Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 20. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Denise Büschi,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Boris Banga,

Berufungsbeklagter

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Die Parteien leben seit dem 12. März 2022 getrennt. Sie sind Eltern der Kinder C.___, geb. 2015, D.___, geb. 2015, E.___, geb. 2015 und F.___, geb. 2017.

2. Am 1. Juni 2022 erliess der Amtsgerichtspräsident von Solothurn-Lebern auf Antrag des Ehemannes folgendes Eheschutzurteil:

1. Es wird festgestellt, dass die Ehegatten zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt sind und seit dem 12. März 2022 getrennt leben.

2. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse in [...] wird für die Dauer des Getrenntlebens dem Ehemann zur alleinigen Benützung zugewiesen.

3. Die Ehefrau hat die eheliche Wohnung bis am 30. Juni 2022 zu verlassen.

4. Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2015, D.___, geb. 2015, E.___, geb. 2015, und F.___, geb. 2017, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Vaters gestellt.

5. Die Regelung des Kontaktes der Kinder C.___, D.___, E.___ und F.___ zur Mutter wird der freien Vereinbarung der Eltern, mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder, überlassen.

Kommt keine Einigung zustande, so gilt folgende Konfliktregelung:

Die Mutter betreut die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr. Ausserdem steht der Mutter das Recht und die Pflicht zu, die Kinder jährlich während der Schulferien für drei Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der Ferien ist von der Mutter jeweils mindestens drei Monate im Voraus anzumelden.

6. Die mit Verfügung vom 18. März 2022 angeordnete superprovisorische Massnahme wird aufgehoben.

7. Die mit Verfügung vom 12. Mai 2022 für die Kinder C.___, geb. 2015, D.___, geb. 2015, E.___, geb. 2015, und F.___, geb. 2017, errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB wird unter Beibehaltung des Aufgabenbereiches aufrechterhalten.

8. Die Mutter hat für die Kinder C.___, D.___, E.___ und F.___ ab dem 1. Oktober 2022 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 288.00 (Barunterhalt) zu bezahlen.

Allfällige von der Ehefrau bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

Die Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern dauert über die Volljährigkeit hinaus bis zum Abschluss einer ordentlichen Ausbildung.

9. Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder im Sinne von Art. 286a Abs. 1 ZGB nicht gedeckt ist. Die monatliche Unterdeckung beträgt je CHF 20.00 (Barunterhalt).

10. – 16. …

3. Gegen dieses Urteil erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin oder Mutter) am 26. August 2022 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die folgenden Anträge:

1. Es seien die Ziffern 2, 3, 4, 5, 8 und 9 des Urteils vom 1. Juni 2022 des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern aufzuheben und wie folgt abzuändern:

Ziffer 2:

Die eheliche Wohnung an der [...]strasse in [...] wird für die Dauer des Getrenntlebens und solange sich die Ehefrau in der Institution [...] befindet, dem Ehemann zur alleinigen Benutzung zugewiesen. Nach Austritt der Ehefrau aus der Institution [...] wird die eheliche Wohnung für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau zur alleinigen Benutzung zugewiesen.

Ziffer 3 wird aufgehoben.

Ziffer 4

Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2015, D.___, geb. 2015, E.___, geb. 2015, und F.___, geb. 2017, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt.

Ziffer 5

Die Regelung des Kontaktes der Kinder C.___, D.___, E.___ und F.___ zum Vater wird der freien Vereinbarung der Eltern, mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder, überlassen.

Kommt keine Einigung zustande, so gilt folgende Konfliktregelung:

Der Vater betreut die Kinder jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr. Ausserdem steht dem Vater das Recht und die Pflicht zu, die Kinder jährlich während der Schulferien für drei Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der Ferien ist vom Vater jeweils mindestens drei Monate im Voraus anzumelden.

Ziffer 8

Der Vater hat für die Kinder C.___, D.___, E.___ und F.___ ab dem Auszug der Mutter aus der Institution [...] monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 635.00 (CHF 306.00 Bar- und CHF 329.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.

