Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 7. Dezember 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Trutmann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Clivia Wullimann,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___ (nachfolgend: Ehemann) führen vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Ehescheidungsverfahren. Im Rahmen dieses Verfahrens verfügte der Amtsgerichtspräsident am 3. August 2021 Folgendes:

1. Der Sohn C.___, geb. [...] 2012, wird für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut des Vaters gestellt, die Tochter D.___, geb. [...] 2015, verbleibt weiterhin unter der alleinigen Obhut der Mutter.

2. Für die Dauer des Verfahrens hat die Mutter den Sohn C.___ jedes zweite Wochenende (wenn sie D.___ betreut) wie folgt zu betreuen:

- August bis Oktober 2021: Samstag, 13:00 Uhr bis 20:00 Uhr, wobei der Vater in dieser Zeit D.___ zu betreuen hat.

- November 2021 bis Januar 2022: Samstag, 10:00 Uhr bis 20:00 Uhr, wobei der Vater in dieser Zeit D.___ zu betreuen hat.

- ab Februar 2022: Freitag, 17:00 Uhr, bis Sonntag, 19:00 Uhr.

3. Für die Dauer des Verfahrens hat der Vater die Tochter D.___ jeweils von Dienstag, 17:00 Uhr, bis Mittwochmorgen, Schulbeginn, sowie jedes zweite Wochenende von Freitag, 17:00 Uhr, bis Sonntag, 19:00 Uhr, zu betreuen.

4. Den Parteien werden gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB für die Dauer des Verfahrens die folgenden Weisungen erteilt:

a) Verpflichtung zu einer Mediation mit dem Ziel, die Kommunikation zu verbessern und das gegenseitige Vertrauen bezüglich der Kindsbelange wieder aufzubauen.

b) Eine sozialpädagogische Familienbegleitung mit den folgenden Aufträgen in Anspruch zu nehmen:

- Unterstützung der Eltern im Alltag sowie bei Erziehungsproblemen;

- Erarbeiten von Strategien bei Überforderung und/oder wenn die Kinder die Regeln nicht befolgen;

- Sensibilisierung der Eltern für die Bedürfnisse der Kinder.

c) Verpflichtung zu einem Besuch eines Eltern-Erziehungs-Kurses.

5. Die bestehende Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB ist für die Dauer des Verfahrens weiterzuführen und dem Beistand werden die folgenden zusätzlichen Aufgaben erteilt:

- In Zusammenarbeit mit dem Volksschulamt des Kantons Solothurn die Einschulung von C.___ per 16. August 2021 zu organisieren;

- Die sozialpädagogische Familienbegleitung raschmöglichst umzusetzen;

- Die Eltern bei der Umsetzung des Besuches des Eltern-Erziehungs-Kurses zu unterstützen (Angebote);

- Für C.___ per 16. August 2021 parallel zum Schul(wieder)eintritt in Zusammenarbeit mit dem KJPD einen Therapieplatz bei einem Psychologen zu organisieren.

6. Die darüberhinausgehend von der Vertreterin der Kinder gestellten Rechtsbegehren für die Dauer des Verfahrens werden abgewiesen.

7. Dem Ehemann sowie der Vertreterin der Kinder wird zur Einreichung einer Stellungnahme betreffend Ferienregelung Frist gesetzt bis am 18. August 2021.

2. Frist- und formgerecht erhob die Ehefrau im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen die Verfügung. Sie stellt dabei die folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziffer 2 der Verfügung des Richteramts Solothurn-Lebern vom 3. August 2021 sei aufzuheben.

2. Ziffer 2 der Verfügung des Richteramts Solothurn-Lebern vom 3. August 2021 sei wie folgt abzuändern: «Für die Dauer des Verfahrens hat die Mutter den Sohn C.___ jedes zweite Wochenende (wenn sie D.___ betreut) wie folgt zu betreuen:

- August bis Oktober 2021: Samstag, 13:00 Uhr bis 20:00 Uhr, wobei D.___ von 13:00 Uhr bis 16:00 Uhr durch die Grossmutter betreut wird.

- November 2021 bis Januar 2022: Samstag, 10:00 Uhr bis 20:00 Uhr, wobei D.___ von 10:00 Uhr bis 13:00 Uhr durch die Grossmutter betreut wird.

- Ab Februar 2022: Freitag, 17:00 Uhr bis Sonntag, 19:00 Uhr.»

3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.-5. …

Der Ehemann beantragt in seiner Berufungsantwort, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

3. Die Parteien beziehungsweise deren Vertreterinnen reichten am 28. September 2021 und 15. Oktober 2021 ihre Honorarnoten ein. Am 27. Oktober 2021 gingen sodann die letzten Unterlagen, die im Hinblick auf die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege verlangt worden waren, ein. Die Streitsache ist damit spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Umstritten ist die vorinstanzliche Regelung des Besuchsrechts. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr.

2. Der Amtsgerichtspräsident hatte mit Verfügung vom 2. Juni 2021 für die beiden Kinder C.___ und D.___ Rechtsanwältin E.___ als Vertreterin im Sinne von Art. 299 ZPO eingesetzt. Zur Begründung der mit der vorliegenden Berufung angefochtenen Ziffer 2 der Verfügung vom 3. August 2021 verwies er zunächst auf die Ausführungen der Vertreterin der Kinder, die aufgezeigt habe, dass sich C.___ faktisch mehrheitlich beim Vater aufhalten würde, was die Situation nun etwas zu beruhigen scheine. Kontakte zur Mutter seien unbedingt vorzusehen, jedoch vorerst in reduziertem Masse. Die Mutter habe diese Zeit alleine mit C.___, das heisst ohne D.___, zu verbringen. Weil die Mutter ebenfalls 100 % und insbesondere an den Betreuungswochenenden des Vaters arbeite, werde vorgeschlagen, dass C.___ an den Betreuungswochenenden, an welchen die Mutter D.___ betreue, für einige Stunden zur Mutter gehe, währenddessen D.___ in diesen paar Stunden vom Vater übernommen werde. Der Vater sei damit einverstanden. Der Amtsgerichtspräsident erwog in der Folge, eine Fremdplatzierung sei aktuell nicht angezeigt und erscheine unverhältnismässig. Seit C.___ beim Vater wohne, habe sich die Situation etwas beruhigt. Mit der Zuteilung der alleinigen Obhut an den Vater und zunächst eingeschränkten Besuchsrechten der Mutter sollen der vorhandene Loyalitätskonflikt und die Konflikte zwischen den Eltern aufgrund der erzieherischen Uneinigkeiten verringert werden. C.___ habe sich dahingehend geäussert, nicht mehr zur Mutter gehen zu wollen. Nachdem es in den ersten Wochen nach dem Klinikaustritt bei der Mutter wie auch bei den Besuchswochenenden beim Vater gut verlaufen sei, hätten sich die Gewaltausbrüche von C.___ bei der Mutter und Grossmutter wieder gehäuft. Es scheine deshalb angezeigt, der Mutter vorerst bloss ein beschränktes Besuchsrecht jeden zweiten Samstag von 13 bis 20 Uhr einzuräumen. Dieses beschränkte Besuchsrecht solle für die Monate August bis Oktober 2021, das heisst für rund drei Monate gelten. Damit sich die Mutter während diesen Besuchen auf C.___ konzentrieren und die Bindung und das Vertrauen zwischen ihnen gestärkt werden könne, habe der Vater, welchem der Vorrang gegenüber der Grossmutter mütterlicherseits zu geben sei, während dieser Zeit D.___ zu betreuen. Durch diese Betreuung von D.___ durch den Vater könne verhindert werden, dass D.___ allfälligen Konflikten zwischen der Mutter und C.___ ausgesetzt werde und dadurch negativ beeinflusst werden könnte. Ausserdem könne der Vater während dieser Zeit D.___ seine volle Aufmerksamkeit widmen, was bisher zu kurz gekommen sei. Dem von D.___ gegenüber ihrer Vertreterin geäusserten Wunsch, möglichst viel Zeit mit C.___ verbringen zu können, werde mit dem Besuchsrecht beim Vater Rechnung getragen. Ab November 2021 bis Januar 2022 sei das Besuchsrecht der Mutter insofern auszudehnen, als dass dieses nun am Samstag von 10 Uhr bis 20 Uhr eingeräumt werde. Ab Februar 2022 sei der Mutter schliesslich ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitag 17 Uhr bis Sonntag 19 Uhr zuzugestehen, sollte sich bis dahin die Beziehung zwischen ihr und C.___ doch normalisiert haben. Insofern sei auch D.___ während dieser Besuchswochenenden der Mutter nicht mehr durch den Vater zu betreuen. Somit könnten die Kinder nach einer Übergangsphase von einem halben Jahr ab Februar 2022 auch bei der Mutter gemeinsam Zeit verbringen. Insgesamt sei festzuhalten, dass das mit der angefochtenen Verfügung getroffene Setting die letzte Chance sei, eine Fremdplatzierung der Kinder zu verhindern. Sollte dieses scheitern, sei eine solche wohl unumgänglich. Das vom Amtsgerichtspräsidenten mit Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung geregelte Besuchsrecht entspricht im Wesentlichen den Anträgen der Kindesvertreterin vom 15. Juli 2021.

3. Die Ehefrau und Berufungsklägerin führt in ihrer Berufung aus, die Parteien hätten im Anschluss an die Anträge der Kindesvertreterin vom 15. Juli 2021 versucht, eine grundsätzlich diesen Anträgen entsprechende Vereinbarung auszuarbeiten. Sie habe diese jedoch aufgrund der zu starren Regelung, wonach sie die Kontaktrechte zu ihrem Sohn alleine auszuüben habe und D.___ in dieser Zeit zwingend vom Vater zu betreuen sei, nicht unterzeichnen können. Die angefochtene Besuchsrechtsregelung sei vorderhand zu starr und äusserst problematisch. Weitere Konflikte zwischen den Parteien seien damit vorprogrammiert. So werde der Berufungsbeklagte gegenüber ihr insofern bevorzugt, als sie an ihren Wochenenden mit D.___ verpflichtet werde, D.___ dem Berufungsbeklagten zur Betreuung zu übergeben. Die Umkehrregelung bei der Ausübung des Besuchsrechts der Parteien werde damit nicht eingehalten. Weiter sei die Besuchsrechtsregelung insofern problematisch, als sie eine Entfremdung der Geschwister begünstige. So werde den Geschwistern durch die fragliche Regelung die Möglichkeit genommen, Zeit miteinander zu verbringen und damit deren Kontakt über einen langen Zeitraum auf ein Minimum reduziert. Die Vorinstanz habe das Recht insofern unrichtig angewendet als diese Regelung offensichtlich dem Wohle beider Kinder entgegenstehe. Bei dieser Regelung werde in Bezug auf D.___ nicht nur ausser Acht gelassen, dass deren gemeinsame Zeit mit ihrem Bruder auf ein Minimum reduziert, sondern ihr auch die Ausübung ihres Hobbys - das [...] - verweigert werde. So sei der Berufungsbeklagte nicht bereit, D.___ bei der Ausübung ihres Hobbys zu unterstützen. Dies führe dazu, dass D.___ an den Besuchswochenenden bei ihrem Vater nicht an den üblicherweise am Samstag stattfindenden Turnieren teilnehmen könne. Müsse sie D.___ nun auch noch an ihren Besuchswochenenden dem Berufungsbeklagten - der das [...] ohnehin nicht unterstütze - übergeben, könne D.___ ihr Hobby nicht mehr ausüben, was nicht zu ihrem Wohle sein könne. Die fragliche Besuchsrechtsregelung räume dem Berufungsbeklagten den Vorrang gegenüber der Grossmutter von D.___ ein, obwohl gerade diese respektive deren Partner, welcher [...] von D.___ sei, gewährleisten könnte, dass D.___ ihr Hobby ausüben könne. Insofern liege kein sachlicher Grund vor, weshalb D.___ während den Mutter-Sohn-Kontakten zwingend dem Berufungsbeklagten zu übergeben sei, zumal dieser D.___ bereits jeden Dienstagabend zusätzlich betreuen dürfe. D.___ könnte während den Mutter-Sohn-Kontakten genauso gut der Grossmutter, deren Partner zudem Trainer von D.___ sei, übergeben und somit gewährleistet werden, dass sie ihrem Hobby weiterhin nachgehen könne. Sie sei sich der Notwendigkeit, dass die Beziehung zu ihrem Sohn gestärkt werden müsse, bewusst. Warum jedoch eine Stärkung der Mutter-Sohn-Beziehung nur erreicht werden könne, sofern D.___ während dieser Zeit völlig aus diesen Kontakten ausgeschlossen werde, sei nicht nachvollziehbar. So könnte die Zeit, welche sie alleine mit ihrem Sohn verbringe, genauso gut auf drei Stunden reduziert und - zum Wohle der Kinder - D.___ danach einbezogen werden. Dies würde sowohl eine Annäherung der Berufungsklägerin zu ihrem Sohn ermöglichen als auch einer schmerzhaften Entfremdung der Kinder vorbeugen. Das eigentliche Ziel der Besuchsrechtsregelung - der Annäherung von Mutter und Sohn – könnte genauso gut erreicht werden, wenn die Mutter-Sohn-Kontakte auf drei Stunden reduziert würden und die Möglichkeit bestünde, D.___ nach dieser Zeit beziehungsweise nach deren Aktivitäten miteinzubeziehen.

4. Der Amtsgerichtspräsident bezeichnet das getroffene Setting als «letzte Chance», um eine Fremdplatzierung der Kinder zu verhindern. Die von ihm mit der Verfügung vom 3. August 2021 getroffene Regelung ist sehr umfassend. Sie basiert auf gründlichen Abklärungen und das angefochtene Besuchsrecht entspricht im Wesentlichen dem Vorschlag der Kindesvertreterin. Es besteht kein Anlass, daran etwas zu ändern. Wenn die Berufungsklägerin meint, die Zeit, welche sie alleine mit ihrem Sohn verbringe, könne genauso gut auf drei Stunden reduziert und danach D.___ einbezogen werden, ist sie daran zu erinnern, dass solche Streitigkeiten wenig helfen, eine Beruhigung der Situation herbeizuführen. Das ist aber dringend nötig, um eine gedeihliche Beziehung zwischen den Kindern und ihren Eltern aufzubauen zu können. Dass dem Vater als Elternteil für eine doch sehr beschränkte Zeit der Vorrang gegenüber der Grossmutter eingeräumt wird, entspricht der bewährten Praxis und ist nicht zu beanstanden. Die Berufungsklägerin verlangt eine Änderung bloss für die Zeit von August 2021 bis Januar 2022, mit der Regelung ab Februar 2022 ist sie einverstanden. Mehr als zwei Drittel der Geltungsdauer der Regelung sind somit bereits vorüber. Es wäre daher allein aus diesem Grund verfehlt, einzig für die verbleibenden sechs Wochen nun eine Änderung anzuordnen. Ganz abgesehen davon überzeugen die umfassenden Erwägungen des Vorderrichters in jeder Hinsicht und es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden. Die angefochtene Verfügung beinhaltet eine im Sinne von Art. 273 Abs. 1 ZGB angemessene Regelung des persönlichen Verkehrs. Die Berufung ist unbegründet und abzuweisen.

5. Die Kosten des Verfahrens sind entsprechend dem Ausgang der Berufungsklägerin zu auferlegen. Wie bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von den Parteien beziehungsweise deren Anwältinnen eingereichten Kostennoten (inkl. Auslagen und MwSt.) sind angemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

3. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, eine Parteientschädigung von CHF 1'126.10 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Clivia Wullimann eine Entschädigung von CHF 1'445.85 und Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker eine Entschädigung von CHF 822.20 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist, hat er zudem seiner unentgeltlichen Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Sabrina Palermo-Walker, die Differenz von CHF 303.90 zum vollen Honorar zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler Trutmann