Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 15. November 2022
Es wirken mit:
Oberrichter Müller
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiberin Trutmann
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Allemann,
Berufungsklägerin
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,
Berufungsbeklagter
betreffend Eheschutzmassnahmen
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Am 5. Februar 2020 machte die Ehefrau das Eheschutzverfahren anhängig. Seit dem 16. März 2021 leben die Parteien getrennt. Die aus der Ehe hervorgegangene Tochter C.___, geb. 2011, lebt seit der Trennung unter der Obhut des Vaters.
2. Am 20. Juni 2022 erliess die Amtsgerichtspräsidentin von Solothurn-Lebern soweit hier von Interesse folgendes Eheschutzurteil:
1. …
2. Es wird festgestellt, dass die Ehegatten zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt sind und seit dem 16. März 2021 getrennt leben.
3. Die eheliche Wohnung an der [...]strasse [...] in [...] wird für die Dauer des Getrenntlebens dem Ehemann zur alleinigen Benützung zugewiesen.
4. Die Tochter C.___, geb. 2011, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut des Vaters gestellt.
5. Die Mutter betreut die Tochter jeden Mittwochnachmittag während zwei Stunden. Ein weitergehendes Besuchsrecht der Mutter, mit dem Ziel gleicher Betreuungsanteile der Mutter und des Vaters, soll aufgebaut werden.
6. Die für C.___, geb. 2011, mit Verfügung vom 2. Juli 2021 angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB wird unter Beibehaltung des Aufgabenbereiches aufrechterhalten. Die Beiständin erhält zusätzlich folgende Aufgaben:
- Mit den Eltern zusammen nach Lösungen zu suchen, wie ein Aufbau des Kontaktes zwischen der Mutter und C.___ aufgebaut werden kann – unter Berücksichtigung des Wohles von C.___;
- Den Eltern bei Konflikten um die Besuchsregelung als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen;
- Organisation einer Beratung für die Mutter sowie Betreuungsunterstützung für den Vater.
7. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Solothurn hat einen Wechsel der Beistandsperson zu prüfen.
8. – 17. …
3. Dagegen erhob die Ehefrau mit Eingabe vom 29. August 2022 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:
1. Es seien Dispositivziffern 4, 5, 6 und 7 des Entscheids des Richteramts Solothurn-Lebern vom 20. Juni 2022 (SLZPR.2020.129) aufzuheben und stattdessen wie folgt zu entscheiden:
2. Es sei das gemeinsame Kind C.___, geb. 2011, unter die alleinige Obhut der Kindsmutter zu stellen.
3. Der Vater sei zu berechtigen, die Tochter C.___ auf eigene Kosten wie folgt zu sich auf Besuch zu nehmen:
a) Phase 1: Ab Urteilsdatum und für 3 Monate: Sonntagabend 17:00 Uhr bis Sonntagmorgen 9:20 Uhr;
b) Phase 2: Nach Phase 1 und für mindestens 3 Monate: Montagabend (nach Schulende) bis zum Sonntagmorgen 9:30 Uhr;
c) Phase 3: Nach Phase 2 und in ungeraden Kalenderwochen:
- am Montag ab Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;
- am Freitag ab Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;
in geraden Kalenderwochen:
- am Montag ab Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn;
- am Freitag ab Schulbeginn bis Mittwoch zu Schulbeginn.
Dem Vater sei das Recht einzuräumen, C.___ jährlich während den Schulferien für 3 Wochen (jeweils max. 1 Woche am Stück) ferienhalber zu sich zu nehmen. Den Ferientermin hat er mindestens 2 Monate im Voraus der Gesuchstellerin anzumelden.
Die Feiertage soll C.___ alternierend bei den Eltern verbringen. In geraden Kalenderjahren Weihnachten, Pfingsten beim Vater; Silvester und Ostern bei der Mutter. In ungeraden Kalenderjahren Weihnachten, Pfingsten bei der Mutter; Silvester und Ostern beim Vater.
4. Die mit Ziffern 2 und 3 der Verfügung vom 2. Juli 2021 errichtete Beistandschaft sei unter Beibehaltung des Aufgabenbereichs aufrechtzuerhalten.
5. Die KESB sei anzuweisen, einen umgehenden Beistandswechsel zu veranlassen.
4. Der Berufungsbeklagte liess sich am 12. September 2022 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vom 29.8.2022 vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin.
3. Es sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss von CHF 3'000.00 zu bezahlen.
Eventualiter:
Es sei dem Berufungsbeklagten für das vorliegende Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege zu erteilen, und zwar sowohl für die Prozess- wie auch für die Parteikosten, unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Rechtsanwältin ab dem Zeitpunkt der Mandatierung.
5. Am 22. bzw. 23. September 2022 gingen die von den Parteivertreterinnen verlangten Honorarnoten ein, die der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurden.
6. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1. Die Vorderrichterin begründet ihr Urteil damit, dass die Tochter den Wunsch geäussert habe, sie möchte beim Vater leben. Diesen Wunsch habe sie nun über ein Jahr hinweg konsistent gegenüber verschiedenen Personen deponiert (Gutachterin, Schulsozialarbeiterin, Beiständin, Kinderanhörung Vorinstanz). Inwieweit der Vater die Tochter dahingehend beeinflusst habe, könne nicht restlos geklärt werden. Faktisch lebe das Kind seit der Trennung der Eltern beim Vater. Seither sei es nur zu sporadischen Kontakten zur Mutter gekommen. Der Wille des Kindes sei bei der Obhutszuteilung zu berücksichtigen, auch wenn dieses in Bezug auf die Kinderzuteilung noch nicht urteilsfähig sei. Dem Abklärungsbericht könne entnommen werden, dass C.___ im damaligen Zeitpunkt (November 2020) angegeben habe, sie möchte beim Vater leben und drei Tage pro Woche bei der Mutter verbringen. Gegenüber der Schulsozialarbeiterin habe sie erklärt, dass sie sich dem Vater näher fühle. Die Mutter zeige ihr weniger, dass sie sie gernhabe und nehme sich kaum Zeit für sie und sei kühl. Auch anlässlich der gerichtlichen Anhörung habe sie sich dahingehend geäussert, dass sie nach der Trennung beim Vater wohnen wolle. Die Beiständin habe gemäss des Verlaufsberichts der Beiständin vom 3. März 2022 ausgeführt, C.___ habe sich dezidiert und konsistent dahingehend geäussert, dass sie die Mutter am liebsten gar nicht sehen wolle, schon gar nicht alleine. Die Mutter interessiere sich nicht für sie und melde sich auch nicht bei ihr. C.___ habe sich nicht vorstellen können auch nur einen Mittag mit der Mutter zu verbringen. Zu erwähnen sei, dass auch der voreheliche Sohn der Ehefrau beim Ehemann in der vormals ehelichen Wohnung verblieben und nicht mit der Mutter umgezogen sei. Weiter hat die Vorderrichterin berücksichtigt, dass bei der Ehefrau eine geringe Bereitschaft auszumachen sei, die Beziehung zur Tochter zu stärken und positiv zu beeinflussen. Die Äusserungen des Kindes schienen echt und frei von einer allfälligen Beeinflussung und zeugten auch von einer gewissen Enttäuschung, zumal sie sich gemäss Aussagen der Schulsozialarbeiterin mehr Zeit mit der Mutter wünschte. Aufgrund dessen gebiete es das Kindeswohl, die Tochter unter die alleinige Obhut des Vaters zu stellen.
Es sei folglich das Recht der Mutter auf persönlichen Verkehr mit der Tochter zu regeln. Dem Verlaufsbericht der Beiständin könne entnommen werden, dass zwischen Mutter und Tochter nur sporadische Kontakte stattfänden und bereits ein minimales regelmässiges Besuchsrecht ein grosser Erfolg wäre. Um die Situation zu entspannen und regelmässige Kontakte einzuführen, sei zunächst ein minimales Besuchsrecht anzuordnen. Die Mutter anerkenne, dass der Kontakt zwischen ihr und der Tochter wieder aufgebaut werden müsse. Das Ziel sollten gleiche Betreuungsanteile von Vater und Mutter sein. Aufgrund des Alters von C.___ sollte das möglichst rasch gemacht werden.
In der aktuellen Situation scheine es angemessen und erforderlich, die Beistandschaft unter Beibehaltung des bisherigen Aufgabenbereichs aufrechtzuerhalten. Dieser sei im Hinblick auf den Kontaktaufbau zu ergänzen. Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde habe einen Wechsel der Beistandsperson zu prüfen, da das Vertrauensverhältnis zwischen der aktuellen Beiständin und der Ehefrau gestört sein dürfte. Auch sei es ihr seit September 2021 nicht gelungen, das angeordnete Besuchsrecht umzusetzen. Ergänzend seien beiden Eltern individuelle Weisungen zu erteilen und sie seien zu ermahnen, gegenseitig Distanz zu wahren und sich gegenseitig als Eltern zu akzeptieren, insbesondere vor dem Kind.
2. Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne den Zusammenhang zwischen ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung und dem Abbruch der Beziehung zwischen Mutter und Tochter. Ab diesem Zeitpunkt habe der Berufungsbeklagte die Mutter-Tochter-Beziehung kontrolliert, torpediert und manipuliert. Es sei nicht in das vorinstanzliche Urteil eingeflossen, dass sie mit superprovisorischer Eingabe vom 23. April 2021 genau diesen Umstand geschildert habe. Sie habe darauf hingewiesen, es gelte den Kontaktabbruch zwischen Mutter und Tochter zu verhindern. Das Vorenthalten der Tochter bedeute eine grosse Belastung und schaffe einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Sie habe auch umgehend die Errichtung eines Kontaktrechts nach den Empfehlungen der Gutachterin verlangt. Diese Tatsachen hätten zwingend Eingang in die Sachverhaltsfeststellung und Würdigung von Obhut und Kontakt zu finden. Nicht in den Entscheid eingeflossen sei auch ihre erneute Intervention am 2. Juli 2021. Sie habe erneut geschildert, dass der Vater die Tochter unter Druck setzte und jeden Kontakt zwischen ihr und der Tochter verweigere. Sie habe beantragt, dass C.___ jeweils den Sonntag von 9.30 Uhr bis 17.00 Uhr bei ihr verbringen könnte. Sie habe ausgeführt, dass die Mutter-Tochter-Beziehung unter dem jetzigen Zustand leide. Schliesslich habe sie vorsorgliche Massnahmen zur Wiederherstellung des Kontakts erwirkt. Gegen die entsprechende Verfügung habe der Berufungsbeklagte eine Berufung erhoben, die abgewiesen worden sei. Die entsprechende Verfügung gelte seit 2. Juli 2021.
Sie habe sich an das ihr zustehende Besuchsrecht gehalten. Trotzdem und trotz mehreren Interventionen ihrer Anwältin habe der Vater den Kontakt verweigert und ihr verboten, das Haus zu betreten oder zu klingeln. Dieses Verhalten des Ehemannes sei nicht in das Urteil eingeflossen, was willkürlich sei. Erst nach richterlicher Ermahnung habe er den Kontakt zwischen Mutter und Tochter zwar zugelassen, aber nur in seiner Anwesenheit. Er habe jede Gelegenheit genutzt, um die Wohnung der Berufungsklägerin zu inspizieren und sie nach Männerbekanntschaften auszufragen. Auch das sei nicht in das vorinstanzliche Urteil eingeflossen.
Mit Entscheid vom 28. Juli 2021 sei [...] als Beiständin von C.___ mit klar definiertem Auftrag ernannt worden. Sie habe in der Folge ein einziges Gespräch zum gegenseitigen Kennenlernen organisiert. Im Übrigen sei diese untätig geblieben, was sie vorinstanzlich ebenfalls erfolglos gerügt habe. Im Januar 2022 habe sie sich bei ihrer Vertreterin gemeldet, und ihr mitgeteilt, dass die Beiständin inexistent und sie nicht mehr bereit sei, den Kontakt zur Tochter einzig über sexuelle Gefälligkeiten gegenüber dem Ehemann zu erhalten.
Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz müsse sie nicht beweisen, dass eine Betreuung mit gleichen Anteilen möglich wäre. Tatsächlich versuche sie seit Monaten, das ihr zustehende Kontaktrecht umzusetzen und scheitere an der Verweigerung des Ehemannes. Die Feststellung im vorinstanzlichen Urteil, dass das angeordnete Besuchsrecht aufgrund der nur sporadischen Kontakte zwischen Mutter und Tochter nicht habe umgesetzt werden können, sei falsch. Es habe nicht umgesetzt werden können, weil der Vater das nicht zugelassen habe. Der Verlaufsbericht der Beiständin gebe lediglich die Aussagen der Kindseltern wieder. Es handelt sich damit um reine Parteibehauptungen. Mit ihren Einwänden habe sich die Vorinstanz nicht auseinandergesetzt. Die Beiständin habe die heutige Situation mit ihrer Untätigkeit massgeblich mitverschuldet. Dem Bericht sei auch nicht zu entnehmen, weshalb das Besuchsrecht nicht habe umgesetzt werden können.
Es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz aufgrund der Tatsache, dass auch ihr vorehelicher Sohn beim Berufungsbeklagten lebe, auf keine Beeinflussung der Tochter durch diesen schliesse. Ihre Vorbringen würden völlig ausser Acht gelassen. Die Tochter habe gegenüber der Gutachterin und der Schulsozialarbeiterin und auch an der gerichtlichen Anhörung gesagt, sie könnte sich vorstellen, bei der Mutter zu übernachten. Nur die Beiständin halte fest, sie könne sich nicht einmal vorstellen einen Mittag mit der Mutter zu verbringen. Das zeige, dass diese einseitig abgeklärt habe und C.___ beeinflusst werde. Nicht in die Beurteilung eingeflossen sei zudem, dass der Kindsvater die Absicht habe, mit C.___ nach [...] zurückzukehren. Angeblich wünsche sich die Tochter das auch. Auch hier werde sie beeinflusst.
Dass der Berufungsbeklagte seit über einem Jahr den Kontakt zwischen Mutter und Tochter verweigere, zeige, dass ihm diesbezüglich die Erziehungsfähigkeit fehle. Auch vor diesem Hintergrund sei dringend angezeigt, dass die Betreuungsanteile rasch konkret und verbindlich geregelt würden, damit die Mutter-Tochter-Beziehung soweit gestärkt werde, dass beide in der Schweiz bleiben könnten.
3. Der Berufungsbeklagte liess sich am 12. September 2022 vernehmen. Er macht geltend, die Berufungsklägerin versuche erneut, ihn als Tyrannen darzustellen. Ihren eigenen Anteil an der Blockade des Kindes sehe sie nicht. Dementsprechend fehle ihr die Motivation, die Situation positiv zu beeinflussen. Völlig unverständlich sei, dass die Berufungsklägerin ausführe, die Beiständin sei untätig gewesen. Diese habe mehrfach Gespräche mit allen Familienmitgliedern geführt und versucht, Wege zu finden, um das Besuchsrecht installieren zu können. Die Versuche seien einerseits an der Ablehnung von C.___ und andererseits am Verhalten der Berufungsklägerin gescheitert, da diese wie die Beiständin zurecht ausführe, über ein kleines Repertoire verfüge, um die Besuche für die Tochter attraktiver zu machen. Schliesslich habe die Berufungsklägerin nichts mehr mit der Beiständin zu tun haben wollen, weil diese begriffen habe, dass auch die Berufungsklägerin ihren Teil der Verantwortung für den Kontaktabbruch übernehmen müsse. Er weise den Vorwurf zurück, dass er den Kontakt zwischen ihr und C.___ nur im Austausch gegen sexuelle Gefälligkeiten zugelassen habe.
Mit ihrer Eingabe bestätige die Berufungsklägerin lediglich den Bericht der Beiständin, dass sie die gesamte Schuld für den Kontaktabbruch bei ihm verorte, ohne ihr eigenes Verhalten zu reflektieren oder eine Motivation zu zeigen, die Besuche für die Tochter angenehmer zu gestalten. Sie scheine unverändert nicht zu verstehen, was die Tochter brauche und was ihrem Wohl entspreche. Das Besuchsrecht diene in erster Linie dem Kindeswohl. Es gehe nicht darum, das Recht der Kindsmutter umzusetzen. Es sei nicht zum Wohl des Kindes, wenn es zu einem Kontakt wider Willen gezwungen werde. Der Kindeswille sei durchaus zu beachten, zumal sich C.___ nun über einen längeren Zeitraum, bei mehreren Gelegenheiten und gegenüber verschiedenen Personen stets gleichlautend geäussert habe. Sie sei in der Lage ihre Meinung zu äussern. Das tue sie auch ihm gegenüber, wenn er einen Versuch unternehme, sie zu einem Besuch bei der Mutter zu bewegen. Die Berufungsklägerin verkenne, dass C.___ bereits gegenüber Frau [...] und Frau [...] ausgesagt habe, sie wolle bei ihm bleiben. Eine Beeinflussung des Kindes sei nicht ersichtlich. Die Vorfälle in der Vergangenheit hätten die Haltung der Tochter geprägt. Diese wünsche keinen Kontakt zur Mutter. Dass heute überhaupt ein minimaler Kontakt bestehe, sei seinem Engagement zu verdanken. Solange die Berufungsklägerin ihre Haltung gegenüber der Tochter nicht ändere, werde sich an diesem Zustand nichts ändern. Gerade die Berücksichtigung des Kindeswohls spreche für die alleinige Zuteilung der Obhut an ihn. Dem Recht der Berufungsklägerin auf persönlichen Verkehr werde mit dem Kontakt von zwei Stunden pro Woche bereits entgegengekommen, wobei es sich dabei wie bereits erwähnt in erster Linie um ein Recht des Kindes, nicht um ein solches der Mutter handle.
Trotzdem habe es die Vorinstanz nicht bei einem minimalen Besuchsrecht belassen, sondern halte ausdrücklich daran fest, letztendlich gleiche Betreuungsanteile der Eltern zu installieren, auch wenn das an der Realität scheitern könnte. Die Argumentation der Berufungsklägerin laufe damit ins Leere. Es sei selbstverständlich, dass ein Verlaufsbericht der Beiständin als Entscheidgrundlage notwendig sei. Die Beiständin schildere in ihrem Bericht ausführlich, weshalb das Besuchsrecht nicht habe installiert werden können. Dass sich die Vorinstanz darauf abstütze, stelle keine Rechtsverletzung oder falsche Sachverhaltsfeststellung dar. Vielmehr hätte die Vorinstanz die Abweichung davon begründen müssen.
Klar sei, dass die Parteien derzeit nicht in der Lage seien, selbstständig den Kontakt zwischen Mutter und Tochter aufzubauen, auch wenn sie sich für die gegenwärtig stattfindenden Kontakte absprechen könnten. Eine Weiterführung der Beistandschaft sei daher wünschenswert. Es sei unklar, was sich die Berufungsklägerin mit dem Antrag auf Anpassung der Weisung verspreche. Er sei seinen Verpflichtungen stets nachgekommen. Hingegen könne er die Tochter nicht mit Gewalt dazu zwingen, die Kontakte mit der Mutter wahrzunehmen.
Korrekt sei, dass er sich eine Rückkehr nach [...] überlege. Konkrete Pläne bestünden derzeit nicht. Ihm sei aber klar, dass er dafür die Zustimmung der Berufungsklägerin benötige. Das sei für das vorliegende Verfahren völlig irrelevant.
4.1 In grundsätzlicher Hinsicht ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen).
Die Berufungsklägerin erhebt sowohl Sachverhaltsrügen als auch Rügen wegen falscher Rechtsanwendung.
4.2 Hauptstreitpunkt der Parteien ist die Zuteilung der Obhut über die gemeinsame Tochter und das Kontaktrecht zum nicht obhutsberechtigten Elternteil. Für die Zuteilung der Obhut (Art. 298 Abs. 2 ZGB) über die Kinder an einen Elternteil im Eheschutzverfahren gelten grundsätzlich dieselben Kriterien wie im Scheidungsfall. Das Wohl der Kinder hat Vorrang vor allen übrigen Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern (BGE 141 III 328 E. 5.4). Dieses ist für die Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses immer der entscheidende Faktor, während die Interessen und Wünsche der Eltern in den Hintergrund zu treten haben (BGE 131 III 209 E. 5). Vorab ist die Erziehungsfähigkeit der Eltern zu klären. Erfüllen beide Elternteile die Voraussetzungen ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein (BGE 142 III 612 E. 4.3). Schliesslich ist, je nach Alter des Kindes, seinem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich weitere Gesichtspunkte zuordnen, so die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem andern in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6 und dort zitierte Entscheide).
5.1 Die Berufungsklägerin beschränkt sich bei ihren Rügen wegen falscher Sachverhaltsermittlung über mehrere Seiten darauf, den Verfahrensablauf zu ergänzen und den von der Vorderrichterin festgestellten Sachverhalt aus ihrer Optik zu schildern. Sie weist nicht nach und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern diese Ergänzungen Einfluss auf den Entscheid haben könnten, bzw. weshalb die Sachverhaltsfeststellung der Vorderrichterin deswegen falsch wäre. Die Vorinstanz hat auf den Seiten 18 bis 21 den rechtserheblichen Sachverhalt ausführlich dargelegt. Sie ist auf die Aussagen der Parteien, der Tochter sowie die beigezogenen Fremdauskünfte eingegangen. Die Berufungsklägerin beschränkt sich im Weiteren darauf, den festgestellten Sachverhalt appellativ aus eigener Wahrnehmung zu schildern und zu ergänzen. Eine Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Urteil findet nicht statt. Das genügt grundsätzlich nicht, um eine falsche Sachverhaltsermittlung der Vorderrichterin darzutun. Im Folgenden ist auf einzelne konkrete Rügen einzugehen.
5.2 Die Berufungsklägerin stellt die Erziehungsfähigkeit des Berufungsbeklagten in Frage indem sie ihm an verschiedenen Stellen vorwirft, den Kontakt zwischen ihr und der Tochter zu torpedieren und ihm die Verantwortung für den fehlenden regelmässigen Kontakt zur Tochter anlastet (BS 15 f., 21, 25, 28). Sie verweist in diesem Zusammenhang auf mehrere Vorkommnisse im Frühling/Sommer 2021. Dabei handelt es sich um Ereignisse, die sich noch vor dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen und vor der Einsetzung der Beiständin ereignet haben und die zu Interventionen der Vorderrichterin geführt haben. Inzwischen hat sich die Situation verändert. Die Beiständin hat in ihrem Bericht darauf hingewiesen, dass sich der Berufungsbeklagte bemühe, den Kontakt zwischen Tochter und Mutter zu fördern. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern sein früheres Verhalten jetzt noch Einfluss auf die aktuelle Situation hat. Die Berufungsklägerin legt das auch nicht dar.
5.3 Die Berufungsklägerin weist auch wiederholt darauf hin, dass die Kontakte zwischen Mutter und Tochter bisher nur im Beisein des Vaters stattgefunden hätten. Mit der Feststellung der Vorderrichterin auf Seite 21 f., dass sich vor allem der Vater um den Kontakt zwischen Mutter und der Tochter bemüht habe und dessen Aussage, dass die Tochter die Mutter nicht allein treffen wolle, setzt sie sich nicht auseinander. Ebenso wenig geht sie auf die Feststellung der Beiständin ein, dass wenig Interaktionen zwischen ihr und der Tochter stattgefunden hätten und sie (die Mutter) ein kleines Repertoire habe, um die Besuche für die Tochter interessant zu gestalten. Auch auf die wiederholten Aussagen der Tochter, dass sich die Mutter nicht für sie interessiere und sich bei ihren Besuchen häufig mit ihrem Handy beschäftige, vor dem Fernseher sitze oder telefoniere, geht die Berufungsklägerin nicht ein. Sie legt auch nicht dar, welche Anstrengungen sie unternommen hat, um den Kontakt zur Tochter zu fördern. Allein, dass sie sich an die Besuchszeiten gehalten hat, reicht nicht aus. Sie muss auch etwas beisteuern, um während den Besuchen den persönlichen Kontakt zur Tochter zu pflegen. Die Aussagen des Kindes, dass die Mutter wenig Interesse an ihr zeige und sich während der Besuche häufig mit dem Handy beschäftige, am Telefon sei oder fernsehe, blieben unwidersprochen. Es genügt nicht, die Verantwortung für die aktuelle Situation pauschal dem Berufungsbeklagten und der Beiständin anzulasten, um eine falsche Sachverhaltsfeststellung der Vorderrichterin darzulegen.
5.4. «Zusammenfassend» führt die Berufungsklägerin weiter aus, es sei nachgewiesen, dass sie mit ihrem Auszug aus der ehelichen Wohnung die sehr konflikthafte Situation zum Wohl aller Familienangehörigen entschärft habe. Das mag in Bezug auf die familiäre Situation im Winter/Frühling 2021 zutreffen. Es ist jedoch nicht ersichtlich, was dieser Umstand mit der Gestaltung des Kontakts zwischen Mutter und Tochter nach der Trennung zu tun hat. Auch die Berufungsklägerin legt das nicht dar.
Aktenwidrig ist die Behauptung, dass sie seither mit dem vom Kindsvater diktierten Kontaktverbot zur Tochter abgestraft werde, der das verfügte Kontaktrecht torpediere. Die Vorderrichterin hat am 2. Juli 2021 die Obhut und das Kontaktrecht geregelt, eine Beiständin für die Tochter eingesetzt und den Berufungsbeklagten am 21. Juli 2021 ermahnt, worauf kurz danach ein erster Kontakt zwischen Mutter und Tochter stattfand. Die Beiständin weist in ihrem Bericht zwar darauf hin, dass es im späteren Verlauf zu einem weiteren Unterbruch des Kontakts zwischen Mutter und Tochter gekommen sei, als der elterliche Konflikt heftig eskaliert sei. Später habe erneut eine Annäherung stattgefunden. Die Berufungsklägerin weist weiter darauf hin, dass es nur im Beisein des Vaters zu einem Kontakt mit der Tochter gekommen sei und sie diesen einzig über sexuelle Gefälligkeiten gegenüber dem Kindsvater bekomme. Ob letzteres zutrifft, ist den Akten nicht zu entnehmen. Hingegen hat sich die Tochter wiederholt dahingehend geäussert, dass sie sich nicht alleine mit der Mutter treffen wolle, was sowohl von der Beiständin als auch vom Vater bestätigt wurde. Die Vorinstanz hat auf S. 22 auf diesen Umstand hingewiesen. Ebenso wie sie festgestellt hat, das angeordnete Besuchsrecht sei nicht ansatzweise umgesetzt worden. Eine falsche Sachverhaltsfeststellung ist daher nicht ersichtlich.
5.5.1 Die Berufungsklägerin macht geltend, die Vorinstanz stütze sich in ihren Erwägungen auf den Bericht der Beiständin ab, ohne sich mit ihrer berechtigten Kritik auseinanderzusetzen. Sie bemängelt, dass dem Bericht nicht zu entnehmen sei, mit wem, wann, wie oft und wie lange und mit welchen Mitteln (persönlich, per Telefon, mit Dolmetscher) die Beiständin gesprochen habe. Die Berufungsklägerin hätte bereits vor der Vorinstanz eine entsprechende Ergänzung des Berichts verlangen können, wenn sie der Meinung ist, das sei wesentlich für das Verständnis des Berichts, was sie nicht getan hat. Auch im Berufungsverfahren stellt sie diesbezüglich keinen Antrag. Es gibt keinen Grund von Amtes wegen eine Ergänzung des Berichts in dieser Hinsicht zu verlangen, zumal sich die Relevanz dieser Angaben für das Verständnis des Berichts nicht ohne weiteres erschliesst und die Berufungsklägerin das auch nicht darlegt. Es handelt sich beim Verlaufsbericht der Beiständin der Tochter nicht um ein Gutachten, sondern um einen Wahrnehmungsbericht. Dieser kann formloser ausfallen. Die Beiständin geht darin auf die wesentlichen Fakten ein.
5.5.2 Die Vorderrichterin hat ihren Entscheid u.a. auf den Bericht der Beiständin vom 3. März 2022 abgestützt (Urteil S. 21. f). Daraus geht hervor, die Tochter erkläre dezidiert und konsistent, dass sie die Mutter am liebsten gar nicht sehen wolle, schon gar nicht allein (Aktenseite, AS 230). Auch weist die Beiständin darauf hin, dass die Schilderungen der Familienmitglieder über den Verlauf der Besuche unterschiedlich ausfielen. Es scheine jedoch, dass bei diesen Kontakten wenig Interaktionen zwischen Mutter und Tochter stattfänden. Sowohl der Vater als auch die Tochter schilderten, dass die Mutter wenig Interesse an den Kindern (C.___ und ihrem Halbbruder D.___), an Gesprächen mit ihnen, an gemeinsamen Aktivitäten zeige und, dass sich die Kinder oft in ihre Zimmer zurückzögen, wenn die Mutter da sei (AS 230). Gemäss dem Bericht der Beiständin versuche der Vater nach Kräften, den Kontakt zwischen der Ehefrau und der Tochter zu unterstützen.
Die Berufungsklägerin macht diverse inhaltliche Mängel des Berichts geltend. Aktenwidrig ist, dass daraus nicht hervorgehe, ob die Beiständin Kontakt mit der Tochter gehabt habe, zumal diese explizit auf ein Gespräch vom 28. Februar 2022 mit der Tochter verweist und im Übrigen von Gesprächen (AS 230; Mehrzahl) mit C.___ spricht. Aktenwidrig ist auch, dass aus dem Bericht nicht hervorgehe, weshalb der Aufbau eines regelmässigen Besuchsrechts misslungen sei. Die Beiständin weist explizit darauf hin (AS 231), die unklaren und wechselhaften Beziehungen der Eltern und die hohe Eigendynamik der Familie hätten es schwierig gemacht, tragfähige Abmachungen zu treffen.
5.5.3 Die Berufungsklägerin moniert weiter, dass die Beiständin nicht dargelegt habe, was sie unternommen habe, um dem Besuchsrecht zur Durchsetzung zu verhelfen. Es ist richtig, dass diesbezüglich nichts Konkretes im Bericht steht. Sie übersieht jedoch, dass die Beziehung zu ihrer Tochter nicht allein aufgrund der Anstrengungen der Beiständin und/oder des Vaters wiederhergestellt werden kann. Die Tochter hat seit der Trennung der Eltern wiederholt und gegenüber verschiedenen Personen (Gutachterin, Schulsozialarbeiterin, Gericht, Beiständin) die Meinung geäussert, dass sich die Mutter nicht für sie interessiere. D.___ erwähnte gegenüber der Beiständin, die Mutter habe C.___ verletzt. Diesen Eindruck der Tochter können weder die Beiständin noch der Vater beeinflussen. Das zu ändern hat allein die Berufungsklägerin in der Hand. Der Aufbau einer vertrauensvollen Beziehung zwischen Mutter und Tochter funktioniert nur, wenn sich die Direktbetroffenen darauf einlassen. Das kann nicht allein an die Beiständin delegiert werden.
5.6 Die Berufungsklägerin rügt weiter, die Vorderrichterin habe nicht berücksichtigt, dass der Berufungsbeklagte in Betracht ziehe, wieder nach [...] zurückzukehren und rügt damit implizit eine falsche Rechtsanwendung. Vorab ist festzuhalten, dass es sich dabei um eine Absicht und keinen feststehenden Entschluss handelt. Daher gab es für die Vorderrichterin aktuell keinen Grund, dies in ihre Entscheidung einfliessen zu lassen. Ohnehin ist darauf hinzuweisen, dass sich auch im Fall des Wegzugs eines Elternteiles ins Ausland die Obhutszuteilung allein nach dem Kindeswohl richtet. Solange der Wegzug des Vaters nicht feststeht, hat diese Absicht ohnehin keinen Einfluss auf die Obhutszuteilung.
6. In rechtlicher Hinsicht rügt die Berufungsklägerin als willkürlich, dass die Vorinstanz die Tatsache, dass auch der voreheliche Sohn der Berufungsklägerin bei der Trennung der Parteien beim Berufungsbeklagten verblieben sei, als Indiz gegen die Beeinflussung der Tochter durch den Vater gewertet habe. Die Vorderrichterin hat im selben Zusammenhang ausgeführt, die Tochter habe sich über ein Jahr lang gegenüber verschiedenen Personen dahingehend geäussert, dass sie im Fall einer Trennung beim Vater wohnen möchte. Auch wies sie darauf hin, dass diese sowohl gegenüber der Beiständin als auch gegenüber der Schulsozialarbeiterin gesagt habe, die Mutter zeige wenig Interesse an ihr. Das würdigte die Vorderrichterin auch als Ausdruck einer gewissen Enttäuschung über das Verhalten der Mutter, zumal sich die Tochter gewünscht hätte, mehr Zeit mit der Mutter zu verbringen. Ebenfalls berücksichtigte sie, dass bei der Mutter wenig Bereitschaft auszumachen sei, die Beziehung zur Tochter zu stärken und positiv zu beeinflussen. In diesem Zusammenhang ist die von der Berufungsklägerin monierte Feststellung der Vorderrichterin über die Wohnsitzwahl des vorehelichen Sohnes der Berufungsklägerin als Indiz für die Ernsthaftigkeit der Äusserungen der Tochter nicht zu beanstanden. Nur am Rand sei erwähnt, dass das gemeinsame Aufwachsen von Halbgeschwistern bei der Obhutszuteilung ebenfalls ein Zuteilungskriterium sein kann.
7. Am angefochtenen Urteil ist aus all diesen Gründen nichts auszusetzen. Die Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III.
1. Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche bewilligt werden. Rechtsanwältin Allemann wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin und Rechtsanwältin Matanovic als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Berufungsbeklagten eingesetzt.
2.1 Gemäss Art. 106 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die Berufungsklägerin ist mit ihrer Berufung nicht durchgedrungen, weshalb ihr die Kosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der Gegenpartei aufzuerlegen sind.
2.2 Die Gerichtskosten werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge der der Berufungsklägerin gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die Gerichtskosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
2.3 Der von der Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin, Rechtsanwältin Allemann, geltend gemachte Aufwand von 15.95 Stunden ist zu hoch. Insbesondere der für die Erstellung der Berufungsschrift aufgewendete Aufwand von total 14 Stunden ist überhöht. Dieser ist um drei Stunden zu kürzen. Das gilt umso mehr, als einzig die Obhutsfrage umstritten ist, der einschlägige Aktenumfang überschaubar ist und diesbezüglich bereits über die vorsorgliche Regelung zweitinstanzlich entschieden wurde. Es sind somit insgesamt 12.95 Stunden zu entschädigen. Die geltend gemachten Auslagen von CHF 76.00 sind nicht zu beanstanden. Das Honorar ist folglich antragsgemäss auf CHF 2'592.35 festzusetzen (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt). Der Nachzahlungsanspruch (Differenz zum vollen Honorar) beläuft sich auf CHF 976.30 (inkl. 7,7 % MWSt). Auch der von der Rechtsbeiständin des Berufungsbeklagten, Rechtsanwältin Matanovic, geltend gemachte Aufwand von 16.08 Stunden ist übersetzt. Auch hier ist der für die Ausarbeitung der Berufungsantwort generierte Aufwand zu hoch. Dieser ist ebenfalls um 3 Stunden zu kürzen. Die Auslagen von CHF 5.00 sind nicht zu beanstanden. Ihr Honorar wird auf CHF 2'541.10 festgelegt (inkl. 7,7 % MWSt und Auslagen). Der Nachzahlungsanspruch beträgt CHF 1'549.60 (inkl. 7,7 % MWSt).
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.
3. A.___ hat an B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic eine Parteientschädigung von CHF 4'090.65 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Dana Matanovic, […], eine Entschädigung von CHF 2'541.10 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) und Rechtsanwältin Nicole Allemann, […], eine solche von CHF 2'592.35 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen.
Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO) haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Nicole Allemann CHF 976.30 und für Rechtsanwältin Dana Matanovic CHF 1'549.60.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Hunkeler Trutmann