Allfällige vom Vater bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

Die Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern dauert über die Volljährigkeit hinaus bis zum Abschluss einer ordentlichen Ausbildung.

Ziffer 9

Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder im Sinne von Art. 286a Abs. 1 ZGB nicht gedeckt ist. Die monatliche Unterdeckung beträgt je CHF 10.00 (Betreuungsunterhalt).

2. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

3. Es sei der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

4. Am 30. August 2022 wurde das Gesuch der Berufungsklägerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen und im Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurden weitere Urkunden verlangt.

5. Am 12. September 2022 erstattete der Ehemann (im Folgenden auch Berufungsbeklagter oder Vater) die Berufungsantwort. Er beantragt folgendes:

1. Die Rechtsbegehren in der Berufung vom 26. August 2022 seien vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Dem Berufungsbeklagten sei die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des Unterzeichnenden als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu gewähren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

6. Geleichentags reichte die Berufungsklägerin aufforderungsgemäss weitere Urkunden als Belege zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege ein und am 23. September 2022 gingen von beiden Parteien die Honorarnoten ein.

7. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufungen ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit notwendig, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter hat im Hinblick auf die Obhutszuteilung über die Kinder beim [...] einen Abklärungsbericht eingeholt. Daraus geht hervor, dass die Haushaltführung in der ehelichen Wohnung vernachlässigt wirke. Die Verantwortung dafür würden sich die Ehegatten gegenseitig zuschieben. Bereits im März 2019 sei dem Abklärungsdienst gemeldet worden, dass die Ehefrau mit der Erziehung der Drillinge überfordert sei. Damals sei festgehalten worden, dass die Kinder keinen geregelten Rhythmus (Essen/Schlafen) hätten und es der Mutter schwerfalle, den Kindern Grenzen zu setzen. Unterstützende Massnahmen seien damals nicht installiert worden. Aufgrund des Erstgesprächs mit der Mutter habe festgestellt werden müssen, dass es dieser an Visions- und Planungskompetenz fehle. Sie sei eindeutig auf Hilfe angewiesen. Aktuell konsumiere sie kein [...] mehr. Sie wirke jedoch äusserst instabil. Die Heilpädagogin der Drillinge und die Kindergärtnerin von F.___ berichteten, dass die Kinder häufig krank gewesen seien. Seit drei Wochen erschienen sie regelmässig zum Unterricht. Die Kindergärtnerin berichte ausserdem, dass F.___ erst seit Eintritt der Mutter in die […] regelmässig zum Unterricht erscheine. Er werde jedoch schnell müde und habe Mühe mit der Integration. Er spreche kein Wort Deutsch und könne auch keine Wörter nachsprechen. Kognitiv habe er keine Probleme. Konfliktsituationen bereiteten ihm jedoch Mühe, was auch mit der Sprache zu tun habe. Laut der Mutter könne er sich auch auf [...] schlecht artikulieren. Er trage aktuell noch Windeln, was für die Mutter einfacher sei. Sie scheine mit den vier Kindern überfordert zu sein. Der Vater wirke als sei er nicht in die Familie eingebunden.

Den Akten könne entnommen werden, dass die Kinderbetreuung bisher bei der Mutter und der Grossmutter gelegen habe. Die Kindsmutter sei überfordert gewesen. Die gelebten Verhältnisse könnten mit Blick auf das Kindeswohl nicht aufrechterhalten werden und seien ein Indiz für die Zuteilung der Obhut an den Vater. Seit die Mutter in die […] eingetreten sei, habe sich die Präsenz der Kinder im Kindergarten verbessert. Diese positive Entwicklung sei im Interesse des Kindeswohls aufrechtzuerhalten. Der bis anhin weniger stark in die Kinderbelange involvierte Elternteil sei nicht a priori weniger geeignet, die volle Verantwortung für die Kinder zu übernehmen. Die Arbeitgeberin des Ehemannes habe bestätigt, dass dieser sein Pensum auf 50 % reduzieren könnte, um für seine Kinder zu sorgen.

Beide Ehegatten hätten ein verlässliches Familiennetz, auf das sie bei der Kinderbetreuung zählen könnten. Jedoch sei fraglich, wie lange die Grossmutter mütterlicherseits aufgrund ihres Alters Unterstützung leisten könne. Der Ehemann könne auf seine Schwester zählen. Sie arbeite beim selben Arbeitgeber Gegenschicht und sei mit der Kinderbetreuung betraut. Die Kinder könnten so auch nach Schuleintritt in ihrem vertrauten Umfeld bleiben. Der Ehemann wolle weiterhin in der ehelichen Wohnung bleiben. Diese bilde einen Rückzugsort für die Kinder. Ein Umgebungswechsel nach [...] wäre dem Kindeswohl in der aktuellen Situation nicht förderlich. Mit der Zuteilung der Obhut an den Ehemann werde die Ehefrau entlastet. Mit der Kinderbetreuung wäre ihre Therapie nicht vereinbar.

Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass die Obhut über die Kinder aufgrund des Abklärungsbericht klar dem Ehemann zuzuteilen sei. Die Kinder müssten sich bereits aufgrund der Trennung mit einer neuen Lebenssituation arrangieren. Sie nun auch noch aus ihrem gewohnten Umfeld zu reissen und nach [...] umzuziehen, widerspreche dem Kindeswohl. Die Ehefrau stelle somit ihr Wohl über das der Kinder, wohingegen der Ehemann ein stabiles Element bilde und sich nach dem Kindeswohl richte. Aufgrund des Eheschutzverfahrens handle es sich um einen vorläufigen Entscheid. Die Zukunft müsse zeigen, ob sich die Situation bessere und zu welchem Resultat die Beistandsperson gelange. Die Obhut über die Kinder sei daher dem Ehemann zuzuteilen.

Die Regelung des Kontakts der Kinder zur Mutter sei der freien Vereinbarung der Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder zu überlassen. Für diese sei der Kontakt zu beiden Eltern für die eigene Identitätsfindung wichtig, weshalb für den Fall, dass sich die Eltern nicht einigten eine Mindestregelung zu treffen sei.

Weil der Ehemann die Obhut über die Kinder innehabe, habe die Mutter einen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen. Sie habe sich seit der Geburt der Drillinge vorwiegend um die Kinderbetreuung gekümmert. Vor der Geburt habe sie über ein Temporärbüro mit einem 100 % Pensum in [...] gearbeitet. Es sei ihr grundsätzlich zumutbar, wiederum mit diesem Pensum zu arbeiten, sie habe ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll auszuschöpfen. Es sei davon auszugehen, dass sie netto CHF 4'000.00 pro Monat erwirtschaften könnte. Dafür sei ihr eine angemessene Übergangsfrist bis zum 1. Oktober 2022 zu gewähren. Aufgrund der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Mutter seien die Unterhaltsbeiträge für die Kinder auf je CHF 288.00 pro Monat festzusetzen.

2. Die Berufungsklägerin macht geltend, sie befinde sich seit dem 11. Juli 2022 in stationärer Therapie in der Institution [...]. Aktuell befinde sie sich in Stufe 1, welche als Ziel die Installierung einer Tagesstruktur und Erlernung von Skills habe. Sie habe ein monatliches Taschengeld von CHF 300.00 zur Verfügung. Ein Austrittsdatum sei nicht absehbar. Dabei handle es sich um ein echtes Novum, welches vom Berufungsgericht zu beachten sei.

Die eheliche Wohnung sei unter diesen Umständen bis zu ihrem Austritt aus der Therapie dem Ehemann zuzuteilen. Danach sei die Wohnung ihr zuzuteilen. Dann verlange sie auch die Obhut über die vier Kinder. Sie habe eingesehen, wie wichtig es sei, dass die Kinder weiterhin in [...] den Kindergarten bzw. die Schule besuchten. Sie sei daher bereit, in die eheliche Wohnung zurückzukehren, damit die Kinder in ihrem gewohnten Umfeld aufwachsen könnten. Sie werde dabei von den Sozialarbeiterinnen des Instituts [...] begleitet und unterstützt. Dadurch sei gewährleistet, dass sie die eheliche Wohnung werde beziehen können, weshalb die Zuteilung der ehelichen Wohnung an den Ehemann auf diesen Zeitpunkt hin aufzuheben sei.

Bei der Obhutszuteilung ziehe die Vorinstanz nicht in Erwägung, dass die Eltern gemeinsam alle Bedürfnisse der Kinder abzudecken hätten. Betreuung und Bereitstellung der finanziellen Mittel seien gleichwertig. Es liege nicht im Interesse der Kinder, am Rand des Existenzminimums oder gar in Sozialhilfe aufzuwachsen. Insofern liege die allseitige Ausschöpfung der elterlichen Eigenversorgungskapazität im Kindeswohl. Indem die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten die Obhut über die vier Kinder zuteile und ihm ein reduziertes Erwerbspensum von 50 % anrechne, dränge sie die vier Kinder in die Sozialhilfeabhängigkeit. Dies sei nicht im Interesse der Kinder, zumal deren Betreuung bis anhin durch sie sichergestellt worden sei. Sie könne diese auch weiterhin wahrnehmen. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt, wenn sie die Grossmutter mütterlicherseits aufgrund ihres Alters für ungeeignet halte, die Kinderbetreuung zu übernehmen. Die Schwester des Berufungsbeklagten habe die Kinder bisher nicht betreut und sei auch nicht in die Familie integriert. Die Grossmutter mütterlicherseits habe sie bereits in der Vergangenheit in der Kinderbetreuung unterstützt. Die vorinstanzliche Schlussfolgerung, dass die Fortschritte von F.___ seit der Betreuung durch den Vater für die Zuteilung der Obhut an diesen sprächen, sei falsch. Dieser habe die Kinderbetreuung nur am Wochenende übernommen. Es verstosse gegen geltendes Recht, die Kinder in die Sozialhilfeabhängigkeit zu drängen, sie von unbekannten Dritten (Schwester des Vaters) betreuen zulassen und die bis anhin gelebten Beziehungen zu den Hauptpersonen, nämlich die Mutter und die Grossmutter mütterlicherseits teilweise oder gar vollständig abbrechen zu lassen.

Der Aufenthalt in der Institution [...] dauere mindestens 6 Monate (Phase I). Das Austrittsdatum stehe nicht fest. Ihr stehe für ihre Kinder ein Kinderzimmer zur Verfügung. Obwohl sie während dieser Phase die Kinder nur in reduziertem Umfang betreuen könne, sei ihr die Obhut zuzuteilen. Sie könnten bis zum Austritt beim Vater wohnen und von der Grossmutter mütterlicherseits betreut werden. Ab der Phase II könne sie eine Wohnung auf dem Areal der Institution beziehen und dieses auch für die Kinderbetreuung verlassen. Sie werde von der Institution auch im Betreuungs- und Stellenbewerbungsprozess unterstützt werden. Mit dem bestehenden Familiennetz werde sie auch in dieser Phase unterstützt werden.

Aufgrund dessen sei auch das Besuchs- und Ferienrecht des Vaters und der Unterhalt zu regeln. Selbst werde sie erst ab Phase II ihrer Therapie im internen Werkbereich und/oder dem Atelier arbeiten können. Sodann würden die internen oder externen Arbeitseinsätze/Praktika ausgewertet. Ein hypothetisches Einkommen sei ihr derzeit nicht anzurechnen, zumal nicht absehbar sei, wann sie seine Erwerbstätigkeit werde aufnehmen können.

4. Der Berufungsbeklagte bringt vor, es sei vorab anzumerken, dass er Verständnis dafür habe, dass die Berufungsklägerin ihre persönlichen Gegenstände im zugemieteten Spielraum der Kinder zwischenlagere. Sie könne diese nach ihrem Austritt aus der Institution [...] jederzeit abholen. Hingegen werde bestritten, dass sie einen Anspruch auf die Zuteilung der ehelichen Wohnung habe. Es erscheine höchst unglaubwürdig, dass die Berufungsklägerin nun in [...] bleiben wolle. An der Verhandlung habe sie noch angegeben, sie haben in [...] niemanden, weshalb sie den Ort verlassen wolle. Es scheine der Berufungsklägerin einzig um finanzielle Interessen zu gehen.

Die Berufungsklägerin beschränke sich auf das finanzielle Argument. Mit den umfassenden Ausführungen der Vorinstanz zum Kindeswohl setze sie sich nicht auseinander. Im Abklärungsbericht vom 17. März 2022 sei eine Kindeswohlgefährdung aufgrund der […]erkrankung der Berufungsklägerin im Raum gestanden. Daran ändere nichts, dass die Grossmutter mütterlicherseits als wertvolle Ressource bezeichnet werde. Es sei darauf hinzuweisen, dass trotz der unterstützenden Betreuung durch die Grossmutter die Kinder keinen geregelten Tagesablauf gehabt hätten und nur selten zur Schule bzw. in den Kindergarten gegangen seien. Zudem halte sich die Grossmutter im Sommer jeweils für mehrere Monate in [...] auf. Bis dato habe sie auch keinerlei Bemühungen unternommen, um Kontakte zu den Enkeln zu pflegen.

Durch die Reduktion des Arbeitspensums müssten sie ihre Ansprüche herunterschrauben, was klar sei. Eine Trennung stelle immer eine finanzielle Herausforderung dar. Er kümmere sich derzeit sowohl um die Kinderbetreuung als auch um deren finanziellen Unterhalt. Die Berufungsklägerin erwecke den Anschein als wolle sie partout keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Eine […]erkrankung, welche nach sechs Monaten überwunden sein solle, rechtfertige nicht von der Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens abzusehen. Des Weiteren handle es sich beim Eheschutzentscheid um einen vorsorglichen Entscheid. Ein abschliessender Entscheid werde folgen. Inzwischen könne sie sich ihrer Genesung widmen.

Es handle sich um eine Würdigung des Gerichts, dass die Grossmutter mütterlicherseits aufgrund ihres hohen Alters die Betreuung der Kinder nicht wie gewohnt übernehmen könne und keine falsche Sachverhaltsfeststellung. Es obliege dem Gericht darüber zu entscheiden, ob sie eine geeignete Betreuungsperson sei oder nicht. Die Berufungsklägerin zeige auch nicht auf, inwiefern die Grossmutter wesentliche Erziehungskompetenzen innegehabt habe. Ohnehin stehe fest, dass die Kinder keine geregelte Tagesstruktur gehabt hätten und kaum zur Schule bzw. in den Kindergarten gegangen seien. Inzwischen gingen die Kinder regelmässig und pünktlich zur Schule und in den Kindergarten. Die Situation habe sich im Hinblick auf das Kindeswohl positiv verändert.

5.1 Für die Grundsätze der Obhutszuteilung kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen auf den Seiten 10 ff. verwiesen werden. Auf den Seiten 12 ff. legt der Vorderrichter dar, weshalb er die Obhut über die Kinder dem Vater zugeteilt hat. Damit setzt sich die Berufungsklägerin kaum auseinander. Sie argumentiert weitgehend mit ihrer inzwischen veränderten Lebenssituation.

Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Träger des Obhutsrechts verantwortlich für die tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung des Kindes, teilweise wird dabei auch von faktischer Obhut (garde de fait) gesprochen (vgl. BGE 136 III 353 E. 3.2 mit Verweisen). Der Sachrichter hat praxisgemäss bei der Regelung der Kinderbelange ein weites Ermessen. Dabei gibt es i.d.R. kein richtig oder falsch, solange dem Vollzug keine tatsächlichen Hindernisse entgegenstehen. Eine Regelung die im einen Fall funktioniert, kann im anderen scheitern. Ob die konkrete Regelung in der Praxis funktioniert, ist im Vornherein nicht sicher zu beantworten. Der Umgang mit der veränderten Lebenssituation ist für alle Betroffenen neu und herausfordernd. Das gilt umso mehr, wenn wie hier, die Obhut über die Kinder aufgrund von sachlichen Zwängen dem Vater zugewiesen wurde, der bisher nicht der hauptbetreuende Elternteil war. Eine Abänderung im Berufungsverfahren drängt sich jedoch nur dort auf, wo der Vorderrichter sein Ermessen überschritten hat. Dafür genügt nicht, dass auch eine andere Regelung denkbar wäre.

5.2 Die Berufungsklägerin übersieht, dass ihr ihre veränderte Lebenssituation (stationäre Therapie) es derzeit unmöglich macht, die Kinderbetreuung tatsächlich wahrzunehmen. Nach ihren Angaben wird sie sich mindestens sechs Monate (mit Beginn ab 11. Juli 2022) in der Institution [...] intern aufhalten müssen. Anschliessend wird sie auf dem Areal der Institution eine eigene Wohnung beziehen können. Die Dauer ihres Aufenthalts in der Institution ist derzeit nicht absehbar. Ebenso wenig absehbar ist demnach, wie lange sie nicht in der Lage sein wird, die Kinder persönlich zu betreuen. Andererseits ist offensichtlich, dass die laufende Therapie der Berufungsklägerin notwendig ist, um von ihrer […] loszukommen und allenfalls in Zukunft in der Lage zu sein, adäquat für ihre Kinder zu sorgen. An dieser Einschätzung ändert nichts, dass die Berufungsklägerin auf die Unterstützung ihrer Mutter zählen könnte. Da sie selber derzeit überhaupt keine Betreuungsarbeit leisten kann, würde die Obhut über die Kinder faktisch von der Grossmutter ausgeübt. Unter dem Aspekt des Kindeswohls kann eine solche Regelung keinen Vorrang gegenüber der Obhutszuteilung an den Vater haben, der in der Lage und gewillt ist, die Obhut auszuüben. Daran ändert nichts, dass auch der Vater aufgrund seiner Erwerbstätigkeit auf eine ergänzende Drittbetreuung zurückgreifen muss. Das ist häufig unumgänglich, wenn vom betreuenden Elternteil ab Eintritt der Kinder in den Kindergarten eine Erwerbstätigkeit verlangt wird und daher nicht nachteilig zu werten, sofern die Betreuung sichergestellt ist, was hier der Fall ist.

Der Vorderrichter hat somit sein Ermessen pflichtgemäss ausgeübt. Es gibt keinen Grund, etwas an der von ihm getroffenen Obhutsregelung zu ändern. Sodann hat er zutreffend darauf hingewiesen, dass es sich beim Eheschutzentscheid um einen vorläufigen Entscheid handle und auch die künftige Entwicklung und die Beobachtungen der Beistandsperson berücksichtigt werden müssten.

6. Aufgrund dessen, dass die Obhutsregelung des Vorderrichters bestehen bleibt, gibt es auch keinen Grund, die Kontaktregelung zu ändern. Die Berufung ist auf den Fall der Zuteilung der Obhut an die Berufungsklägerin beschränkt, weshalb sie in diesem Punkt abzuweisen ist.

7. Die Parteien sind sich einig darüber, dass die Kinder in der ehelichen Wohnung verbleiben sollen. Folglich ist diese demjenigen Ehegatten zuzuteilen, der die Obhut über die Kinder hat. Das ist der Berufungsbeklagte. Es kommt hinzu, dass sich die Berufungsklägerin derzeit in einer stationären Therapie befindet und gar keinen Bedarf für eine Wohnung hat. Ihr Antrag auf Zuteilung der ehelichen Wohnung ist daher ebenfalls abzuweisen.

8.1 Die Berufungsklägerin verlangt vom Vater Unterhaltsbeiträge (Ziffer 8) für die Kinder ab ihrem Auszug aus der Institution [...]. Auch dieser Antrag setzt voraus, dass ihr die Obhut über die Kinder zugeteilt wird, was nicht der Fall ist. Der Antrag ist daher abzuweisen, ebenso wie der Antrag auf Feststellung der Unterdeckung (Ziffer 9).

8.2 Die Berufungsklägerin verlangt ausserdem sinngemäss die Aufhebung von Ziffer 8 des angefochtenen Urteils (Kinderunterhaltsbeiträge). Sie macht geltend, sie sei aufgrund ihrer Therapie derzeit nicht in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Es sei nicht absehbar, wann sie in der Lage sein werde, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, weshalb ihr derzeit kein hypothetisches Einkommen aufzurechnen sei. Der Berufungsbeklagte äussert sich nicht dazu.

Die Berufungsklägerin ist derzeit aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, was der Berufungsbeklagte nicht bestreitet. Eine verlässliche zeitliche Perspektive für ihren Wiedereinstieg in das Berufsleben gibt es derzeit nicht. Es fehlt somit an der Voraussetzung der Erzielbarkeit eines Einkommens (vgl. angefochtenes Urteil S. 19), weshalb ihr derzeit kein hypothetisches Einkommen aufgerechnet werden kann. Ziffer 8 des angefochtenen Urteils ist daher aufzuheben.

8.3 Einen Grund für die Aufhebung von Ziffer 9 des angefochtenen Urteils gibt es dagegen nicht, zumal die Mankosituation auf Seiten der Kinder nicht in Frage steht.

III.

1. Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche bewilligt werden und Rechtsanwältin Denise Büschi wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin und Rechtsanwalt Boris Banga als unentgeltlicher Parteivertreter des Berufungsbeklagten eingesetzt.

2.1 Gemäss Art. 106 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

2.2 Die Berufungsklägerin ist mit ihrer Berufung lediglich in einem Nebenpunkt durchgedrungen. Aus diesem Grund sind ihr die Gerichtskosten des Berufungsverfahren und die Parteikosten der Gegenpartei aufzuerlegen. Die Gerichtskosten werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge der der Berufungsklägerin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die Gerichtskosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

2.3.1 Der vom Vertreter des Berufungsbeklagten geltend gemachte Zeitaufwand ist nicht zu beanstanden. Er hat keine Honorarvereinbarung eingereicht, so dass die Parteientschädigung praxisgemäss auf der Basis von CHF 230.00 pro Stunde festzusetzen ist. Nicht nachvollziehbar sind dagegen die geltend gemachten Auslagen von fast CHF 200.00 für rund 400 Fotokopien. Eine Notwendigkeit dafür ist aufgrund der Akten nicht ersichtlich. Die Auslagen sind daher ermessensweise auf CHF 100.00 zu kürzen. A.___ hat B.___ daher für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'606.35 zu bezahlen. Das amtliche Honorar von CHF 1'280.55 (mit einem Stundenansatz von CHF 180.00) wird aufgrund der unentgeltlichen Rechtspflege beider Parteien direkt vom Staat Solothurn bezahlt. Der Nachzahlungsanspruch gemäss Art. 123 ZPO von Rechtsanwalt Banga beläuft sich auf CHF 325.80.

2.3.2 Der von Rechtsanwältin Büschi geltend gemachte Stundenaufwand von 13.17 Stunden ist eher hoch, aber noch zu tolerieren. Für die nicht begründeten Auslagen sind ebenfalls CHF 100.00 einzusetzen. Das Honorar von Rechtsanwältin Büschi ist daher auf CHF 2'660.85 festzusetzen. Ihr Nachzahlungsanspruch gemäss Art. 123 ZPO zum vereinbarten Stundenansatz von CHF 240.00 beläuft sich auf CHF 851.05.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und Ziff. 8 des angefochtenen Urteils wird aufgehoben.

2. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4. A.___ hat an B.___ vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Boris Banga eine Parteientschädigung von CHF 1'606.35 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Banga eine Entschädigung von CHF 1'280.55 und Rechtsanwältin Büschi eine solche von CHF 2'660.85 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

5. Sobald A.___ oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO) haben sie ihren Rechtsanwälten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Banga CHF 325.80 und für Rechtsanwältin Büschi CHF 851.05.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller