Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 22. Dezember 2022
Es wirken mit:
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___, vertreten durch Fürsprecher Guido Fischer,
Berufungsklägerin
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi,
Berufungsbeklagter
betreffend Scheidung teilweise Einigung - Art. 112 ZGB
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Im Ehescheidungsverfahren der Parteien erliess der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt am 19. Oktober 2021 folgendes Urteil:
1. Die am […] 2015 vor Zivilstandsamt [...] geschlossene Ehe wird geschieden.
2. Die Kinder C.___, geb. 2015, und D.___, geb. 2016, werden unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen.
3. Die Kinder C.___ und D.___ werden mit Wirkung ab 1. Januar 2022 unter die Obhut des Vaters gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist ab 1. Januar 2022 beim Vater.
4. A.___ betreut C.___ und D.___ an jeweils zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden, das darauf folgende Wochenende sind die Kinder beim Vater, dann wieder zwei Wochenenden bei der Mutter und eines beim Vater usw. Die Kinder gehen am 1. Januar 2022 zum Vater, das erste Besuchswochenende bei der Mutter ist dasjenige vom Sonntag, 16. Januar 2022. Diese Regelung gilt ab 1. Januar 2022; bis 31. Dezember 2021 gilt die Besuchsregelung gemäss Ziffer 1 der Verfügung vom 1. Dezember 2020.
Am Freitag des Besuchswochenendes bringt der Vater die Kinder jeweils anderthalb Stunden nach Schulschluss (der jeweils spätere der beiden Kinder) zum Hauptbahnhof […], wo die Mutter sie übernimmt. Am Sonntag holt der Vater die Kinder um 18.00 Uhr bei der Mutter ab.
Änderungen des Besuchsrechts sind immer vorher mit der Beistandsperson abzusprechen.
5. Die Kinder verbringen je vier Wochen Ferien bei jedem Elternteil. Die weiteren fünf Wochen Ferien werden von der Beistandsperson verwaltet, d.h. die Beistandsperson bespricht mit den Eltern – unter Berücksichtigung von Entlastungsangeboten (Lager o.ä.) – welche weiteren Ferienwochen die Kinder bei welchem Elternteil verbringen. Die Eltern haben die Ferientermine jedes Jahr im Januar mit der Beistandsperson abzusprechen. Die Übergaben vor und nach den Ferien werden von der Beistandsperson organisiert.
Änderungen des Ferienrechts sind immer vorher mit der Beistandsperson abzusprechen.
6. – 9…
10. Die für B.___ mit Verfügung vom 25. Februar 2020 angeordnete sozialpädagogische Familienbegleitung im Umfang von 30 Stunden pro Monat wird bis 30. Juni 2022 verlängert.
14. – 19…
2. Gegen die Ziffern 3., 4., 5., 10., 11. und 13. erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin oder Mutter) am 8. Juni 2022 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die folgenden Anträge:
1. In Gutheissung der Berufung seien Ziffern 3. 4., 5., 10., 11. und 13 des angefochtenen Urteils vom 19. Oktober 2021 aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
3. Die Kinder C.___ geb. 2015, und D.___ geb. 2016, werden unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Kinder befindet sich bei der Mutter.
4. Der Ehemann betreut C.___ und D.___ an jeweils zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden, das darauf folgende Wochenende sind die Kinder bei der Ehefrau, dann wieder zwei Wochenenden beim Ehemann und eines bei der Ehefrau usw.
Der Vater holt die Kinder jeweils am Freitagabend um 17.00 Uhr bei der Mutter ab und bringt diese am Sonntagabend um 18.00 Uhr auch wieder zu ihr zurück.
5. Der Ehemann ist berechtigt, die Kinder vier Wochen im Jahr zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die restlichen Ferien verbringen die Kinder bei der Mutter. Die Beistandsperson arbeitet mit den Eltern jedes Jahr bis im Januar einen Ferienplan aus.
6. – 9…
10. Der Ehemann ist verpflichtet, der Ehefrau in der ersten Phase bis zum 31. Dezember 2022 an den Unterhalt der beiden Kinder einen Unterhaltsbeitrag von je CHF 1'241.00 (Barunterhalt CHF 382.25 und Betreuungsunterhalt CHF 858.75) zuzüglich allfällig bezogene Kinder- bzw. Familienzulagen zu bezahlen.
Der Ehemann ist verpflichtet, der Ehefrau in der zweiten Phase ab dem 1. Januar 2023 an den Unterhalt der beiden Kinder einen Unterhaltsbeitrag von je CHF 1'241.00 (Barunterhalt CHF 782.25 und Anteil Betreuungsunterhalt CHF 458.75) zuzüglich allfällig bezogene Kinder- bzw. Familienzulagen zu bezahlen.
11. Das Manko von C.___ und D.___ beträgt pro Monat CHF 91.25 in der ersten Phase und CHF 84.00 in der zweiten Phase (jeweils Betreuungsunterhalt).
13. Die AHV-Gutschriften sind der Ehefrau zuzurechnen.
2. Eventuell sei von den [...], vom Obergericht eine schriftliche Erläuterung des Gutachtens vom 21. Mai 2021 einzuholen.
3. Subeventuell sei ein Obergutachten zum Gutachten der [...], vom Obergericht einzuholen.
4. Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, und der unterzeichnende Anwalt sei zu ihrem unentgeltlichen Rechtsvertreter zu ernennen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
3. Der Ehemann (im Folgenden auch Berufungsbeklagter oder Vater) reichte am 6. Juli 2022 ebenfalls form- und fristgerecht die Berufungsantwort ein. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
2. Dem Berufungsbeklagten sei auch für das Verfahren vor Obergericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren unter Beiordnung des Unterzeichnenden als unentgeltlicher Rechtsbeistand.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
4. Am 13. Juli 2022 reichte die Berufungsklägerin unaufgefordert eine Replik und eine aktualisierte Kostennote ein, die der Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurden. Gleichzeitig wurden bei der KESB […] aktuelle Verlaufsberichte der Familienbegleiterin und des Familienbegleiters eingeholt.
5. Am 27. Juli 2022 gingen der Rechenschaftsbericht der Beiständin, der Zwischenbericht der sozialtherapeutischen Familienbegleitung und der Bericht der Besuchsbegleitung ein und wurden den Parteien zur Kenntnis zugestellt.
6. Ebenfalls unaufgefordert reichte der Berufungsbeklagte am 16. August 2022 eine Duplik samt aktualisierter Kostennote ein, die der Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurden.
7. Am 25. Oktober 2022 reichte der Vertreter der Berufungsklägerin ein an ihn adressiertes Schreiben der Berufungsklägerin ein, worin sie mitteilte, dass sie mit der Obhutszuteilung an den Vater einverstanden sei, jedoch eine Modifikation des Besuchsrechts verlange.
8. Die Eingabe wurde dem Berufungsbeklagten am 26. Oktober 2022 zur Stellungnahme zugestellt, wozu er sich am 2. November 2022 fristgerecht äusserte.
9. Am 3. November 2022 wurden die Eingaben der Parteien an den Beistand der Töchter zugestellt mit der Aufforderung zur Stellungnahme, welche am 16. November 2022 einging. Diese wurde den Parteien zur Kenntnis zugestellt.
10. Am 28. November 2022 ging die ergänzte Kostennote des Vertreters des Berufungsbeklagten und am 2. Dezember 2022 diejenige des Vertreters der Berufungsklägerin ein. Diese wurden der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt.
11. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1. Der Gerichtspräsident hielt in seinem Urteil vom 19. Oktober 2021 in Bezug auf das Kontaktrecht des Vaters fest, dass sich die Parteien in der Verhandlung vom 23. November 2020 auf eine Ausdehnung des Kontakts des Kindsvaters hätten einigen können. Daher erscheine es gerechtfertigt, dieses ausgedehnte Kontaktrecht nun auch der Mutter zuzugestehen.
Weil die Parteien dieses wiederholt modifiziert hätten, ohne das der Beiständin mitzuteilen, was in Anbetracht des konfliktbeladenen Verhältnisses nicht unproblematisch sei, verpflichtete er sie, Änderungen des Kontaktrechts immer vorgängig mit der Beistandsperson abzusprechen. Dasselbe gelte für allfällige Änderungen des Ferienrechts.
2. Die Berufungsklägerin teilte mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 25. Oktober 2022 mit, sie sei mit der Obhutszuteilung an den Vater einverstanden, was sie mit diesem abgesprochen habe. Sie wünsche sich, dass die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag bis Sonntag bei ihr seien. In den Wochen, in denen die Kinder nicht bei ihr seien, möchte sie diese einen Tag «bei sich haben».
3. Der Berufungsbeklagte liess sich dahingehend vernehmen, dass die Berufungsklägerin die Kinder bereits in [...] abgemeldet und ihre Anmeldung in [...] ermöglicht habe. Seit einigen Tagen befänden sich die Kinder in seiner Obhut.
Der von der Berufungsklägerin geäusserte Vorbehalt mit Blick auf die konkrete Besuchsregelung sei insofern unproblematisch, als dass er und die Berufungsklägerin im direkten Gespräch seien und sich die Verständigung bisher als problemlos erweise. Er sei bereit, einen Kontakt zwischen der Mutter und den Kindern in der Woche, in denen die Kinder das Wochenende nicht bei der Mutter verbrächten, am Mittwochnachmittag ab Schulende bis 18.00 Uhr, zu ermöglichen.
4. Die Vorinstanz hat der Berufungsklägerin ein sehr ausgedehntes Kontaktrecht zugestanden. Der Antrag der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren weicht davon ab, indem sie einerseits ein gerichtsüblichen Kontaktrecht jedes zweite Wochenende beantragt und zusätzlich die Kinderbetreuung an einem Tag in den zwischen den Besuchswochenenden liegenden Wochen beantragt. Wie sie sich dieses vorstellt, geht aus ihrem Antrag nicht hervor. Die Kinder gehen in die Schule bzw. in den Kindergarten und sind unter der Woche nicht frei verfügbar. Der Berufungsbeklagte ist bereit, der Berufungsklägerin einen Kontakt am Mittwochnachmittag von Schulschluss am Mittag bis 18.00 Uhr am Abend zu ermöglichen. Ob dies mit der Erwerbstätigkeit der Mutter vereinbar ist, ist aufgrund der Akten nicht klar. Die Organisation des zusätzlichen Kontakts wird der Beistandsperson im Rahmen der «Änderungen des Besuchsrechts» gemäss Ziff. 4 Abs. 3 des Urteils überlassen. Es ist Sache der Parteien, sich diesbezüglich mit der Beistandsperson in Verbindung zu setzen.
III.
1. Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche bewilligt werden. Rechtsanwalt Fischer wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Berufungsklägerin und Rechtsanwalt Aebi als unentgeltlicher Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten eingesetzt.
2.1 Gemäss Art. 106 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die Berufungsklägerin hat die Berufung im Hauptpunkt zurückgezogen. Analog zum Klagerückzug (Art. 106 Abs. 1 ZPO) gilt der Rückzug eines Rechtsmittels als Unterliegen, weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der Gegenpartei aufzuerlegen sind. Die minime Korrektur des Kontaktrechts (zu ihren Lasten) ändert daran nichts.
2.2 Die Gerichtskosten werden unter Berücksichtigung des teilweisen Rückzugs der Berufung auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge der der Berufungsklägerin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die Gerichtskosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
2.3.1 Zur Kostennote von Rechtsanwalt Fischer ist zu bemerken, dass die Nachbearbeitung des erstinstanzlichen Verfahrens praxisgemäss dort entschädigt wird. Die dafür eingesetzten ¾ Stunden können hier nicht entschädigt werden. Sodann wurde unaufgefordert eine Replik eingereicht. Darin beschränkt sich die Berufungsklägerin darauf, die Ausführungen des Berufungsbeklagten in der Berufungsantwort zu bestreiten. Neue Aspekte kommen nicht zur Sprache. Da im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nur notwendige Verrichtungen entschädigt werden können, kann diese Eingabe nicht honoriert werden (Art. 118 ZPO, vgl. auch SOG 1986 Nr. 7 und 1990 Nr. 18). Grundsätzlich nicht separat entschädigt wird reiner Kanzleiaufwand wie Terminvereinbarungen, Anfertigen von Fotokopien, Versand von Korrespondenzen etc. Dieser Aufwand ist im Stundenansatz des Rechtsanwalts mitentschädigt.
Der von Rechtsanwalt Fischer geltend gemachte Aufwand von total 23,9 Stunden ist daher um 5 Stunden auf 18,9 Stunden zu kürzen. Unerklärlich hoch sind die Auslagen von total CHF 370.00. Diese sind daher auf pauschal CHF 110.00 zu kürzen. Somit resultiert ein amtliches Honorar von CHF 3'782.40.
2.3.2 Bei der Kostennote des Vertreters des Berufungsbeklagten fallen die diversen Aufwendungen zwischen Zustellung des erstinstanzlichen Urteils im Dispositiv und Zustellung der begründeten Ausfertigung auf. In dieser Zeit gibt es grundsätzlich für den amtlichen Vertreter nichts zu tun, zumal das Verfahren nicht parteiöffentlich vorwärts getrieben wird. Es ist nicht Aufgabe des Prozessvertreters den Klienten gegenüber weiteren Behörden zu vertreten oder bei Problemen mit dem Besuchsrecht zwischen den Ehegatten zu vermitteln (vgl. SOG 1990 Nr. 18 E. 4). Die diesbezüglichen Aufwendungen können im Rahmen des scheidungsrechtlichen Mandats nicht honoriert werden. In Bezug auf die unaufgefordert eingereichte Duplik gilt das zur Replik Gesagte. Etwas Neues oder Unvorhergesehenes hat sich auch aus der Replik nicht ergeben, so dass eine Duplik nicht unumgänglich war. Diese Aufwendungen können daher im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht honoriert werden. Das Ausfüllen des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege und Bereitstellen der nötigen Belege ist grundsätzlich Sache der vertretenen Partei. Zur Kontrolle durch den Anwalt werden praxisgemäss höchstens 0,5 Stunden bewilligt. Die geltend gemachten Aufwendungen von total 32,75 Stunden sind folglich um 10 Stunden zu kürzen. Die gelten gemachten Auslagen liegen gerade noch im Rahmen.
3. A.___ hat nach dem Gesagten an B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi, für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 6'271.05 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Marc Aebi, eine Entschädigung von CHF 4'556.70 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) und Rechtsanwalt Guido Fischer eine solche von CHF 3'782.40 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen.
Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Guido Fischer CHF 1'837.40 und für Rechtsanwalt Marc Aebi CHF 1'714.35.
Demnach wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass die Berufungsklägerin die Berufung gegen die Ziffern 3 und 10 bis 13 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 19. Oktober 2021 zurückgezogen hat.
2. Ziffer 4 lautet neu wie folgt:
A.___ betreut C.___ und D.___ jedes zweite Wochenende von Freitag (eineinhalb Stunden nach Schulschluss) bis Sonntag 18.00 Uhr.
Am Freitag des Besuchswochenendes bringt der Vater die Kinder jeweils eineinhalb Stunden nach Schulschluss (der jeweils spätere der beiden Kinder) zum Hauptbahnhof […], wo die Mutter sie übernimmt. Am Sonntag holt der Vater die Kinder um 18.00 Uhr bei der Mutter ab.
Änderungen des Besuchsrechts sind immer vorher mit der Beistandsperson abzusprechen.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
4. A.___ hat B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Marc Aebi, eine Parteientschädigung von CHF 6'271.05 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Marc Aebi eine Entschädigung von CHF 4'556.70 und Rechtsanwalt Guido Fischer eine solche von CHF 3'782.40 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind.
Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Guido Fischer CHF 1'832.00 und für Rechtsanwalt Marc Aebi CHF 1'714.35.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Hunkeler Schaller