Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 23. Mai 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Viktor Müller,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich

Berufungsbeklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Die Parteien führen ein Ehescheidungsverfahren vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen. Auf Antrag der Ehefrau hat der Amtsgerichtspräsident am 19. April 2023 folgende Verfügung erlassen:

1. – 2….

3. Der Ehemann wird vorsorglich verpflichtet, ab 1. April 2023 monatlich vorauszahlbare Beiträge an den Unterhalt von C.___ und D.___ im Umfang von je CHF 1'016.00 zu leisten.

4. …

2. Dagegen hat der Ehemann am 1. Mai 2023 form- und fristgerecht Berufung erhoben. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziffer 3 der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 4. April 2023 sei aufzuheben. Ferner sei der Berufungskläger vorsorglich zu verpflichten, für die Kinder C.___ und D.___ mit Wirkung ab dem 1. April 2023 monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 775.00 je Kind zu bezahlen.

2. Dem Berufungskläger sei auch für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der Unterzeichnete als dessen unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen.

3. Die Berufungsbeklagte liess sich am 9. Mai 2023 ebenfalls form- und fristgerecht mit folgenden Anträgen vernehmen:

1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Der Berufungsbeklagten sei im Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der unterzeichnenden Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers.

4. Am 11. Mai 2023 ging die Kostennote des Berufungsklägers und am 12. Mai 2023 diejenige der Berufungsbeklagten ein. Diese wurden umgehend der jeweiligen Gegenpartei zur Kenntnis zugestellt.

5. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Gerichtspräsident begründete seine Verfügung damit, dass das Ausbleiben von Unterhaltsbeiträgen für Personen ohne ausreichendes Einkommen grundsätzlich einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil darstelle. Die Ehefrau verfüge über kein ausreichendes Einkommen, um das Ausbleiben der Unterhaltsbeiträge abzufedern. Aufgrund der eingereichten Belege und der Parteibefragung an der Einigungsverhandlung verfüge der Ehemann derzeit über ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 5'333.00 (inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen) und habe einen Bedarf von CHF 3'302.00.

2. Der Berufungskläger macht geltend, dass sich seine finanzielle Lage seit Erlass der angefochtenen Verfügung weiter verschlechtert habe. Das Betreibungsamt habe trotz eines entsprechenden Antrags bis heute die pfändbare Quote nicht neu festgesetzt, weshalb er deutlich weniger als das Existenzminimum zur Verfügung habe.

Weiter macht er geltend, die Berufungsbeklagte sei nach Geburt der Tochter D.___ und nach Bezug des Mutterschaftsurlaubs im bisherigen Umfang weiterbeschäftigt worden und habe ein durchschnittliches Einkommen von CHF 2'451.00 pro Monat erzielt. Ab August 2022 habe sie noch mit einem Pensum von 40 % gearbeitet und einen Bruttolohn von CHF 1'967.40, bzw. CHF 1'710.00 netto erzielt. Am Verhandlungstag habe sie einen Arbeitsvertrag mit einem Pensum von noch 20 % vorgelegt, wovon der Gerichtspräsident ausgegangen sei. Dies dürfte noch einen Nettolohn von CHF 926.00 ergeben. Auch habe sie belegt, dass sie Ergänzungsleistungen für einkommensschwache Familien beziehe, wofür ihr monatlich CHF 1'447.00 ausgerichtet würden, berücksichtigt habe der Gerichtspräsident nur CHF 1'434.00. Es sei davon auszugehen, dass die Ergänzungsleistungen nach der Pensenreduktion ansteigen würden.

Die im Berufungsverfahren neu eingereichte Lohnabrechnung von April 2023 (echtes Novum) zeige, dass der Berufungskläger nur CHF 5'240.00 netto pro Monat verdiene, wovon auszugehen sei. Bei ihm resultiere daher eine monatliche Unterdeckung von CHF 340.00, während die Berufungsbeklagte einen monatlichen Überschuss von CHF 1'054.00 erziele.

3. Die Berufungsbeklagte macht geltend, die Lohnpfändung des Berufungsklägers sei irrelevant, da Kinderunterhaltsbeiträge allen anderen Schulden vorgingen. Der Berufungskläger habe vorinstanzlich die Lohnausweise 2021 und 2022 ins Recht gelegt. Zum Lohn 2023 habe er nur mündliche Angaben gemacht. Darauf habe der Gerichtspräsident abgestellt. Aufgrund der offensichtlichen Mangellage sei ihr Einkommen vorliegend völlig irrelevant. Im Übrigen leiste sie bereits mehr als sie als Obhutsinhaberin von zwei Kleinkindern müsste. Es verstehe sich von selbst, dass die Ergänzungsleistungen nicht als Einkommen der Berufungsbeklagten anzurechnen seien. Diese seien nicht dazu da, um den Berufungskläger von den Unterhaltsbeiträgen zu entlasten.

4. Die Grundlage für den Entscheid in der vorliegenden Streitsache bildet Art. 276 Abs. 2 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Demnach sorgen die Eltern gemeinsam, ein jeder Ehegatte nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Kinder und tragen insbesondere die Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen.

Die Ehefrau leistet mit der Obhut über die Kinder ihren Anteil in natura. Der Ehemann hat folglich grundsätzlich allein für den geldwerten Unterhalt der Kinder aufzukommen (BGE 147 III 265 E. 8.1). Dieser soll den Bedürfnissen der Kinder sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen (Art. 285 Abs. 1 ZGB; BGE 147 III 265 E. 7.3).

5. Die Vorbringen des Berufungsklägers bezüglich seines Einkommens sind appellatorisch und überdies unzutreffend. Der Vorderrichter hat die Parteien aufgefordert, u.a. aktuelle Lohnabrechnungen einzureichen. Die Lohnbelege des Berufungsklägers stammen aus dem Jahr 2022. Dass er seinen Nettolohn für das Jahr 2023 auch Anfang April nach realisierter Lohnerhöhung noch nicht belegt hatte und der Gerichtspräsident deswegen gezwungen war, diesen selber zu berechnen, hat ist seiner Untätigkeit zuzuschreiben. Sodann ging er vorinstanzlich pro 2023 selber von einem aktuellen Nettolohn von CHF 5'308.00 aus (Protokoll S. 3).

Ohnehin wirkt sich die geltend gemachte Differenz nicht auf die Unterhaltsberechnung aus, da der Gerichtspräsident im Bedarf des Berufungsklägers einen Zuschlag für Telekommunikation und Mobiliarversicherung (CHF 100.00) berücksichtigt hat. Dieser ist grundsätzlich nur zu berücksichtigen, wenn das betreibungsrechtliche Existenzminimum aller Familienmitglieder gedeckt ist, was hier nicht der Fall ist (BGE 147 III 265 E. 7.2). Das Existenzminimum des Berufungsklägers ist demnach auch mit dem vom Vorderrichter errechneten Unterhaltsbeitrag gewahrt.

6. Irrelevant für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge ist, dass das Betreibungsamt die Lohnpfändung (noch) nicht angepasst haben soll. Nachgewiesenermassen bezahlte Kinderunterhaltsforderungen gehören zum Existenzminimum des Berufungsklägers (vgl. Ziff. II der Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG vom 1. Juli 2009, erlassen durch die Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz). Sollte das Betreibungsamt nicht entsprechend handeln, muss sich der Berufungskläger gegen die abweisende Verfügung oder die Untätigkeit des Betreibungsamtes mit den dort zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln wehren. Zu einer Senkung des Kinderunterhaltsbeitrages kann dieser Umstand keinesfalls führen.

7.1 Der Berufungskläger beantragt weiter, dass seiner Ehefrau ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde, da diese nach der Trennung ihr Erwerbspensum gesenkt habe. Mit der Begründung der Verfügung des Gerichtspräsidenten (S. 3) setzt er sich nicht auseinander. Seine Vorbringen bleiben appellatorisch. Überdies ignoriert er die aktuelle bundesgerichtliche Praxis (BGE 144 III 481 E. 4.7.6).

7.2 Die Berufungsbeklagte hat zwei Kleinkinder (geb. 2019 und 2022) in der alleinigen Obhut. Nach der aktuellen Bundesgerichtspraxis ist der betreuende Elternteil erst mit Beginn der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes gehalten, eine Erwerbstätigkeit im Umfang von 50 % aufzunehmen (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Daran ändert weder, dass die Berufungsbeklagte vor der Trennung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist noch, dass sie kurz vor der Einigungsverhandlung ihr Erwerbspensum auf 20 % reduziert hat, etwas. Die Berufungsbeklagte wäre nach dem oben gesagten bis zum Kindergarteneintritt des jüngsten Kindes zu keiner Erwerbstätigkeit verpflichtet. Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die vom Vorderrichter verfügten Kinderunterhaltsbeiträge von total CHF 2'430.00 (inkl. Kinderzulagen) den Bedarf von Ehefrau und Kindern (ohne Steuern) von total CHF 3'711.00 bei weitem nicht decken. Die Berufungsbeklagte ist deshalb gezwungen weiterhin einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, will sie nicht der Sozialhilfe anheimfallen.

7.3 Auch der Hinweis des Berufungsklägers auf die von der Berufungsbeklagten bezogenen Ergänzungsleistungen für einkommensschwache Familien ist unbehelflich. Bei der Festlegung von familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen dürfen Ergänzungsleistungen nicht als Einnahmen berücksichtigt werden. Die Koordination von Ergänzungsleistungen und familienrechtlichen Unterhaltsleistungen hat nach dem Prinzip der Subsidiarität der Ergänzungsleistungen zu erfolgen (vgl. Obergericht ZH LE170046 E. 3.2 mit div. Hinweisen). Die Ergänzungsleistungen, die der Ehefrau und den Kindern zufliessen, weil ihr Bedarf durch ihr eigenes Einkommen und die Unterhaltsbeiträge nicht gedeckt ist, sollen bei diesen verbleiben und nicht im Ergebnis zu einer Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen, dessen Existenzminimum bereits bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge jedenfalls gewahrt werden muss (BGE 147 III 265 E. 7.3, S. 285).

7.4 Schliesslich bemängelt der Berufungskläger, dass ihm kein Essenszuschlag gewährt worden sei. Das ist aktenwidrig. Der Vorderrichter hat einen Betrag von CHF 100.00 pro Monat berücksichtigt. Ausserdem hat der Berufungskläger in der Parteibefragung angegeben, er nehme ab und zu das Essen von Zuhause mit, zudem erhalte er Spesen, wenn er weit weg vom Arbeitsort arbeite (vgl. Parteibefragung S. 2). Mit der Begründung des Vorderrichters (S. 3) setzt sich der Berufungskläger überhaupt nicht auseinander.

8. Zusammenfassend erweist sich die Berufung als unbegründet. Sie ist abzuweisen soweit darauf eingetreten werden kann.

III.

1. Gemäss Art. 106 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Berufungskläger ist mit seinen Begehren vollumfänglich unterlegen, weshalb er die Gerichtskosten des Berufungsverfahren und die hiesigen Parteikosten der Berufungsbeklagten zu tragen hat.

2. Die Gerichtskosten werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Sie sind von A.___ zu bezahlen.

3.1 Beide Parteien beantragten (auch) für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege inkl. unentgeltlichem Rechtsbeistand (Art. 118 ZPO). Eine Person hat Anspruch darauf, wenn sie nicht über die zur Führung des Prozesses nötigen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Vorliegend steht ausser Frage, dass der Berufungskläger nicht über die zur Führung des Berufungsverfahren nötigen Mittel verfügt. Hingegen war die Erfolgschance seiner Berufung nach den obigen Erwägungen erheblich kleiner als die Gefahr einer Niederlage. Aufgrund dessen ist von Aussichtslosigkeit der Berufung auszugehen (BGE 138 III 217, S. 218). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird deshalb abgewiesen.

3.2 Auch die Bedürftigkeit der Berufungsbeklagten ist gegeben. Als Berufungsbeklagte war sie gehalten, sich auf das Verfahren einzulassen, weshalb ihr Gesuch zu bewilligen ist. Der von der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten geltend gemachte Aufwand von 4.41 Stunden und Auslagen von CHF 20.80 ist moderat. Gemäss der beigelegten Honorarvereinbarung beträgt der vereinbarte Stundenansatz CHF 280.00 (nicht CHF 290.00 wie in der Kostennote aufgeführt). Die von A.___ zu bezahlende Parteientschädigung wird folglich auf CHF 1'352.30 (inkl. Auslagen und 7.7 % MWSt.) festgesetzt. Für den Betrag von CHF 924.80 (inkl. Auslagen und 7.7 % MWSt.) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 427.50 sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen soweit darauf eingetreten werden kann.

2. Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden dem Berufungskläger auferlegt.

4. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 1'352.30 zu bezahlen.

Für den Betrag von CHF 924.80 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 427.50 sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller