Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 9. März 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Willy Bolliger,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen Eheschutz

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Die Parteien sind seit 2014 verheiratet und haben eine gemeinsame Tochter, geb. 2014. Sie leben seit 2020 getrennt. Am 1. Juni 2022 leitete die Ehefrau beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren ein. Am 3. Oktober 2022 verfügte der Amtsgerichtspräsident:

1. …

2. …

3. Der Ehemann hat der Ehefrau für die Tochter C.___ während der Dauer des Verfahrens einen monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2'910.00 (CHF 1'120.00 Barunterhalt, CHF 1'790.00 Betreuungsunterhalt) zu bezahlen.

4. …

2. Gegen diese Verfügung liess der Ehemann mit Eingabe vom 3. November 2022 form- und fristgerecht Berufung erheben. Er beantragt:

1. a. Es sei Ziffer 3.4 gemäss der Verfügung des Richteramts Bucheggberg-Wasseramt vom 03.10.2022 im Eheschutzverfahren (BWZPR.2022.460-ABWKOE) i.S. Betreuungsunterhalt für die Tochter C.___ (geb. […].2014) aufzuheben.

b. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger (Kindsvater) der Berufungsbeklagten (Kindsmutter) lediglich einen im Voraus zu entrichtenden Barunterhalt von CHF 1'120.00, jedoch keinen Betreuungsunterhalt (in der Höhe von CHF 1'790.00/Monat) zu bezahlen habe.

2. Unter den ordentlichen Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.

3. Die Berufungsbeklagte liess sich am 17. November 2022 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen. Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Berufung vom 3. November 2022 sei abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

4. Am 5. Dezember 2022 gingen die Honorarnoten der Parteivertreter ein, die der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt wurden.

5. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 ZPO kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter hat Ziffer 3 seiner Verfügung damit begründet, dass die Ehefrau angebe, monatlich CHF 2'000.00 zu verdienen. Aufgrund ihrer Angaben über die Anwesenheit in ihrem [...] erscheine dies plausibel. Er begründete dies mit der Relation zwischen der zeitlichen Anwesenheit und dem Mindestlohn gemäss GAV. Weiter führte er aus, die Argumentation des Ehemannes, dass an den Angaben der Ehefrau etwas nicht stimmen könne, sei reine Mutmassung.

2. In der Berufung macht der Berufungskläger (im folgenden auch Ehemann) geltend, die Ausführungen des Vorderrichters seien weltfremd. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Ehefrau als selbstständige [...] lediglich CHF 2'000.00 pro Monat verdiene. Der Richter erwäge, er stelle lediglich Mutmassungen an, dabei sei es an der Ehefrau zu belegen, wovon sie in den letzten zweieinviertel Jahren gelebt habe. Dazu hätte sie sich bei der Vorinstanz urkundlich ausweisen müssen. Die Buchhaltungsunterlagen, die sie bei der Vorinstanz eingereicht habe, könnten nicht stimmen. Offensichtlich habe sie viel mehr verdient, als sie angebe. Es sei ihr gutes Recht, dass sie 100 % arbeite. Dann könne sie aber keinen Betreuungsunterhalt beanspruchen. Sie habe durch das Muttersein keinerlei Nachteile i.S. Verdienst. Am Wochenende könne sie die Tochter – sofern sie wolle - dem Kindsvater abgeben. Zudem habe sie keinerlei Hortkosten ausser den CHF 156.00 pro Monat. Sowohl ihre Mutter als auch ihr Bruder wohnten in ihrer Nähe. Die Betreuung der Tochter sei eigentlich zu 100 % sichergestellt, weshalb kein Betreuungsunterhalt geschuldet sei.

Äusserst negativ falle auf, dass die Ehefrau das Gericht und alle Beteiligten «angeflunkert» habe. Offensichtlich habe sie per 1. Dezember 2021 eine Kapitalleistung erhalten. Ferner habe sie eine Erbschaft gemacht. Über diesen Vermögensanfall habe sie kein Wort verlauten lassen.

Gemäss Einschätzung ihres Ehemannes arbeite sie seit ihrem Auszug zu 100 % in ihrem eigenen [...] in [...]. Sie verdiene wohl CHF 5'000.00 pro Monat. Aufgrund dessen, habe sie keinen Betreuungsunterhalt zu gut. Die Tochter werde von der Grossmutter mütterlicherseits betreut. Die Ehefrau habe ihretwegen keine Einschränkung in der Erwerbstätigkeit.

3. Die Berufungsbeklagte (im Folgenden auch Ehefrau) macht geltend, es genüge nicht, dass der Berufungskläger allgemein angebliche Fehler des vorinstanzlichen Entscheids aufliste und diese pauschal rüge. Vielmehr müsse verständlich und nachvollziehbar dargelegt werden, welche vorinstanzlichen Fehler mit welchem Rügegrund angefochten würden. Zudem müsse dargetan werden, inwiefern diese Fehler für den Entscheid kausal gewesen seien. Diesen Obliegenheiten komme der Berufungskläger nicht im Ansatz nach.

Es sei für die zu klärende Frage irrelevant, ob die Ehefrau während der Trennung Unterhalt gefordert habe. Fakt sei, dass ihr und dem gemeinsamen Kind Unterhalt zustehe. Es gebe gute Gründe und entspreche der Usanz, rückwirkend Unterhaltsbeiträge geltend zu machen. Der Berufungskläger habe wiederholt versucht, die Berufungsbeklagte davon zu überzeugen, dass sie auf Unterhalt verzichte.

Weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht nachvollziehbar sei die Behauptung des Berufungsklägers, dass die Ehefrau mit Blick auf das Alter der Tochter keinen Betreuungsunterhalt zugut habe. Gestützt auf das Schulstufenmodell sei sie nicht gehalten, ihr Arbeitspensum auszubauen. Anhand der Unterlagen sei nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einem erzielbaren Bruttolohn von CHF 2'000.00 ausgegangen sei. Der Berufungskläger führe nicht im Ansatz auf, inwiefern die Auffassung der Vorinstanz falsch sei. Die Berufungsbeklagte habe sämtliche Bankunterlagen und die definitive Steuerveranlagung ins Recht gelegt. Es fehlten lediglich die Abschlüsse 2021/22 die auf den eingereichten Unterlagen basierten. Die finanzielle Situation sei genügend klar nachgewiesen.

Beim Vorbringen, dass die Ehefrau 100 % arbeite bzw. arbeiten müsse, müsse es sich wohl um ein Versehen handeln. Es sei belegt, dass sie lediglich rund 50 % arbeite. Andererseits stehe dem hauptbetreuenden Elternteil klarerweise Betreuungsunterhalt zu, unabhängig davon, ob das Kind gelegentlich fremdbetreut werde. Für die Festsetzung des Unterhalts sei die Auszahlung der Lebensversicherung ihres verstorbenen Vaters irrelevant. Die von Amtes wegen eingeholten Akten hätten keinen Einfluss auf das Urteil, da sie erst nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids erhoben worden seien.

Die Bedarfsberechnung der Vorinstanz beanstande der Berufungskläger nicht, womit darauf abzustellen sei. Auch sei darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger bei der Vorinstanz beantragt habe, dass er zu Unterhaltsbeiträgen von CHF 3'000.00, davon CHF 1'120.00 Barunterhalt, zu verpflichten sei.

Die Kosten des Berufungsverfahrens seien nach dem Ausgang dem Berufungskläger aufzuerlegen.

4. In grundsätzlicher Hinsicht ist vorweg festzuhalten, dass das Berufungsverfahren keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Verfahrens darstellt, sondern nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet ist. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen). Diesen Erfordernissen genügt die Berufung nur teilweise.

5.1 Die Parteien leben seit dem 1. August 2020 getrennt. Am 1. Juli 2022 hat die Ehefrau beim Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren angehoben und für die Zukunft für sich und die Tochter Unterhaltsbeiträge verlangt. Der Berufungskläger führt aus, dass die Ehefrau während der Trennung nie Unterhalt für sich und die Tochter verlangt habe. Es ist unklar, was er damit sagen will, zumal die Ehefrau nur für die Zukunft Unterhaltsbeiträge verlangt hat. Dass sie unmittelbar nach der Trennung keinen Unterhaltsanspruch angemeldet hat, ändert nichts daran, dass sowohl die Tochter als auch die Ehefrau gegenüber dem Vater bzw. Ehemann gestützt auf Art. 173 Abs. 1 und Art. 276 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) einen Unterhaltsanspruch haben, sofern die finanziellen Voraussetzungen dafür vorhanden sind.

5.2 Die Berufung des Ehemannes richtet sich ausschliesslich gegen den Betreuungsunterhalt. Dieser dient gemäss Art. 285 Abs. 2 ZGB der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder durch Dritte. Nach dem vom Bundesgericht entwickelten Schulstufenmodell (BGE 144 III 481 E. 4.7.6) steht dem hautpbetreuenden Elter, der wegen der Kinderbetreuung nicht in der Lage ist, den eigenen Bedarf zu decken, ein Betreuungsunterhalt zu. Dieser ist rechtlich Teil des Kinderunterhalts.

Die Tochter der Parteien war zur Zeit der Einleitung des Verfahrens acht Jahre alt. Die Berufungsbeklagte ist nach dem vom Bundesgericht entwickelten Schulstufenmodell gehalten, eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % auszuüben. Sie ist gelernte [...] und betreibt in [...] ein eigenes [...]geschäft. Gemäss ihren Angaben in der Eheschutzverhandlung hat sie ihr Geschäft jeden Tag von 10 bis 16 Uhr offen. Die Auslastung schwanke und sie erziele im Durchschnitt ein monatliches Einkommen von CHF 2'000.00 (Verhandlungsprotokoll S. 5).

5.3 Der Vorderrichter ist unter Bezugnahme auf den Gesamtarbeitsvertrag für das [...]gewerbe aufgrund der angegebenen Öffnungszeiten von einem Pensum von 58,14 % ausgegangen. Anhand der Mindestlöhne gemäss GAV hielt er ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2'000.00 für plausibel. Der Berufungskläger nennt die Erwägungen des Vorderrichters weltfremd. Er macht geltend, es liege an der Ehefrau ihren Verdienst zu belegen und sich darüber auszuweisen, wovon sie in den letzten zweieinviertel Jahre gelebt habe. Die Buchhaltungsunterlagen, die sie vorgelegt habe, könnten nicht stimmen. Zudem fehlten Unterlagen für die Jahre 2021 und 2022. Weil sie das versäumt habe, seien ihre Angaben komplett unglaubwürdig. Wer seit 10 Jahren im Business tätig sei und an mindestens fünf Tagen von morgens bis abends arbeite, verdiene sicherlich CHF 4'500.00 bis 5'000.00 im Monat.

Was der Berufungskläger gegen die Erwägungen des Vorderrichters vorbringt beschränkt sich auf appellative Kritik am Vorgehen des Vorderrichters und Mutmassungen. Es gibt demnach keinen Grund, von dem vom Vorderrichter errechneten Nettoeinkommen der Ehefrau von CHF 2'000.00 abzuweichen. Dieses berücksichtigt die Verdienstmöglichkeiten in dem von der Berufungsbeklagten ausgeübten Beruf anhand des einschlägigen GAV und den angegebenen Präsenzzeiten der Berufungsbeklagten. Das Vorgehen des Vorderrichters ist in dieser Situation (fehlende Buchhaltung) pragmatisch. Seine Erwägungen sind nachvollziehbar. Am Vorgehen und an den daraus gezogenen Schlüssen des Vorderrichters ist jedenfalls nichts auszusetzen. Das ermittelte Nettoeinkommen liegt zweifellos innerhalb des dem Sachrichter zustehenden Ermessens.

An dieser Einschätzung ändert auch nichts, dass die Ehefrau im vergangenen Jahr aus einer Erbschaft und einer Versicherungszahlung Zahlungen erhielt. Sie ist nicht verpflichtet, ihren Lebensunterhalt bei ausreichendem Einkommen der Ehegatten aus ihrem Vermögen zu finanzieren. Allenfalls wären allfällige Vermögenserträge dafür einzusetzen. Diese sind angesichts der Höhe des Vermögensanfalls vernachlässigbar.

5.4 Weiter macht der Berufungskläger geltend, die Berufungsbeklagte könne sowieso keinen Betreuungsunterhalt verlangen, da sie keinerlei Verdienstausfall infolge der Mutterschaft habe. Am Wochenende könne sie die Tochter, wenn sie wolle, dem Kindsvater abgeben und vollumfänglich ihrem Erwerb nachgehen. Zudem habe sie keine relevanten Hortkosten, sondern lediglich CHF 156.00 pro Monat. Sowohl ihre Mutter als auch ihr Bruder wohnten gleich um die Ecke bei ihr. Die Betreuung des Kindes sei eigentlich zu 100 % sichergestellt. Wenn die Grossmutter zum Kind schaue, sei eben kein Betreuungsunterhalt geschuldet.

Gemäss dem Schulstufenmodell ist die Ehefrau gehalten 50 % zu arbeiten. Nach der unbestritten gebliebenen Rechnung des Vorderrichters arbeitet sie mit einem Pensum von rund 58 %. Damit erfüllt sie das Soll gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Das Bundesgericht hat zum zumutbaren Erwerbspensum des hauptbetreuenden Elternteils in BGE 144 III 481 E. 4.7.1 ausgeführt: «Der von der Botschaft vorgegebene Grundsatz, dass die Eigen- und die Fremdbetreuung grundsätzlich als gleichwertig anzusehen sind (vgl. E. 4.6.3), schliesst ein einseitiges Wahlrecht des Obhutsberechtigten für den Fall elterlicher Uneinigkeit über die richtige Betreuungsform aus, umso mehr als die betreffende Wahl grundsätzlich zur Ausübung des Sorgerechts gehört, welches im Regelfall unabhängig von der Obhutszuteilung beiden Elternteilen gemeinsam zusteht (Art. 296 Abs. 2 ZGB; …). Ebenso wenig kann aber eine rein ökonomische Betrachtung im Vordergrund stehen, nach welcher die Betreuungsform an dem auszurichten wäre, was insgesamt die grösste materielle Wohlfahrt verspricht. Vielmehr ist gemäss Botschaft stets das Kindeswohl im konkreten Einzelfall massgebend. Die diesbezügliche richterliche Entscheidfindung stösst freilich an die Grenzen der Justiziabilität. Insofern bedarf es, wie festgehalten, einer auf den Normalfall ausgerichteten Regel.»

Die Forderung des Ehemannes nach einer Pensenerhöhung der Ehefrau diente seinen finanziellen Interessen. Oberste Maxime des Kindsrechts (inkl. Unterhaltsrecht) ist jedoch das Kindeswohl. Es ist nicht ersichtlich, dass die Pensenerhöhung der Ehefrau diesem diente und der Berufungskläger legt das auch nicht dar. Die Ehefrau erfüllt mit ihrem Pensum das ihr gemäss bundesgerichtlicher Praxis zumutbare Soll. Es gibt nach dem oben gesagten keinen Grund vom Schulstufenmodell abzuweichen. Daran ändert auch die neue Behauptung des Berufungsklägers, dass die Kinderbetreuung vollumfänglich sichergestellt sei, nichts.

5.5 Die Berufung ist daher abzuweisen soweit darauf eingetreten werden kann.

III.

Die Gerichts- und Parteikosten sind entsprechend dem Verfahrensausgang auf die Parteien aufzuteilen (Art. 106 ZPO). U.a. in familienrechtlichen Verfahren kann von diesen Grundsätzen abgewichen werden (Art. 107 ZPO). Dafür gibt es vorliegend keinen Grund. Der Berufungskläger ist unterlegen. Er hat die Gerichtskosten und die Parteikosten der Gegenpartei zu bezahlen.

Die Gerichtskosten werden praxisgemäss in solchen Verfahren auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Diese werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Der Vertreter von B.___, Rechtsanwalt Fabian Brunner, macht einen Aufwand von 5.3 Stunden und Auslagen von CHF 67.50 geltend. Zu berücksichtigen ist, dass die Fotokopien lediglich mit CHF 0.50 zu entschädigen sind (§ 158 Abs. 5 Gebührentarif). Es sind somit Auslagen von CHF 38.00 zu vergüten. Im Übrigen ist die Kostennote ist nicht zu beanstanden, ebenso wenig der verrechnete Stundenansatz von CHF 250.00. Die Parteientschädigung wird demnach festgesetzt auf CHF 1'468.05. Diese hat A.___ zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Die Kosten des Berufungsverfahren von CHF 1'000.00 hat A.___ zu bezahlen.

3. A.___ hat an B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner, eine Parteientschädigung von CHF 1'468.05 (inkl. Auslagen und 7,7 % MWSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller