Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 9. Januar 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

vertreten durch Rechtsanwalt Philipp Simmen,

Berufungskläger

gegen

B.___,

vertreten durch Rechtsanwältin Ida Salvetti,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen Eheschutz

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___ (nachfolgend: Ehefrau) führen vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren, das der Ehemann am 24. Mai 2022 angehoben hatte. Im Nachgang zur Eheschutzverhandlung erliess der Amtsgerichtspräsident am 19. August 2022 – soweit für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung - folgende Verfügung:

2. Vorläufig und für die Dauer des Verfahrens bis zur 2. Eheschutzverhandlung vom 14. Dezember 2022 gilt was folgt:

2.1 …

2.2 Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...] 2016, und D.___, geb. [...] 2020, werden unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der Mutter.

2.3 Für die Kinder C.___ und D.___ wird eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB angeordnet. Der Beistand erhält folgende Aufgaben:

- die Eltern in Erziehungsfragen zu beraten;

- die Eltern in ihrer Sorge um die Kinder (insbesondere hinsichtlich Gesundheit [z.B. zahnärztliche Behandlung], Ausbildung und Besuchsrecht) mit Rat und Tat zu unterstützen;

- bei auftretenden Problemen und/oder Sorgen in Bezug auf die Kinder als Ansprechperson zur Verfügung zu stehen;

- den Eltern und den Kindern mit Bezug auf das Besuchsrecht beratend beizustehen;

- die Eltern in ihren gemeinsamen Bemühungen so zu unterstützen, dass sie später eine selbständige Besuchsrechtsregelung treffen können;

- für die begleitete Übergabe der Kinder gemäss Ziffer 2.6 hiernach besorgt zu sein; vorzugsweise durch E.___, […], welche bereits die Ehefrau im Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung unterstützt.

2.4 Die KESB Region Solothurn wird mit dem Vollzug der Beistandschaft gemäss Ziffer 2.3 hiervor beauftragt.

2.5 Der Kontakt der Kinder C.___ und D.___ zum Vater findet vorläufig wie folgt statt:

Der Vater betreut die Kinder jeweils abwechselnd in der ersten Woche von Samstag, 15:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr, und in der darauffolgenden Woche von Sonntag, 18:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr.

Ausserdem verbringen die Kinder die Herbstferien 2022 von Samstag, 1. Oktober 2022, 12:00 Uhr, bis Samstag, 15. Oktober 2022, 12:00 Uhr, beim Vater und von Samstag, 15. Oktober 2022, 12:00 Uhr, bis Samstag, 22. Oktober 2022, 12:00 Uhr, bei der Mutter.

2.6 Die Übergaben der Kinder an den Besuchswochenenden des Vaters hat in Begleitung einer Fachperson stattzufinden, vorzugsweise in der Person von E.___, [...], welche bereits die Ehefrau im Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung unterstützt.

…

2. Mit Verfügung vom 17. Juni 2022 hatte der Amtsgerichtspräsident einen Antrag des Ehemannes, mittels einstweiliger Verfügung über den zivilrechtlichen Wohnsitz der beiden gemeinsamen Kinder sowie über die Obhut zu entscheiden, abgewiesen. Ebenfalls noch vor Erlass der Verfügung vom 19. August 2022 hatte er die F.___ GmbH beauftragt, einen Bericht bezüglich Kinderzuteilung, welcher sich auch über die Erziehungsfähigkeit beider Eltern ausspricht, zu verfassen.

3. Frist- und formgerecht erhob der Ehemann im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen die Verfügung vom 19. August 2022. Seine Rechtsbegehren lauten wie folgt:

1. Ziff. 2.2 der Verfügung des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben und es seien die gemeinsamen Kinder, C.___, geboren am [...] 2016 und D.___, geboren am [...] 2020, unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen.

2. Ziff. 2.5 der Verfügung des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben. Der Berufungskläger sei zu berechtigen, die gemeinsamen Söhne in den geraden Wochen von Sonntagabend 18 Uhr bis zum jeweils nächsten Sonntagabend 18 Uhr durchgehend zu betreuen. Die Berufungsbeklagte sei zu berechtigen, die gemeinsamen Söhne in ungeraden Wochen von Sonntagabend 18 Uhr bis zum jeweils nächsten Sonntagabend 18 Uhr durchgehend zu betreuen.

3. Ziff. 2.6 der Verfügung des Richteramtes Bucheggberg-Wasseramt vom 19. August 2022 sei aufzuheben. Die Übergabe der Kinder sei ohne Begleitung einer Fachperson durchzuführen.

4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten

Die Ehefrau beantragt, die Berufung abzuweisen.

4. Die F.___ GmbH erstattete den von der Vorinstanz angeordneten Kinderzuteilungsbericht am 3. November 2022. Die am 14. Dezember 2022 vorgesehene zweite Eheschutzverhandlung musste kurzfristig verschoben werden. Neu wurde zur Eheschutzverhandlung für den 26. April 2023 vorgeladen.

5. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1. Der Amtsgerichtspräsident erwog, die Zuteilung der Obhut über die Kinder an einen Elternteil sei im Eheschutzverfahren nach denselben Kriterien zu beurteilen wie im Scheidungsfall. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüfe das Gericht im Sinne des Kindswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlange. Das Kindswohl habe Vorrang vor allen übrigen Überlegungen, insbesondere auch vor den Wünschen der Eltern. Ob die alternierende Obhut überhaupt in Frage komme und ob sie sich mit dem Kindswohl vertrage, hänge demnach von den konkreten Umständen ab. Das bedeute, dass der Richter gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen habe, ob die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht dem Kindswohl entspreche. Die alternierende Obhut erfordere organisatorische Massnahmen und gegenseitige Informationen. Die Eltern müssten demnach fähig und bereit sein, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Im Rahmen der Begründung der Verfügung vom 17. Juni 2022 sei der Kommunikations- und Kooperationswille der Ehegatten in Frage gestellt worden. Auch nach der Verhandlung vom 17. August 2022 habe sich die Situation zwischen den Ehegatten nicht entschärft. Sie hätten sich weiterhin gegenseitig mit Vorwürfen überhäuft. Die Kommunikations- und Kooperationsproblematik sei insbesondere im Rahmen der Kinderübergaben deutlich geworden, sei es nach übereinstimmenden Ausführungen der Ehegatten anlässlich der Übergaben zwischen ihnen doch regelmässig zu Konflikten gekommen. Nicht gleicher Ansicht seien die Ehegatten auch dahingehend, wie die bisherige Betreuung der Kinder bis zur Ehetrennung ausgestaltet gewesen sei. Zumindest hätten sich die Ehegatten mittlerweile darüber einigen können, das Erstellen eines Kinderzuteilungsberichts, welcher sich auch über die Erziehungsfähigkeit beider Eltern ausspreche, in Auftrag zu geben. Bei der Beurteilung, ob die alternierende Obhut angeordnet werden solle, komme es in erster Linie auf die Erziehungsfähigkeit der Eltern an, zumal die alternierende Obhut nur dann in Frage komme, wenn beide Eltern erziehungsfähig seien. Solange noch keine Klarheit darüber vorliege, sei mit einem Entscheid über die Obhutszuteilung zuzuwarten. Es liege nicht im Wohle der Kinder, einen dies betreffenden vorläufigen Entscheid zu fällen, der nach Vorliegen des vorgenannten Berichts allenfalls anders zu beurteilen wäre. Dies würde nur weitere Unruhe in die ohnehin bereits angespannten familiären Verhältnisse bringen. Aufgrund dieser Umstände sei der Bericht der F.___ GmbH abzuwarten, der Aufschluss über die fraglichen Punkte bringen werde. Zurzeit befänden sich die gemeinsamen Kinder bei der Ehefrau und Mutter. Gestützt auf die vorgenannten Gründe sei es somit angezeigt, die Kinder vorläufig unter die alleinige Obhut der Mutter zu stellen, wobei deren Wohnsitz selbstredend ebenfalls bei der Mutter zu sein habe.

1.2 Der Ehemann und Berufungskläger rügt, die Vorinstanz unterlasse es darauf einzugehen, inwiefern die Rechte der Kinder berührt seien. Sie begnüge sich damit, den Kommunikations- und Kooperationswillen der Ehegatten in Frage zu stellen und den Bericht der F.___ GmbH abwarten zu wollen. Der Amtsgerichtspräsident habe im Ergebnis keine Prüfung einer alternierenden Obhut vorgenommen und damit das Recht falsch angewendet sowie den wesentlichen Sachverhalt ungenügend erstellt. Es sei aus diesem Grund ohne weiteres möglich – und dem stehe auch der von der Vorinstanz angeführte Konflikt der Parteien nicht entgegen - eine alternierende Obhut zu verfügen. Die von ihm beantragte Obhutsregelung mit wochenweisem Betreuungswechsel komme nämlich den Bedürfnissen der Kinder nach Kontinuität, Regelmässigkeit und grösstmöglichem Kontakt zu beiden Elternteilen in optimaler Weise entgegen. Dies insbesondere, da beide Ehegatten vor der Trennung Betreuungsaufgaben wahrgenommen hätten. Durch die Anordnung der alternierenden Obhut könne insbesondere eine Entfremdung der Kinder von einem Elternteil von vorneherein verhindert werden. Die Anordnung einer alternierenden Obhut hätte zur Folge, dass ein anderslautender Entscheid nach Vorliegen des Kinderzuteilungsberichts für die Kinder keine grosse Belastung bewirke, da sie an beide Elternteile gewöhnt seien. Es sei gut möglich, dass die Parteien sich in bestimmten Kinderbelangen uneins gewesen sein könnten. Dies bedeute jedoch unter keinen Umständen, dass er nicht in der Lage sei, dem Kindswohl entsprechend zu betreuen und zu handeln und sich auch dementsprechend mit der Ehefrau auszutauschen. Bereits seit einiger Zeit funktioniere die Kommunikation zwischen den Ehegatten wesentlich besser. Die Differenzen seien überdies vor allem aufgrund der im Nachgang der Trennung unklaren Obhutssituation entstanden. Entsprechend sei ein fraglicher Kommunikations- und Kooperationswille keinerlei Grund, die beantragte gemeinsame Obhut nicht anzuordnen.

1.3 Die Argumentation des Berufungsklägers geht an der Begründung der angefochtenen Verfügung vorbei. Der Amtsgerichtspräsident bezeichnet die angefochtene Verfügung ausdrücklich als «Vorläufig und für die Dauer des Verfahrens bis zur 2. Eheschutzverhandlung vom 14. Dezember 2022» (Ziffer 2, erster Satz der Verfügung). Eine definitive Regelung der Obhut wird somit noch folgen. Nachdem die Verhandlung vom 14. Dezember 2022 verschoben werden musste, wird dies wohl im Anschluss an den neuen Termin vom 26. April 2023 der Fall sein. Der Vorderrichter weist zu Recht darauf hin, dass es bei der Beurteilung, ob die alternierende Obhut angeordnet werden solle, in erster Linie auf die Erziehungsfähigkeit der Eltern ankommt und es nicht im Wohle der Kinder liegt, einen vorläufigen Entscheid zu fällen, der nach Vorliegen des vorgenannten Berichts allenfalls anders zu beurteilen wäre. Der Bericht liegt in der Zwischenzeit vor. Die definitive Regelung der Obhutsfrage ist aber dennoch dem Vorderrichter zu überlassen, zumal die Berichterstatterin nicht wie vom Berufungskläger gewünscht die Einrichtung einer alternierenden Obhut empfiehlt (vgl. S. 15 des Berichts der F.___ GmbH vom 3. November 2022, bei den Vorakten). Die Berufung gegen Ziffer 2.2 der angefochtenen Verfügung ist daher unbegründet.

2.1 Zur Begründung der angefochtenen Kontaktregelung und der Modalitäten der Übergabe gemäss Ziffer 2.5 und 2.6 der angefochtenen Verfügung führt der Amtsgerichtspräsident aus, die F.___ GmbH habe kurz nach Annahme des Auftrags zur Erstellung eines Kinderzuteilungsberichtes dem Gericht ihre nach einem ersten Gespräch mit den Parteien gewonnenen Erkenntnisse vor der Verhandlung zusammenfassend zukommen lassen. Sie komme darin vorläufig zum Schluss, dass es einer verbindlichen Kontaktregelung bedürfe, da die Eltern aufgrund ihres Konfliktes nicht in der Lage seien, die Modalitäten untereinander zu regeln. Diese vorläufigen Erkenntnisse betreffend die nicht funktionierende Kommunikation deckten sich mit den bisherigen Eindrücken. Da sich der Kinderzuteilungsbericht, der sich auch über die Erziehungsfähigkeit der Eltern aussprechen werde, noch in Bearbeitung befinde, sei eine alternierende Kontaktregelung, wie vom Ehemann beantragt, mit grosser Zurückhaltung zu betrachten respektive allenfalls noch zu verfrüht. In erster Linie sei gerade dieser Bericht abzuwarten, um genügend Anhaltspunkte vorliegen zu haben, damit über eine allfällige alternierende Obhut befunden werden könne. Entsprechend sei von einer wie vom Ehemann beantragten alternierenden Obhut abzusehen. Die Ehefrau sei sodann auch damit einverstanden, mehr als lediglich das praxisübliche Besuchsrecht zu installieren; so seien gleichzeitig Wochenend- und Alltagskontakte gewährt. In Anbetracht der gesamten Umstände erscheine im Sinne einer vorläufigen Kontaktregelung somit angemessen, dass der Vater die Kinder jeweils abwechselnd in der ersten Woche von Samstag, 15:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr, und in der darauffolgenden Woche von Sonntag, 18:00 Uhr, bis Dienstag, 18:00 Uhr, betreute. Im Übrigen hätten die Ehegatten übereinstimmend ausgeführt, dass die Übergaben der Kinder stets konfliktbehaftet gewesen seien. Begleitete Übergaben der Kinder an den Besuchswochenenden des Vaters erschienen somit als notwendig und sinnvoll. Dies vorzugsweise in der Person von E.___, [...], welche bereits die Ehefrau im Rahmen einer sozialpädagogischen Familienbegleitung unterstütze.

2.2 Der Berufungskläger entgegnet, die von ihm beantragte Betreuungsregelung entspreche am besten den Interessen der Kinder, da die Bindung der Kinder zu beiden Eltern durch das vorgeschlagene Betreuungsmodell verstärkt werden könne. Im Gegensatz zu anderen Betreuungsmodellen mit mehreren Wechseln entstehe so keine Hektik. Der längere Aufenthalt beim jeweils betreuenden Elternteil bewirke eine gewisse Ruhe und Beständigkeit. Überdies gebe es beim beantragten Betreuungsmodell ein Minimum an Wechseln respektive Übergaben, welche für die Kinder und Eltern häufig mit Stress verbunden seien. Zudem könne mit der von ihm vorgeschlagenen Betreuungsregelung der Entfremdung der Kinder entgegengewirkt werden. Die Parteien wohnten in Gehdistanz voneinander. Die Vorinstanz habe sich gegen die von ihm vorgeschlagene Betreuungsregelung ausgesprochen, da die Gutachterin in ihrer dem Gericht vor der Verhandlung unterbreiteten Zusammenfassung nach einem nur kurzen Gespräch mit den Eltern vorgeschlagen habe, dass der Vater die Kinder in einer Woche von Samstag 15 Uhr bis Sonntag 18 Uhr und in der anderen Woche von Samstag 15 Uhr bis Dienstag, Schulbeginn betreue. Die Vorinstanz unterlasse es in ihren Ausführungen darzulegen, inwiefern die vom Gericht vorgeschlagene Regelung den Interessen der Kinder entspreche. Zudem habe die Vorinstanz eine Besuchsregelung festgelegt, ohne ihn vorab zu fragen, ob eine solche Regelung für ihn realisierbar sei. Aufgrund seiner Arbeitssituation sei es ihm nicht möglich, die Kinder jeden Montag und Dienstag zu betreuen. Seit geraumer Zeit seien die Übergaben der Kinder nicht mehr konfliktbehaftet. Diese seien jeweils reibungslos verlaufen. Demnach könne auf begleitete Übergaben verzichtet werden.

2.3 Die Berufung gegen die Ziffern 2.5 und 2.6 ist ebenfalls unbegründet. Es kann dafür auf die Erwägungen im Zusammenhang mit der Frage der Obhut verwiesen werden. Die angefochtene Regelung ist bloss vorübergehender Natur und wird, nachdem der Kinderzuteilungsbericht nun vorliegt, einer vollständigen Überprüfung unterzogen werden. Auch beim Kontaktrecht ist dem Entscheid nicht vorzugreifen, zumal die Empfehlung der Gutachterin auch in diesem Punkt nicht in die Richtung der Anträge des Berufungsklägers geht (vgl. S. 15 des Berichts der F.___ GmbH vom 3. November 2022, bei den Vorakten). Wie es sich mit den Übergaben verhält, ist unklar. Die Ehefrau und Berufungsbeklagte bezeichnet die Übergaben nach wie vor als teilweise sehr schwierig. Die unschönen Szenen belasteten die Kinder stark (Berufungsantwort, S. 6). Es ist daher angezeigt, auch an der angeordneten Begleitung der Übergaben gemäss Ziffer 2.6 der angefochtenen Verfügung einstweilen festzuhalten.

3. Die Berufung ist abzuweisen. Die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 1'000.00 gehen deshalb zu Lasten des Ehemannes und Berufungsklägers. Antragsgemäss ist er zudem zu verpflichten, der Ehefrau einen Parteikostenbetrag zu bezahlen. Der mit der eingereichten Kostennote geltend gemachte Betrag von CHF 779.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 hat A.___ zu tragen. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

3. A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 779.10 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller