Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 6. Dezember 2021
Es wirken mit:
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Liniger,
Berufungskläger
gegen
B.___, gesetzlich vertreten durch C.___ hier vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll,
Berufungsbeklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen Unterhalt
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. B.___ (geb. [...] 2018) ist die Tochter von A.___ (Vater) und C.___ (Mutter). Die Eltern sind nicht verheiratet. Am 12. März 2021 reichte die Tochter gegen ihren Vater beim Richteramt Olten-Gösgen eine Unterhaltsklage ein, verbunden mit dem Begehren, auch die weiteren Kinderbelange zu regeln. Konkret beantragte sie die Zusprechung eines Unterhaltsbeitrages rückwirkend ab 1. Februar 2021. Gleichzeitig stellte sie den Antrag, ihren Vater vorsorglich zu verpflichten, angemessene Kinderunterhaltsbeiträge von mindestens CHF 1'881.00, davon mindestens CHF 603.00 Barunterhalt und CHF 1'278.00 Betreuungsunterhalt, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen.
2. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin verfügte am 13. Juli 2021, der Beklagte habe an den Unterhalt der Klägerin vorsorglich und für die Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 1'190.00 (CHF 555.00 Barunterhalt und CHF 635.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen. Die Kinderzulagen seien zusätzlich geschuldet, sofern sie der Pflichtige beziehe (Ziffer 1 der Verfügung).
3. Frist- und formgerecht erhob der Beklagte und Vater im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung mit folgenden Anträgen:
1. Ziffer 1 der Verfügung des Richteramtes Olten-Gösgen vom 13.07.21 im Verfahren OGZPR.2021.292 sei aufzuheben.
2. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, um den Sachverhalt zu vervollständigen und neu zu entscheiden.
eventuell:
2.1 Der Beklagte und Berufungskläger sei zu verpflichten, der Klägerin vorsorglich und für die Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von maximal CHF 470.00, im Sinne eines Barunterhalts, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen.
3. Der Berufung sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Dem Beklagten und Berufungskläger sei für das vorliegende Verfahren die vollständige unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen unter Beiordnung des unterzeichnenden Anwaltes als unentgeltlicher Rechtsvertreter.
5. U.K.u.E.F.
Die Klägerin und Tochter beantragt mit ihrer Berufungsantwort, die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Weiter stellt auch sie das Begehren um Gewährung der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege.
4. Die Präsidentin der Zivilkammer erteilte mit Verfügung vom 17. August 2021 der Berufung für den CHF 470.00 Barunterhalt übersteigenden Betrag die aufschiebende Wirkung. Anlässlich der Verhandlung vor der a.o. Amtsgerichtsstatthalterin vom 6. Oktober 2021 konnten sich die Parteien vergleichsweise einigen. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin fällte hierauf gleichentags folgendes Urteil:
1. Die gemeinsame Tochter B.___, geb. [...] 2018, wird unter die alternierende Obhut der Eltern gestellt. Der Wohnsitz des Kindes ist bei der Mutter.
2. Folgende von den Parteien am 6. Oktober 2021 abgeschlossene Vereinbarung wird genehmigt:
1. Die Parteien beantragen dem Gericht, die gemeinsame Tochter B.___, geb. [...] 2018, unter die alternierende Obhut der Eltern zu stellen. Der Wohnsitz des Kindes sei bei der Kindsmutter.
2. Grundsätzlich einigen sich die Kindeseltern über die Betreuung von Tochter B.___ frei. Im Streitfall gilt folgende Regelung:
- der Kindsvater betreut die Tochter B.___ von Montagmorgen, 8:00 Uhr bzw. Schulbeginn, bis Mittwochmittag, 12:00 Uhr bzw. Schulschluss;
- die Kindsmutter betreut die Tochter B.___ von Mittwochmittag, ab 12:00 Uhr bzw. Schulschluss, bis Freitagabend, 18:30 Uhr bzw. Schulschluss;
- Die Kindseltern betreuen die Tochter B.___ von Freitag, 18:30 Uhr bzw. Schulschluss, bis Montagmorgen, 8:00 Uhr bzw. Schulbeginn, alternierend;
- Die Betreuung von Tochter B.___ während den Ferien wird zwischen den Kindseltern hälftig aufgeteilt.
3. Während der jeweiligen Betreuungszeit kommt derjenige Elternteil für die anfallenden Kosten auf, welcher das Kind unter seiner Obhut hat. Entsprechend werden keine Unterhaltsbeiträge beziffert.
Ausserordentliche Kosten für das Kind (z.B. Zahnkorrekturen) tragen die Eltern über die Regelung hinaus gemeinsam je zur Hälfte, soweit diese nicht durch Versicherungsleistungen oder anderswie gedeckt sind.
Die Kinderzulagen bezieht weiterhin die Kindsmutter. Sie bezahlt davon die Versicherungen für Tochter B.___.
Der Unterhalt für die Tochter B.___ für die Zeit des Verfahrens wird gemäss dem noch ausstehenden Berufungsentscheid des Obergerichts des Kantons Solothurn (ZKBER.2021.57) geregelt und zwischen den Eltern abgerechnet.
4. Die Eltern verpflichten sich bei einer wesentlichen Veränderung der wirtschaftlichen Verhältnisse, die vorliegende Unterhaltsregelung anzupassen und durch die zuständige KESB genehmigen zu lassen.
5. Zufolge Antrags auf unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand wird der Entscheid über die Partei- und Gerichtskosten in das Ermessen des Gerichts gestellt.
6. Die vorliegende Vereinbarung stützt sich auf folgende Berechnungsgrundlagen: monatliches Nettoeinkommen (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen):
- des Ehemannes (recte: Vater): CHF 4'500.00 (Pensum: 100 %)
- der Ehefrau (recte: Mutter): CHF 4'500.00 (Pensum: 100 %)
3. - 7. (Kosten und unentgeltliche Rechtspflege).
5. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Umstritten ist eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 303 Abs. 1 ZPO. Dieser Bestimmung zufolge kann die in einem Unterhaltsprozess beklagte Partei dann, wenn das Kindesverhältnis feststeht, verpflichtet werden, angemessene Beiträge an den Unterhalt des Kindes vorläufig zu bezahlen. Es stehen dieselben Unterhaltsansprüche für dieselbe Unterhaltsperiode zur Beurteilung wie im Hauptverfahren, in welchem über die Klage entschieden wird. Die mit der vorsorglichen Massnahme einstweilen zugesprochenen Unterhaltsbeiträge müssen mit dem Urteil in der Hauptsache überprüft beziehungsweise definitiv geregelt werden. Fällt die Beurteilung anders aus als beim Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, hat eine Nach- beziehungsweise Rückzahlung zu erfolgen (vgl. dazu Samuel Zogg, "Vorsorgliche" Unterhaltszahlungen im Familienrecht, FamPra.ch 2018 S. 95 f.).
1.2 Vorliegend vereinbarten die Parteien im Hauptverfahren, dass keine Unterhaltsbeiträge zu leisten sind («Entsprechend werden keine Unterhaltsbeiträge beziffert», Ziff. 2.3 des Urteils vom 6. Oktober 2021). Für die Zeit des Verfahrens bestimmten sie, dass der Unterhalt gemäss dem noch ausstehenden Berufungsentscheid geregelt und zwischen den Eltern abgerechnet wird (ebenfalls Ziffer 2.3). Es besteht deshalb auch nach dem Entscheid in der Hauptsache noch ein Rechtsschutzinteresse an der Überprüfung der vorsorglich angeordneten Unterhaltsregelung. In zeitlicher Hinsicht umfasst diese Regelung – eine rückwirkende Verpflichtung wurde nicht angeordnet – den Zeitraum ab Erlass der Verfügung vom 13. Juli 2021 bis zur Rechtskraft des Urteils vom 6. Oktober 2021.
2. Die a.o. Amtsgerichtsstatthalterin erwog beim Erlass der angefochtenen Verfügung, die Klägerin habe vorgebracht, der Beklagte habe zuletzt als [...] gearbeitet und ein Einkommen von monatlich rund CHF 4'500.00 netto erzielt. Seit Mai 2020 sei er arbeitslos und bemühe sich seither nur spärlich um eine neue Arbeitsstelle, weshalb ihm ein hypothetisches Einkommen in der Höhe von CHF 4'500.00 anzurechnen sei. Die finanzielle Situation des Beklagten sei nicht vollumfänglich bekannt. Er habe sich vollständig über sein gesamtes Einkommen und seinen Bedarf auszuweisen. Die Kindsmutter arbeite in einem 60 % Pensum als [...] und verdiene damit monatlich rund CHF 2'300.00 netto. Der Bedarf der Kindsmutter belaufe sich auf CHF 2'888.00. Sie selbst erhalte Kinderzulagen in der Höhe von CHF 200.00 und habe einen Bedarf in der Höhe von CHF 803.00. Der Beklagte auf der anderen Seite habe ausgeführt, er befinde sich in einer schwierigen wirtschaftlichen Situation, da er in der Corona geplagten Zeit keine Festanstellung gefunden habe und sich mit verschiedenen Jobs über Wasser halten müsse. Trotzdem habe er Kindsmutter und Tochter immer im Rahmen seiner bescheidenen Möglichkeiten zu unterstützen versucht. Die Aufstellung der Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai 2020 würden nachgereicht werden, sobald die entsprechenden Unterlagen beigebracht werden könnten. Während die Klägerin ihre Einkommen und Ausgaben und diejenigen ihrer Mutter mit Urkunden belege, verweise der Beklagte in seiner Stellungnahme lediglich auf eine schwierige wirtschaftliche Situation, ohne diese in irgendeiner Art und Weise zu untermauern. Die in Aussicht gestellten Unterlagen betreffend die Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai 2020 habe er bis zum Erlass der Verfügung nicht eingereicht. Dies gehe nicht an. Auch wenn in Bezug auf den Kinderunterhalt die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz gälten, seien die Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts zur Mitwirkung verpflichtet. Es könne im vorliegenden Verfahren ohne weiteres auf die Ausführungen der Klägerin betreffend die finanziellen Verhältnisse abgestellt werden, dies auch deshalb, weil der Beklagte selbst ausführe, dass die Kindseltern sich und ihre Situation gut kennen würden. Die Kindsmutter arbeite in einem 60 % Pensum als [...] bei der [...], wo sie ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von CHF 2'300.00 erziele. Bei ihrem Bedarf von CHF 2'936.00 resultiere ein Minus von CHF 636.00, was dem monatlichen Betreuungsunterhalt entspreche. Die Klägerin selber habe einen Bedarf von CHF 755.00. Nach Abzug der Kinderzulagen ergebe dies ein Barunterhalt von CHF 555.00. Angesichts des Bedarfs des Beklagten von CHF 2'792.00 wäre es diesem somit bereits mit einem monatlichen Einkommen von CHF 4'000.00 möglich, den Bar- und Betreuungsunterhalt der Klägerin von total CHF 1'190.00 zu decken. Dass es ihm nicht möglich wäre, ein solches Einkommen zu erzielen, habe er nicht glaubhaft widerlegt. Im Hauptsacheverfahren werde dann zu prüfen sein, ob die Klägerin an einem allfälligen Überschuss des Beklagten partizipieren könne.
3. Der Vater und Berufungskläger führt in seiner Berufung zusammengefasst aus, seine Tochter und Klägerin habe die finanziellen Verhältnisse in der Eingabe vom 12. März 2021 dargelegt und Mutmassungen über seine wirtschaftlichen Verhältnisse angestellt. Sie beantrage auch die vorsorgliche Festsetzung eines Unterhaltsbeitrages. Er habe mit Eingabe vom 8. Juni 2021 zur Klage Stellung genommen, die Ausführungen der Klägerin bestritten und unter anderem die Abweisung des Antrags auf Festsetzung eines vorsorglichen Unterhaltsbeitrages beantragt. Hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Verhältnisse habe er darauf verwiesen, dass er sich mit verschiedenen Tätigkeiten über Wasser zu halten versuche und die Tochter respektive die Kindsmutter immer im Rahmen seiner finanziellen Möglichkeiten unterstützt habe. Die Aufstellung der Tätigkeiten und Einkünfte seit Mai 2020 habe er nicht einfach nicht eingereicht, sondern im Hinblick darauf, dass er diese erst einfordern müsse, konkret in Aussicht gestellt. Nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung habe die Vorderrichterin am 20. Juli 2021 eine weitere Verfügung erlassen, in welcher sie ihn aufgefordert habe, die relevanten Einkommens- und Ausgabebelege einzureichen. Die Vorinstanz habe damit beim angefochtenen Entscheid bewusst auf einen unvollständigen und bestrittenen Sachverhalt abgestellt. Das Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen sei zweieinhalb Jahre nach Geburt der Tochter gestellt worden, womit wohl ein hohes Interesse der Klägerin an der Festlegung des Unterhaltsbeitrages, nicht aber eine aktuelle Dringlichkeit gegeben sei. Er habe nicht die Mitwirkung verweigert, sondern lediglich noch einige Tage Zeit zur Beschaffung der Unterlagen benötigt. Es sei auch unzutreffend zu behaupten, es könne ohne Weiteres auf die Behauptungen der Klägerin abgestellt werden, da er selbst ausgeführt habe, die Kindseltern würden sich und ihre Situation gut kennen. Eine solche Bemerkung habe er höchstens indirekt im Zusammenhang mit der Obhut und Betreuung der Tochter, aber nie im Zusammenhang mit der Höhe der Unterhaltszahlungen gemacht. Im Gegenteil bestätige die Kindsmutter in ihren Eingaben selber ausdrücklich, dass er mittellos sei. Aber selbst eine solche konkrete Bemerkung könne die allgemeine Bestreitung der Ausführungen der Klägerin bezüglich der Höhe der Einkommens- und Ausgabenhöhe des Beklagten nicht aufheben. Auch diese Feststellungen widersprächen dem Sachverhalt der Verfahren OGZPR.2021.120 und OGZPR.2021.292 und seien in der Interpretation willkürlich. Der angefochtene Entscheid sei somit in Ziffer 1 aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit dem Auftrag, den Sachverhalt unter Gewährung des rechtlichen Gehörs korrekt und vollständig abzuklären und neu zu entscheiden. Für den Eventualantrag verweise er auf seine Einkommensbelege im Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Daraus ergebe sich, dass er in der Zeit von Juni 2019 bis Dezember 2019 und von April 2020 bis August 2020 ein Einkommen von insgesamt netto CHF 20'693.80 oder monatlich im Durchschnitt netto CHF 1'724.50 erzielt habe. Von März bis Juli 2021 habe er auf Stundenlohnbasis gearbeitet und durchschnittlich CHF 3'263.30 netto pro Monat verdient. Infolge fehlender Arbeit sei das Arbeitsverhältnis im Juli aufgelöst worden. Seither arbeite der Beklagte bei einem Temporärbüro auf Stundenlohnbasis. Eine Lohnabrechnung über einen ganzen Monat liege noch nicht vor. Damit bleibe ein Differenzbetrag von CHF 471.30, weshalb der Unterhaltsbeitrag für die Klägerin gerundet auf maximal CHF 470.00 pro Monat festgelegt werden könne.
4.1 Die Parteien vereinbarten, den Unterhalt für die Zeit bis zur Rechtskraft der Vereinbarung beziehungsweise des Urteils in der Hauptsache gemäss dem noch ausstehenden Berufungsentscheid zu regeln und abzurechnen. Die für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 303 ZPO an sich vorausgesetzte Dringlichkeit einer Massnahme, was vom Berufungskläger in seiner Berufung noch bestritten wurde, kann deshalb vorliegend nicht mehr Thema der Berufung sein. Es ist somit an dieser Stelle nicht mehr auf diese Frage einzugehen.
4.2 Die übrigen Rügen des Berufungsklägers sind unbegründet. Die Vorderrichterin ging zu Recht davon aus, dass die Parteien auch dann bei der Feststellung des Sachverhalts zur Mitwirkung verpflichtet sind, wenn wie bei der Regelung des Kindesunterhaltes die Offizialmaxime und der Untersuchungsgrundsatz gelten (Myriam A. Gehri, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N 17 zu Art. 55 ZPO, mit weiteren Hinweisen). Wie sie weiter zutreffend festhält, wäre es dem Beklagten ohne Weiteres möglich gewesen, rechtzeitig Unterlagen zu seiner aktuellen Einkommenssituation einzureichen. Bereits mit Verfügung vom 15. März 2021, das heisst annähernd vier Monate vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung, wurde ihm Frist gesetzt zur Stellungnahme zur Eingabe vom 12. März 2021, die das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme enthielt. Nachdem die Frist dazu mehrfach erstreckt worden war, begnügte er sich in seiner Stellungnahme vom 8. Juni 2021 mit dem allgemeinen Hinweis auf seine schwierige wirtschaftliche Situation, ohne diese allerdings weiter zu untermauern. Aus der im Nachgang zur angefochtenen Verfügung erlassenen Verfügung vom 20. Juli 2021, mit der die Vorderrichterin dem Beklagten Frist «zur Einreichung der relevanten Einkommens- und Ausgabebelege» setzte, kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Verfügung erfolgte nämlich im Hinblick auf die Verhandlung in der Hauptsache, zu der gleichzeitig auf den 6. Oktober 2021 vorgeladen wurde. Die Behauptung des Berufungsklägers, die Mutter der Klägerin habe selber ausdrücklich bestätigt, dass er mittellos sei, widerlegt die Berufungsbeklagte. Es kann dafür vollumfänglich auf deren Ausführungen in der Berufungsantwort verwiesen werden (S. 6, 10. zu BS 9).
4.3 Die Feststellung der Vorinstanz, der Beklagte könne bei gutem Willen während der massgebenden Zeit mindestens CHF 4'000.00 pro Monat verdienen, womit es ihm ohne Beeinträchtigung seines Existenzminimums möglich sei, den ermittelten Bar- und Betreuungsunterhalt von CHF 1'190.00 zu bezahlen, ist deshalb in keiner Weise zu beanstanden. Daran ändert auch die Vereinbarung beziehungsweise das Urteil vom 6. Oktober 2021 nichts. Der Hinweis, dass sich die Vereinbarung auf ein Einkommen der Mutter von CHF 4'500.00 stützt und dass keine Unterhaltsbeiträge beziffert werden, erfolgte offenbar vor dem Hintergrund der künftigen Betreuungsregelung und der in diesem Zusammenhang zu erwartenden finanziellen Verhältnisse. In dieser Hinsicht war die Situation im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung eine andere. Der Berufungskläger stellt denn auch das von der Vorderrichterin der Kindesmutter angerechnete Einkommen von CHF 2'300.00 gar nicht in Frage. Die Berufung des Beklagten und Vaters ist aus diesen Gründen abzuweisen.
5. Die Kosten des Verfahrens sind entsprechend dem Ausgang dem Berufungskläger zu auferlegen. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von den Parteien beziehungsweise deren Anwälten eingereichten Kostennoten (inkl. Auslagen und MwSt.) sind angemessen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3. A.___ hat B.___, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Camill Droll, eine Parteientschädigung von CHF 1'571.90 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Rolf Liniger eine Entschädigung von CHF 1'364.35 und Rechtsanwalt Camill Droll eine Entschädigung von CHF 1'151.00 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist, hat sie zudem ihrem unentgeltlichen Rechtsbeistand, Rechtsanwalt Camill Droll, die Differenz von CHF 420.90 zum vollen Honorar zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Hunkeler Schaller