin superprovisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht mit einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2021 zu löschen (vgl. Dispositivziffern 2 und 3). Die Gesuchstellerin wurde verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'437.80 zu bezahlen und die Gerichtskosten von CHF 800.00 zu tragen (vgl. Dispositivziffern 4 und 5).

6. Dagegen erhob die Gesuchsstellerin (im Folgenden die Berufungsklägerin) am 21. Juli 2021 fristgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn und verlangte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die vorsorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2021 auf GB […] zu Gunsten der Berufungsklägerin. Ferner sei auf eine Entschädigung der Gesuchsgegnerin zu verzichten und es seien die Gerichtskosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen.

7. Mit Berufungsantwort vom 9. August 2021 (Postaufgabe) beantragte die Gesuchsgegnerin (im Folgenden die Berufungsbeklagte) die Abweisung der Berufung, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag zu Lasten der Berufungsklägerin.

8. Auf die Ausführungen der Parteien und der Vorinstanz wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1. Die Vorinstanz erwog im Wesentlichen, auf dem Grundstück GB […] sei am 25. März 2021 zu Gunsten der A.___ GmbH superprovisorisch ein vorläufiges Bauhandwerkerpfandrecht im Grundbuch eingetragen worden. Umstritten sei, ob die Gesuchstellerin am 25. November 2020 oder danach beziehungsweise innerhalb der vier Monate vor der Eintragung noch fristwahrende Arbeiten am Grundstück der Gesuchsgegnerin ausgeführt habe. Die Eintragung müsse spätestens 4 Monate nach der Vollendung der fristwahrenden Arbeiten erfolgt sein. Vorliegend könne aus den von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten Urkunden in keiner Weise geschlossen werden, wann welche Arbeiten verrichtet worden seien. Somit sei nicht ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt die Arbeiten vollendet worden seien. Im Rahmen der Hauptverhandlung habe die Gesuchstellerin zudem ausgesagt, die letzten Arbeiten seien Ende Dezember 2020 erbracht worden. Sie habe noch ausbessern müssen. Es habe immer wieder Risse gegeben. Diese Aussagen würden sowohl den Feststellungen im eingereichten Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember 2020 als auch den Äusserungen im Gesuch, wonach die Arbeiten erst am 15. Januar 2021 fertig gestellt worden seien, widersprechen. Gestützt auf die vorliegenden Umstände erschliesse, dass es sich bei den Arbeiten am 25. November 2020 beziehungsweise danach um allfällige Nachbesserungen gehandelt habe, die keinen Einfluss auf den Fristenlauf gehabt hätten. Die Rechtzeitigkeit der Gesuchseinreichung sei damit höchst unwahrscheinlich. Das Gesuch sei aus diesen Gründen abzuweisen.

2. Die Berufungsklägerin bringt dagegen namentlich vor, die Annahme der Vor-instanz, wonach fristwahrende Arbeiten gemäss Werkvertrag am 25. November 2020 bereits vollendet gewesen seien, sei falsch. Wie mehrfach mitgeteilt, seien auch nach dem 25. November 2020 noch Arbeiten am Bauprobjekt angefallen. Diese Arbeiten seien Bestandteil des Werkvertrages gewesen. Als am 1. Dezember 2020 das Abnahmeprotokoll erstellt worden sei, sei darin zwar vermerkt worden, dass keine Mängel vorliegen, indessen sei mündlich vereinbart worden, dass die Arbeiten erst abgeschlossen seien, wenn auch sämtliche Kabel gezogen seien. Dies sei am 1. Dezember 2020 noch nicht der Fall gewesen. In der gesamten Liegenschaft seien zum Zeitpunkt der Werkabnahme noch keine Kabel gezogen worden. Diese Arbeiten seien gemäss den eingereichten Arbeitsrapporten im Dezember 2020 erledigt worden. Als Beweis könne auch der Mitunterzeichner des Abnahmeprotokolls befragt werden. Da die im Dezember 2020 geleisteten Arbeiten Bestandteil des Werkvertrages gewesen seien und die Liegenschaft ohne Kabel nicht fertig gewesen sei, treffe die Annahme der Vorinstanz, wonach die Frist zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung abgelaufen sei, nicht zu.

3. Die Berufungsbeklagte entgegnet zusammenfassend, bei den Vorbringen in der Berufungsschrift in Zusammenhang mit den Kabelarbeiten und der erstmals offerierten Zeugenaussage handle es sich um unechte Noven. Das rechtzeitige Vorbringen dieser Beweismittel sei verpasst. Die neue Behauptung und der Beweisantrag könnten im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden.

Weiter führt die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort aus, die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts müsse spätestens vier Monate nach Vollendung der erbrachten Arbeiten eingetragen sein. Die Berufungsklägerin habe glaubhaft zu machen, dass am 25. November 2020 oder danach noch fristwahrende Arbeiten am Baugrundstück stattgefunden hätten. Dies sei der Berufungsklägerin vorliegend nicht gelungen. Die bis anhin von der Berufungsklägerin geltend gemachten Vorbringen und offerierten Beweismittel wie auch die neuen Vorbringen in Bezug auf die «Kabel» seien widersprüchlich. Mit dem ins Recht gelegten Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember 2020 bezüglich der Häuser Nr. 43,45,47,51 sowie 53 könne der Zeitpunkt der Vollendung der letzten fristwahrenden Arbeiten nicht glaubhaft gemacht werden. Auch die beiden Rechnungen vom 10. November und 2. Dezember 2020 könnten den Zeitpunkt der letzten fristwahrenden Arbeiten nicht belegen. Vielmehr seien die Schlussrechnungen Indiz dafür, dass im Zeitpunkt der Rechnungsstellung sämtliche Arbeiten verrichtet worden seien. Auch der im Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemachte Zeitpunkt für die letzten fristwahrenden Arbeiten beziehungsweise die Montage von Türen und Zargen am 15. Januar 2021 könne weder bewiesen noch glaubhaft gemacht werden. Auch könnten die mit Eingabe vom 3. Mai 2021 ins Recht gelegten Arbeitsrapporte der Berufungsklägerin nicht beweisen, dass im Januar 2021 fristwahrende Arbeiten ausgeführt worden seien. Diese Arbeitsrapporte würden zwar zeigen, dass im Dezember 2020 noch Arbeiten auf dem Baugrundstück erbracht worden seien, daraus gehe aber nicht hervor, um welche Art von Arbeiten es sich dabei gehandelt habe. Diesbezüglich könne aber auf die Aussagen der Berufungsklägerin im Rahmen der Hauptverhandlung vom 27. April 2021 verwiesen werden, wonach es sich dabei um Ausbesserungsarbeiten gehandelt habe.

4.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet (vgl. zum Ganzen BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen).

4.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden im Berufungsverfahren sodann neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Die im Berufungsverfahren vorgebrachte Behauptung der Berufungsklägerin, bei den von ihr im Dezember 2020 ausgeführten Arbeiten habe es sich um den Einzug von «Kabel» gehandelt, wurde vor der Vorinstanz nicht geltend gemacht. Dies trifft auch auf die erstmals im Berufungsverfahren beantragte Zeugenbefragung zu. Aus welchen Gründen diese Behauptung und die Zeugenbefragung nicht bereits vor der Vorinstanz vorgetragen beziehungsweise beantragt werden konnte, bringt die Berufungsklägerin in ihrer Rechtsmitteleingabe nicht vor. Die erstmals im Berufungsverfahren vorgetragene Behauptung und die verlangte Zeugenbefragung bleiben aus diesem Grund im Berufungsverfahren unberücksichtigt.

5.1 In ihrer Berufungsschrift bemängelt die Berufungsklägerin im Wesentlichen die dem vorinstanzlichen Entscheid zugrundeliegende Beweiswürdigung. Es sei glaubhaft gemacht, dass die gesetzliche Eintragungsfrist mit der superprovisorischen Eintragung (ins Tagebuch) eines Bauhandwerkerpfandrechts am 25. März 2021 eingehalten worden sei.

5.2 Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB verankert den Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben, an diesem Grundstück, sei es, dass sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben.

5.3 Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Die Frist ist eingehalten, wenn die Anmeldung vor Ablauf der Frist im Tagebuch eingeschrieben ist (Christoph Thurnherr in: Thomas Geiser / Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 2019, Art. 839 N 31). Die Frist beginnt mit der Vollendung der Arbeiten zu laufen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind die Arbeiten dann vollendet, «wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel.» Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich, für den bestimmungsgemässen Gebrauch oder die Funktionstüchtigkeit beziehungsweise aus Sicherheitsgründen notwendig sind (vgl. BGE 125 III 113 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 5A_282/2016 vom 17. Januar 2017, E. 4.1).

5.4 Über das Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird im summarischen Verfahren entschieden (Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO). Der Verhandlungsgrundsatz gelangt zur Anwendung (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin hat die Voraussetzungen des Anspruchs auf Eintragung glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Die vorläufige Eintragung soll aber nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des geltend gemachten dinglichen Rechts als ausgeschlossen erscheint oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem ordentlichen Richter zu überlassen (vgl. Jürg Schmid in: Thomas Geiser / Stephan Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, Basel 2019, Art. 961 N 16 mit Verweis auf BGE 86 I 265).

6.1 Vorliegend zeigt sich folgendes Bild: Mit Gesuch vom 24. März 2021 (Postaufgabe) ersuchte die Berufungsklägerin beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit einer Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2021 auf GB […]. Zusammen mit dem Gesuch reichte die Gesuchstellerin folgende Urkunden ein: Zwei (Schluss)Rechnungen datiert vom 10. November und 2. Dezember 2020 über einen Betrag von insgesamt CHF 43'295.40, einen Grundbuchauszug von GB […] und ein Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember 2020 mit dem Titel «Überbauung «[…]» […]» betreffend die Liegenschaften an der […] sowie […] (Untergeschoss). Mit Eingabe vom 3. Mai 2021 reichte die Berufungsklägerin darüber hinaus Wochenrapporte von drei Mitarbeitern betreffend den Zeitraum vom 30. November bis 19. Dezember 2020 ein. In ihrem Gesuch führte die Berufungsklägerin zum Zeitpunkt der letzten Arbeiten aus, bis am 15. Januar 2021 habe sie noch Türen und Zargen montiert. Anlässlich der 15-minütigen Hauptverhandlung vom 27. April 2021 gab die Gesuchstellerin ferner zu Protokoll, die Arbeiten seien im letzten Jahr gemacht worden (vgl. AS 24 S. 1 f.). Die letzten Arbeiten seien Ende Dezember 2020 ausgeführt worden. Sie habe damals noch ausbessern müssen. Es würden Rapporte vorliegen. Sie habe Brandschutz gemacht. Es sei immer wieder zu Rissen gekommen, die hätten ausgebessert werden müssen (vgl. AS 24 S. 2). Fragen zur vertraglich vereinbarten Leistung und zur Art oder der Notwendigkeit der ausgeführten Arbeiten Ende November und anfangs Dezember 2020 wurden der anwaltlich nicht vertretenen Gesuchstellerin keine gestellt.

6.2 Nach dem Gesagten mag die vorinstanzliche Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach die Berufungsklägerin im Rahmen der Hauptverhandlung den Äusserungen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeiten am Bauobjekt in ihrem Gesuch und im Abnahmeprotokoll vom 1. Dezember 2020 widersprochen hat, zwar zutreffen. Indessen wurde die Gesuchstellerin im Rahmen der kurzen Parteibefragung nicht nach der konkreten Art der von ihr erbrachten Leistung am 25. November oder anfangs Dezember 2020 befragt. Diese waren nach den Angaben der Gesuchstellerin offensichtlich unterschiedlicher Natur. Aufgrund des im Recht liegenden Abnahmeprotokolls vom 1. Dezember 2020, der Schlussrechnung vom 2. Dezember 2020 und den Arbeitsrapporten – worin unbestrittenermassen ausgewiesen wird, dass drei Mitarbeiter der Berufungsklägerin anfangs Dezember 2020 noch mindestens 24 Stunden auf der zur Diskussion stehenden Baustelle gearbeitet haben – erscheint es jedenfalls nicht (höchst) unwahrscheinlich, dass am 25. November oder kurz danach beziehungsweise anfangs Dezember 2020 noch fristwahrende Arbeiten am Bauobjekt ausgeführt wurden. Zumal im Baugewerbe in der Regel fristwahrende Arbeiten nicht Tage, oder wie im vorliegenden Fall, mindestens eine Woche vor der Abnahme des Werkes fertig gestellt werden. Auch die Aussage der Berufungsklägerin im Rahmen der Hauptverhandlung, sie habe Ende Dezember 2020 noch nachbessern müssen, steht der Wahrscheinlichkeit, dass am 25. November 2020 oder kurz danach noch fristwahrende Arbeiten stattgefunden haben, nicht entgegen. Wie die Berufungsbeklagte in ihrer Berufungsantwort zudem selber feststellt, kann das Einreichen einer Schlussrechnung als Indiz für die Vollendung der Arbeit betrachtet werden. Die Berufungsklägerin legte vor der Vorinstanz eine Schlussrechnung datiert vom 2. Dezember 2020 ins Recht. Mit Blick auf die im Recht liegenden Urkunden erscheint es somit weder ausgeschlossen noch höchst unwahrscheinlich, dass am 25. November 2020 oder kurz danach und damit innerhalb der vier Monate vor der Eintragung ins Tagebuch am 25. März 2021 von den Mitarbeitern der Berufungsklägerin noch fristwahrende Arbeiten erbracht wurden. Für die vorliegende Beurteilung ist es im Übrigen nicht von Belang, zu welchem Zeitpunkt die letzten fristwahrenden Arbeiten stattgefunden haben, sondern nur, ob diese innerhalb der letzten vier Monate vor der Eintragung ins Tagebuch geleistet wurden. Die Berufung erweist sich vor diesem Hintergrund als begründet; sie ist gutzuheissen.

7.1 Damit bleibt in Anwendung von Art. 106 f. ZPO. über die Kosten zu befinden

7.2 Die erstinstanzlichen Gerichtskosten im Verfahren um provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von CHF 800.00 sind vorläufig von der Gesuchstellerin zu tragen (Art. 107 lit. f ZPO). Sie kann diese Kosten im Hauptverfahren über die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts geltend machen. Über die endgültige Verteilung der Gerichts- und Parteikosten ist in diesem Verfahren zu entscheiden.

Die Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden vorläufig wettgeschlagen. Vorbehalten bleibt ein abweichender Entscheid im (allfälligen) Hauptverfahren auf entsprechenden Antrag der Gesuchsgegnerin.

7.3 Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 500.00 gehen (endgültig) zu Lasten der Berufungsbeklagten. Da die Verfahrenskosten mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet werden, hat die Berufungsbeklagte die CHF 500.00 direkt an die Berufungsklägerin zu bezahlen. Die Berufungsklägerin war auch im Berufungsverfahren anwaltlich nicht vertreten. Sie macht zudem keine Auslagen geltend. Folglich kann ihr keine Entschädigung ausgerichtet werden. Für das Verfahren betreffend die definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts wird der Berufungsklägerin eine anwaltliche Vertretung empfohlen.

Demnach wird erkannt:

1. In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 2. Juni 2021 aufgehoben.

2. Das Grundbuchamt Region Solothurn wird nach Rechtskraft dieses Entscheids angewiesen, auf das im Alleineigentum der B.___ AG stehenden Grundstück GB […] ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 43'295.40 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 2021 zu Gunsten der A.___ GmbH provisorisch einzutragen.

3. Die Streitsache wird zur Fristansetzung für die definitive Geltendmachung des Pfandrechts an die Vorinstanz zurückgewiesen.

4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 800.00 hat vorläufig die B.___ AG zu bezahlen. Sie werden vorab mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

5. Die Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden vorläufig wettgeschlagen.

6. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens von CHF 500.00 hat die B.___ AG zu bezahlen. Sie werden mit dem von der A.___ GmbH geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Die B.___ AG hat der A.___ GmbH CHF 500.00 zu ersetzen.

7. Der A.___ GmbH wird für das zweitinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zugesprochen.

Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann