Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 13. Juni 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Lena Furrer,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___ (nachfolgend: Ehefrau) führen vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt einen Ehescheidungsprozess. Mit Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten vom 16. Juli 2021 wurde der Sohn der Parteien, C.___ (geb. [...] 2021) unter die alleinige Obhut der Ehefrau und Mutter gestellt. Am 11. März 2022 wies der Amtsgerichtspräsident einen Antrag der Ehefrau, sie sei superprovisorisch zu berechtigen, in eigener Kompetenz eine Identitätskarte für C.___ ausstellen zu lassen, ab. Nach Eingang der Stellungnahme des Ehemannes dazu hiess der Amtsgerichtspräsident mit Verfügung vom 17. März 2022 das Gesuch der Ehefrau gut (Ziffer 2 der Verfügung). Auf Verlangen des Ehemannes begründete er die Verfügung am 30. März 2022.

2. Der Ehemann erhob im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der schriftlichen Begründung frist- und formgerecht Berufung. Er stellt dabei die folgenden Anträge:

1. Ziff. 2 der Verfügung des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 17. März 2022 bzw. 30. März 2022 sei aufzuheben und der Berufungsgegnerin sei zu untersagen, in eigener Kompetenz eine Identitätskarte für den gemeinsamen Sohn C.___ ausstellen zu lassen.

2. Sollte die Berufungsgegnerin bereits eine Identitätskarte für den gemeinsamen Sohn ausgestellt haben lassen, sei sie unter Androhung einer Ordnungsbusse (eventualiter unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB) zu verpflichten, die Identitätskarte von C.___ innert einer Frist von längstens fünf Tagen bei der zuständigen Stelle zu hinterlegen.

3. Eventualiter sei Ziff. 2 der Verfügung des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 17. März 2022 bzw. 30. März 2022 aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zu Lasten der Berufungsgegnerin; eventualiter seien die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens zur Hauptsache zu schlagen.

Die Ehefrau beantragt, die Anträge des Ehemannes abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

3. Der Ehemann und Berufungskläger verlangte im Sinne von prozessualen Anträgen zusätzlich, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit Verfügung vom 12. April 2022 wies die Präsidentin der Zivilkammer die Anträge ab.

4. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Die angefochtene Verfügung beinhaltet eine vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens. Das Gericht hat vorsorgliche Massnahmen dann anzuordnen, wenn solche nötig sind (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Der Amtsgerichtspräsident führt zur Begründung der angefochtenen Verfügung aus, das Scheidungsverfahren der Parteien sei hochstrittig. Zentrales Thema sei die Obhut über C.___. Der Kindsvater schreibe als Antwort auf eine Anfrage der Kindsmutter betreffend Einwilligung für das Ausstellen der Ausweispapiere für den gemeinsamen Sohn in der Mail vom 16. Februar 2022, er sehe momentan keine Notwendigkeit, dem Sohn bereits jetzt vor der Klärung der Obhut einen eigenen Pass ausstellen zu lassen. Später könne man sich sehr gerne darum kümmern. Er hoffe, die Ehefrau verstehe das. Von einer befürchteten Kindesentführung sei in dieser Email überhaupt nicht die Rede. Die Frage der Zuteilung der Obhut könne mit dem Recht der Kindsmutter, Ferien mit dem gemeinsamen Sohn im Ausland zu verbringen, schlicht nicht verknüpft werden. Aber genau das mache der Kindsvater, wenn er festhalte, er sehe keine Notwendigkeit für C.___ vor der Klärung der Obhutsfrage einen eigenen Pass ausstellen zu lassen. Der Kindsvater behaupte weiter, es bestehe die Gefahr einer Kindesentführung. Dies weil nach seinem Wissensstand gegen die Kindsmutter ein Strafverfahren hängig sei, bei welchem auch über einen obligatorischen Landesverweis entschieden werden müsse. Korrekt sei, dass ein Strafverfahren gegen die Kindsmutter wegen einer Anlasstat gemäss Art. 66a Abs. 1 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) rechtshängig sei, was aber nicht zwingend zu einer Landesverweisung führen müsse. Das Absehen von der Landesverweisung sei zulässig, wenn die Landesverweisung beim verurteilten Ausländer zu einem schweren persönlichen Härtefall führen würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen würden. Das zuständige Gericht werde die Härtefallprüfung vornehmen müssen. Im Zusammenhang mit der Interessenabwägung sei festzuhalten, dass die Kindsmutter drei Kinder habe, die in der Schweiz geboren seien und in der Schweiz lebten. Auch sonst seien keine Anzeichen ersichtlich, wonach sich die Kindsmutter mit den beiden Kindern D.___ und C.___ nach [...] absetzen könnte. Aus dem Bericht der ehemaligen Beiständin von C.___ vom 27. April 2021 gehe hervor, dass die Kindsmutter sehr gut mit allen involvierten Stellen zusammenarbeite. Gemäss dem Bericht der ehemaligen Beiständin, die auch mit der Psychologin der Kindsmutter Kontakt aufgenommen habe, bestehe bei der Kindsmutter eine hohe Compliance bezogen auf die Therapie. Die Kindsmutter arbeite an ihren Themen und erarbeite gemeinsam mit der Therapeutin Strategien im Umgang mit schwierigen Situationen. Die Kinder würden eine hohe Motivation für die Therapie darstellen und die Kindsmutter rücke ihre Kinder in den Vordergrund, wenn es darum gehe, konkrete Lösungen zu erarbeiten. Vor diesem Hintergrund und der Einschätzung der Therapeutin, wonach das Kindeswohl für die Kindsmutter im Vordergrund stehe, sei es äusserst unwahrscheinlich, dass die Kindsmutter D.___ und C.___ aus der aktuellen Lebenssituation herausreisse und nach [...] flüchte. Auch die aktuelle Beiständin von C.___ setze sich dafür ein, dass der Kindsvater seine Einwilligung zum Beschaffen von Reisedokumenten gebe und schliesse ihre Mail vom 2. März 2022 mit dem Satz: „Ich danke Ihnen für das Überdenken Ihrer ersten Rückmeldung“. Hätte die Beiständin Bedenken, dass sich die Kindsmutter nach [...] absetzen könnte, hätte sie sich beim Kindsvater nicht für ein Überdenken seiner Haltung eingesetzt.

2. Der Ehemann und Berufungskläger rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang zwischen dem laufenden Scheidungsverfahren und dem laufenden Strafverfahren gegen die Ehefrau und dem damit einhergehenden Risiko einer Kindeswohlgefährdung, insbesondere aufgrund der erhöhten Gefahr einer Entführung des Kindes. Vor dem Hintergrund der gutachterlich belegten Persönlichkeitsstörung liege der Zusammenhang zwischen der Zuteilung der Obhut und dem Recht der Kindsmutter, Ferien mit dem gemeinsamen Sohn im Ausland zu verbringen, auf der Hand. Im Gutachten werde ausgeführt, dass die Berufungsgegnerin deutliche Probleme im Bereich der Impulssteuerung, in der Emotionalität und im Bereich von Aggressivität und Aggressionsbereitschaft aufweise. Es bestehe eine deutliche Tendenz, unerwartet und ohne Berücksichtigung der Konsequenzen zu handeln. Es liege daher auf der Hand, dass ein negativer Obhutsentscheid für die unterliegende Partei gravierend und psychisch nur schwer zu ertragen sein werde. Es sei nachvollziehbar und begründet, dass er befürchte, dass eine Person, die aktenkundig an einer psychischen Persönlichkeitsstörung leide und deshalb getrieben von Verlustängsten zu impulsiven Handlungen schreite, im Rahmen eines emotional aufreibenden Scheidungsprozesses durch Flucht mit dem Kind versuchen werde, einem negativen Verfahrensausgang zuvorzukommen. Die Vorinstanz verneine deshalb zu Unrecht einen Zusammenhang des Scheidungsprozesses mit dem Recht der Mutter, mit dem Kind ins Ausland zu verreisen. Es könne mit Blick auf eine potenzielle schwere Beeinträchtigung des Kindeswohls nicht in Kauf genommen werden, eine allfällige Flucht der Berufungsgegnerin mit ihrem Kind durch die Ausstellung einer Identitätskarte zu erleichtern. Es sei durchaus vorstellbar, dass ein negatives Urteil oder unerwünschte Dynamiken im laufenden Scheidungsprozess die veranlagte Impulsivität der Beschwerdegegnerin weckten und diese deshalb unüberlegt mit dem Kind das Weite suche. Es sei zudem zu berücksichtigen, dass bei ausländischen Personen, die in der Schweiz nicht stark verankert seien, eine erhöhte Bereitschaft bestehe, das Land zu verlassen. Es sei somit angezeigt, mit einer Ausweisausstellung zuzuwarten, bis das Scheidungsverfahren, inklusive eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens in der Obhutsfrage, vollständig abgeschlossen sei, sodass der Gefahr einer Kurzschlussreaktion entgegengewirkt werden könne. Aus dem Umstand, dass er in seinem Mail vom 16. Februar 2022 die befürchtete Kindesentführung nicht anspreche, könne nichts zu seinen Lasten abgeleitet werden. Es sei verständlich, dass er sich davor hüte, gegenüber seiner notorisch gewaltbereiten Ehefrau einen Verdacht auf Kindesentführung explizit zu äussern. Das Verweigern der Zustimmung sei in Anbetracht der aktuellen Situation legitim.

Weiter verweist der Ehemann darauf, dass aktuell ein Strafverfahren gegen die Ehefrau wegen schwerer Körperverletzung hängig sei. Dabei handle es sich um eine Anlasstat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB, weshalb der Berufungsgegnerin als Ausländerin der obligatorische Landesverweis drohe. Konkret habe die Ehefrau ihn mit einem Messer niedergestochen. Die Vorinstanz äussere sich nur ungenügend und sachlich inkorrekt dazu. Um die von ihm deswegen aufgezeigte Fluchtgefahr abzufertigen, schlüpfe die Vorinstanz kurzerhand in die Rolle des Strafrichters und argumentiere mit dem Vorliegen eines Härtefalls. Auch wenn ein Strafgericht zu diesem Ergebnis kommen sollte, ändere sich in aktueller Betrachtung nichts an dem durch das laufende Strafverfahren veranlassten erhöhten Fluchtpotenzial. Die Vorinstanz verkenne damit, dass im Falle einer Ausweisausstellung das Wohl seines Kindes während des laufenden Strafverfahrens latent gefährdet sei. Um das Kindeswohl nicht zu gefährden, sei somit auch das Strafverfahren abzuwarten, bis die Ehefrau in eigener Kompetenz die Ausweisausstellung verlangen könne. Die Gefahr einer Kindesentführung aufgrund des laufenden Strafverfahrens sei erheblich. Eine konkrete Gefährdungshandlung der Ehefrau würde sich nicht ankündigen, sondern umgehend und unerwartet ergeben. Die Vorinstanz unterschätze die kriminelle Energie und den psychischen Zustand der Ehefrau. Die von ihr erwähnten positiven Berichte seien vor dem Hintergrund der Persönlichkeitsstörung der Ehefrau mit Vorsicht zu geniessen, zumal der Gutachter auf eine stark manipulative Seite der Ehefrau verweise. Zu beachten sei auch, dass die Ehefrau zwei weitere Kinder habe, die beide mindestens zeitweise fremdplatziert gewesen seien. Die Vorinstanz lasse das psychiatrische Gutachten vom 8. Juni 2020 in der Beweiswürdigung völlig unberücksichtigt und stelle lediglich auf die positiveren Berichte ab. Dies entspreche nicht den gesetzlichen Anforderungen an die Sachverhaltsfeststellung. Auch wenn man zur Ansicht gelange, es bestünden keine Anzeichen auf eine unmittelbar bevorstehende Flucht der Ehefrau, sei von einer Ausweisausstellung vorerst abzusehen. Es seien genügend interessante Ausflugsziele innerhalb der Landesgrenzen vorhanden und keine Gründe ersichtlich, die ein entsprechendes gerichtliches Eingreifen in die gemeinsame Sorge der beiden Eltern rechtfertigen würde. Auch wenn man ein berechtigtes Interesse der Mutter an einem Ausflug ins Ausland bejahen würde, wäre es gegenüber dem Interesse des Ehemannes am Verbleib des Kindes innerhalb der Schweiz klar untergeordnet.

3. Die Ehefrau bemerkt in ihrer Berufungsantwort zusammengefasst und im Wesentlichen, dass sie mit ihren Kindern zu Ferienzwecken ins umliegende Ausland reisen möchte. Da der Ehemann ihren Plan, einige Tage mit den Kindern im günstigen Grenzgebiet verbringen zu dürfen, auch für die Frühlingsferien durchkreuzte, hoffe sie, die Ferientage beziehungsweise den Ausflug nun über Pfingsten oder im Sommer nachholen zu können. Seine Weigerung der Zustimmung erscheine als reine Schikane. Das Gericht habe die Kompetenz, bei Verständigungsproblemen unter Eltern zu entscheiden. Ein Elternteil dürfe ohne ausdrückliche Zustimmung des anderen Elternteils allein mit seinen Kindern ins Ausland reisen. Ferien gehörten zum Alltag und dürften selbständig und ohne Einschränkung des anderen Elternteils ausgeübt werden. Zu solchen Ausflügen fehle nun C.___ das nötige Ausweispapier. Das Gericht müsse entscheiden, da die Eltern keine gemeinsame Lösung fänden. Es bestehe nicht der geringste Grund anzunehmen, dass sie mit C.___ flüchte. Mit einer Identitätskarte für C.___ käme sie nicht weit, schon gar nicht nach [...]. Der Flughafen würde zudem eine schriftliche Zustimmung des Kindsvaters verlangen, bevor sie mit den Kindern fliegen könnte. Das Gericht habe nicht selbst über die Ausübung der elterlichen Sorge entschieden, sondern bei einem Verständigungsproblem der Eltern eingegriffen, was in der Kompetenz des Gerichts liege. Die Kinder seien nicht gefährdet. Das Gericht habe dennoch die Aufgabe, bei Uneinigkeit der Eltern und entsprechendem Antrag zu entscheiden. Das Gericht habe seine Kompetenz nicht überschritten und korrekt entschieden. Auch ein Kind in der gemeinsamen Obhut oder der Obhut des anderen Elternteiles dürfe in die Ferien. Ein Zusammenhang zwischen Obhut und Ferienrecht sei nicht gegeben. Sie sei in der Schweiz verankert, arbeite hier, spreche perfekt Deutsch, ihre Kinder wohnten hier und sie habe ein festes Umfeld. In [...] habe sie niemanden. Auch in einem anderen Land habe sie weder enge Verwandte noch sonstige Verbindungen, welche Anlass zur Befürchtung einer Flucht geben könnten. Es sei nicht klar, was die Regelung der Scheidung mit der Ausstellung einer Identitätskarte zu tun habe. Sie beantrage für C.___ keinen Pass. Was eine allfällige psychische Erkrankung mit der Ausstellung einer Identitätskarte und den Ferien im nahen Ausland zu tun habe, sei unerfindlich. Sie wolle mit den Kindern in der Schweiz bleiben. Würde ernsthaft Fluchtgefahr angenommen, hätte auch das Haftgericht sie kaum so rasch aus der Haft entlassen. Der Grund des Ehemannes für seine Verweigerung sei Schikane und Provokation. Er sollte sich zudem bewusst sein, dass sein Kind sich nicht ausweisen und auch er künftig mit ihm nicht ins Ausland reisen könne. Wie die Vorinstanz zutreffend feststelle, möchte sie mit ihren Kindern einige Tage ins nahe Ausland, dies zur Schulferienzeit von D.___ oder während Feiertagen. Weder die Obhutsfrage noch das über sie gestellte Gutachten hätten damit einen Zusammenhang. Sie habe am 8. Februar 2020 ihren Ehemann mit dem Messer angegriffen. Dieser habe Desinteresse am laufenden Strafverfahren erklärt und sie geheiratet. Sie habe ihre Wurzeln in der Schweiz und ihre Kinder lebten hier. Sie habe eine sehr gute Ausgangslage, in der Schweiz bleiben zu dürfen. Die diversen Berichte der Stellen, die für die Überwachung des Kindeswohls installiert worden seien, lauteten allesamt positiv. Sie verfüge über sehr wenig Geld. Ferien im nahen Ausland seien günstiger als in der Schweiz. Die Interessenabwägung führe dazu, dass C.___ einen Anspruch auf eine Identitätskarte habe.

4. Wie die Ehefrau zutreffend darlegt, sind in der Tat keine Gründe ersichtlich, die dagegen sprechen, für C.___ eine Identitätskarte ausstellen zu lassen. Der von der Ehefrau geäusserte Wunsch, mit den Kindern im nahen Ausland Urlaubstage zu verbringen, ist nachvollziehbar. Konkrete Anhaltspunkte für eine erhöhte Fluchtgefahr sind nicht vorhanden. Die in den Akten vorhandenen Angaben von Drittpersonen lauten positiv und weisen nicht darauf hin, dass sich die Ehefrau mit C.___ ins Ausland absetzen und ihn dem Ehemann entziehen möchte. Das Gutachten deutet ebenfalls nicht in diese Richtung. Die vom Ehemann erwähnte Implusivität der Ehefrau ist nicht mit Fluchtgefahr gleichzusetzen. Die seinerzeitige Untersuchungshaft wurde – soweit ersichtlich – ebenfalls nicht mit Fluchtgefahr begründet. Aufgrund der Verankerung in der Schweiz vermag auch das laufende Strafverfahren an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Für grössere Reisen wäre ohnehin ein Reisepass erforderlich. Auch sonst ist nichts ersichtlich, was gebieten würden, die Ausstellung einer Identitätskarte von einem rechtskräftigen Entscheid über die Obhut im Scheidungsprozess abhängig zu machen. Wegen der fehlenden Zustimmung erachtete es die Vorinstanz deshalb zu Recht als nötig, die angefochtene Verfügung zu erlassen. Sie widerspricht dem Kindeswohl nicht. Die Berufung ist unbegründet und deshalb abzuweisen.

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Ehemann zu auferlegen. Wie bereits bei der Vorinstanz ist der Ehefrau auch für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, soweit das Gesuch mit dem vorliegenden Entscheid nicht gegenstandslos geworden ist. Die von der Rechtsanwältin der Ehefrau eingereichte Kostennote ist angemessen (inkl. Auslagen und MwSt.).

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 hat A.___ zu tragen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Cornelia Dippon, für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'671.40 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'171.70 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 499.70 (Differenz zu vollem Honorar), sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller