Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 3. Januar 2024       

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt David Knecht,

 

Berufungskläger

 

 

gegen

 

 

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Ronny Scruzzi,

 

Berufungsbeklagte

 

betreffend vorsorgliche Massnahmen

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. Die Parteien wurden mit Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021 geschieden. Sie sind Eltern der Kinder C.___ (geb.  2014) und D.___ (geb.  2016). Der Berufungskläger ist ausserdem Vater von zwei nachgeborenen Kindern (geb.  2021 und  2023) von [...].

2. Mit Eingabe vom 2. Juni 2022 verlangte der Berufungskläger mit der Begründung, dass er Vater eines weiteren Kindes geworden sei und jetzt weniger verdiene, bei der Vorinstanz die Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder der Parteien.

3. Anlässlich der Verhandlung vom 3. November 2022 kam es zu keiner Einigung. Am 6. Dezember 2022 reichte der Kläger und hiesige Berufungskläger (im Folgenden auch Vater) einen Antrag auf vorsorgliche Massnahmen für die Dauer des Verfahrens ein und beantragte folgendes:

Es sei Ziffer 4 Abs. 1 der Scheidungsvereinbarung der Parteien vom 30. Juni 2021 (genehmigt mit Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Richteramts Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021) für die Dauer des Verfahrens wie folgt abzuändern:

Der Kläger verpflichtet sich, für die Kinder C.___, geb.  2014, und D.___, geb.  2016, ab dem 1. Januar 2023 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 222.00 zu bezahlen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt. zu 7,7 %) zu Lasten der Beklagten.

4. Innert der ihr angesetzten Frist zur Klageantwort beantragte die Beklagte und Berufungsbeklagte (im Folgenden auch Kindsmutter) am 9. März 2023 in Bezug auf die beantragten vorsorglichen Massnahmen, folgendes:

1.    ...

2.    Das klägerische Gesuch um vorsorgliche Massnahmen sei vollumfänglich abzuweisen.

3.    …

4.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

5. Am 4. Juli 2023 wies der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ab.

6. Am 10. Juli 2023 ersuchte der Berufungskläger um Begründung der Verfügung, die ihm am 21. August 2023 zugestellt wurde.

7. Dagegen erhob der Kläger mit Eingabe vom 31. August 2023 form- und fristgerecht Berufung. Er stellt die folgenden Anträge:

Es sei die Verfügung des Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. Juli 2023  aufzuheben und es sei Ziffer 4 Abs. 1 der Scheidungsvereinbarung der Parteien vom 30. Juni 2021, (genehmigt mit Dispositiv-Ziffer 4 des Urteils des Richteramts Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021 ) für die Dauer des Verfahrens vor der Vorinstanz wie folgt abzuändern:

Der Kläger verpflichtet sich, für die Kinder C.___, geb.  2014, und D.___, geb.  2016, ab dem 1. Januar 2023 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 231.00 zu bezahlen.

Eventualiter:

Der Kläger verpflichtet sich, für die Kinder C.___, geb.  2014, und D.___, geb.  2016, ab dem 1. Januar 2023 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von je CHF 360.00 zu bezahlen.

Subeventualiter:

Es sei die Verfügung des Richteramtes Olten-Gösgen vom 4. Juli 2023  aufzuheben und es sei die Sache im Sinne der obergerichtlichen Erwägungen an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt. zu 7,7 %) für das vorinstanzliche Verfahren und das Berufungsverfahren zu Lasten der Brufungsbeklagten.

Prozessuales Gesuch:

Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihm in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts MLaw David Knecht ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, beides rückwirkend per 21. August 2023.

8. Die Berufungsbeklagte liess sich am 14. September 2023 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen und beantragt folgendes:

1.    Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.

2.    Der Berufungsbeklagten sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung des unterzeichnenden Anwaltes als deren unentgeltlichen Rechtsvertreter zu gewähren.

3.    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

9. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter begründete seine Verfügung damit, dass der Kläger in seinem Gesuch ausgeführt habe, er habe ein schutzwürdiges Interesse an der vorsorglichen Abänderung des Scheidungsurteils, da er heute tatsächlich ein tieferes Einkommen erziele als dasjenige, welches im Scheidungsverfahren ermittelt worden sei. Sein Lohn falle in den Wintermonaten deutlich geringer aus. Zudem lebe er nicht mehr in einer Lebensgemeinschaft und habe seit der Geburt seines dritten Kindes zusätzliche Unterhaltspflichten. Die Beklagte mache geltend, es liege keine Veränderung in der Leistungsfähigkeit des Klägers vor. Ohnehin seien vorsorgliche Massnahmen nicht verhältnismässig.

Der Vorderrichter führte weiter aus, es sei nicht ersichtlich, woraus sich die Tatsache des tieferen Einkommens des Klägers ergebe. Dieser führe auch nicht aus, inwiefern sich seine Einkommenssituation seit Erlass des Scheidungsurteils verändert habe. Aus den eingereichten Lohnabrechnungen von April bis November 2022 ergebe sich ein durchschnittlicher Monatslohn von CHF 5'789.00. Lohnabrechnungen aus den Wintermonaten seien nicht vorgelegt worden, so dass die Behauptung des tieferen Lohnes in dieser Zeit nicht überprüft werden könne.

Es komme hinzu, dass der Kläger in einer 5.5-Zimmerwohnung für monatlich CHF 1'600.00 wohne, obwohl er geltend mache, nicht mehr in einer Lebensgemeinschaft zu leben. Er benötige für sich allein keine so grosse Wohnung. Bei einem Mietzins von monatlich CHF 1'000.00 und einem Grundbetrag von CHF 1'200.00 habe er einen Bedarf von CHF 4'084.00 (inkl. Unterhaltsbeitrag für das dritte Kind). Es verbleibe ein monatlicher Überschuss von CHF 1'705.00, was ausreichend für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge für die beiden ehelichen Töchter sei.

2. Der Berufungskläger macht geltend, der Vorderrichter gehe davon aus, dass er ein durchschnittliches Monatseinkommen von CHF 5'789.00 erziele und damit die Unterhaltsbeiträge von CHF 1'640.00 bezahlen könne. Die eingereichten Lohnabrechnungen ergäben jedoch ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 5'110.00. Zu erwähnen sei, dass er im Dezember 2022 ausserordentliche Arbeiten habe erledigen können, die normalerweise nicht anfielen. Sein Stundenlohn betrage zwischen CHF 33.00 und CHF 36.00, im Durchschnitt mache er CHF 34.50 aus. Ausgehend von 45 Arbeitswochen à 42 Stunden und 13 % Sozialversicherungsbeiträgen ergebe das ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'727.00. Die KESB [...] sei deshalb auch von einem monatlichen Nettoeinkommen von CHF 4'700.00 ausgegangen.

Weiter moniert der Berufungskläger, der Vorderrichter sei davon ausgegangen, dass eine Wohnung für CHF 1'000.00 pro Monat den Bedürfnissen und den finanziellen Verhältnissen angemessen und er zum Umzug gehalten sei. Er übersehe, dass seine beiden Töchter jedes zweite Wochenende bei ihm seien. Sodann habe er mit [...] zwei weitere Kinder. Er habe das Recht, auch diese auf Besuch zu nehmen. Er sei daher auf eine 5.5-Zimmerwohnung angewiesen. Es sei festzustellen, dass auch kleinere Wohnungen in [...] kaum günstiger zu haben seien. Eine Wohnung für CHF 1'000.00 sei überhaupt nicht im Angebot.

Bei einem monatlichen Einkommen von CHF 4'727.00 und einem Bedarf von CHF 4'034.00 resultiere ein monatlicher Überschuss von CHF 693.00, der auf die drei Kinder aufzuteilen sei. Sollte von knappen Verhältnissen ausgegangen werden, so sei der Bedarf ohne die Auslagen für Telekommunikation und Steuern zu berechnen.

Die aktuellen Unterhaltsverpflichtungen hätten für den Berufungskläger eine prekäre wirtschaftliche Situation zur Folge. Die Vorinstanz habe sowohl das Einkommen als auch den Bedarf des Berufungsklägers falsch berechnet und damit den Sachverhalt falsch festgestellt und das Recht unrichtig angewendet. Die Berufungsgründe von Art. 310 lit. a und b ZPO seien erfüllt.

3. Die Berufungsbeklagte wendet ein, die Leistungsfähigkeit des Berufungsklägers ergebe sich in erster Linie anhand des tatsächlich erzielten Einkommens. Aus den eingereichten Lohnabrechnungen April 2022 bis August 2023 resultiere ein monatlicher Nettolohn von CHF 5'110.00. Daraus seien auch massive Einkommensrückgänge in den Monaten April, Juli und August 2023 ersichtlich. Sie wisse, dass sich der Berufungskläger exakt in diesen Monaten mehrwöchige Ferienreisen gegönnt habe. Die ferienhalber herbeigeführten Einkommensreduktionen seien aufzurechnen.

Bei der Einkommensberechnung im Scheidungsverfahren seien die Parteien von den gerichtlich abgegebenen Berechnungstabellen ausgegangen. Dabei sei man von einem monatlichen Nettolohn von CHF 5'209.00 ausgegangen.

Bezüglich der Wohnkosten des Berufungsklägers sei darauf hinzuweisen, dass ihm im Scheidungsverfahren aufgrund des Konkubinats mit [...] Mietkosten von CHF 800.00 pro Monat angerechnet worden seien. Da die Konkubinatspartner  2023 erneut Eltern geworden seien, sei offensichtlich, dass das Konkubinat nach wie vor bestehe. Das werde von den beiden Töchtern der Parteien bestätigt. Der Vorderrichter habe die Wohnkosten des Berufungsklägers daher eher zu hoch veranschlagt. Diese seien bei CHF 800.00 zu belassen. Eine 5.5-Zimmerwohnung wäre andererseits offensichtlich zu gross und zu luxuriös für den Berufungskläger allein. Angesichts der Unterhaltspflicht für nunmehr vier Kinder sei ihm zuzumuten, eine deutlich kleinere Wohnung zu suchen, um seinen Bedarf zu reduzieren. Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift hätten sich die Parameter der Unterhaltsberechnung gegenüber dem Scheidungszeitpunkt nicht verändert, weder in Bezug auf das Einkommen noch in Bezug auf die Wohnsituation. Der Berufungskläger sei nach wie vor in der Lage, die festgelegten Unterhaltsbeiträge an die beiden ehelichen Töchter zu bezahlen.

Da dem Berufungskläger keine Mittel für einen Prozesskostenvorschuss zur Verfügung stünden, sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Sie sei nicht in der Lage, den Prozess aus eigenen Mitteln zu finanzieren, zumal der Berufungskläger die Kinderunterhaltsbeiträge seit Dezember 2022 nur einmal bezahlt habe.

4.1 Die Parteien wurden mit Entscheid der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 21. Juli 2021 geschieden, nachdem sie sich in einer Vereinbarung gütlich über die Nebenfolgen geeinigt hatten. Am 2. Juni 2022 beantragte der Berufungskläger die Abänderung von Ziffer 4 des Ehescheidungsurteils (Kinderunterhaltsbeiträge). Er begründete seine Klage damit, dass er inzwischen ein tieferes Einkommen erziele als zur Zeit des Scheidungsurteils und er die Lebensgemeinschaft mit seiner damaligen Partnerin aufgegeben habe. Auch habe er aufgrund der Geburt eines dritten Kindes zusätzliche Unterhaltspflichten.

4.2 Zu berücksichtigen ist, dass der Berufungskläger mit den beantragten vorsorglichen Massnahmen die Herabsetzung der in einem rechtskräftigen Urteil festgesetzten Alimente erreichen will.

Weil die bestehende Unterhaltsregelung solange in Kraft und vollstreckbar bleibt, bis über die Abänderung endgültig entschieden ist, können die Unterhaltsbeiträge nur unter besonderen Umständen schon vorsorglich herabgesetzt oder aufgehoben werden (vgl. SOG 2007 Nr. 1 E. 7). Zu denken ist insbesondere an den Fall, da der Rentenschuldner aufgrund prekärer wirtschaftlicher Verhältnisse dringend darauf angewiesen ist, die Unterhaltsbeiträge schon während der Dauer des Herabsetzungsprozesses nicht mehr in ihrer bisherigen Höhe bezahlen zu müssen (BGE 118 II 228 E. 3b S. 228 f.). Der Vorderrichter legt diese Grundsätze in der Begründung der angefochtenen Verfügung zutreffend kurz und knapp dar und führt aus, weshalb diese Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind.

4.3 Was der Berufungskläger dagegen in Bezug auf sein Einkommen vorbringt, geht nicht über appellative Kritik an der angefochtenen Verfügung hinaus und mündet darin, dass er anderer Meinung als der Vorderrichter ist. Dabei übersieht der Berufungskläger, dass es nicht allein darum geht, ob er nun tatsächlich weniger verdient, sondern darum, ob es ihm mit zumutbarem Aufwand noch möglich ist, das frühere Einkommen zu erzielen. Dazu äussert er sich mit keinem Wort.

Unklar ist zudem, ob die behauptete Einkommensreduktion von Dauer ist und nicht rückgängig gemacht werden kann. Nur dann könnte sie eine Reduktion des Unterhalts für die minderjährigen Kinder rechtfertigen. Auch dazu äussert sich der Berufungskläger nicht. Immerhin ist er nach wie vor in derselben Branche tätig wie zur Zeit des Scheidungsurteils und arbeitet nach wie vor als Temporärmitarbeiter für verschiedene Einsatzbetriebe. Dass die [...]branche im Sommer besser ausgelastet ist als im Winter, ist nachvollziehbar. Das hat sich aber mutmasslich seit der Scheidung nicht verändert. Es ist deshalb unklar, weshalb der Berufungskläger nun weniger Einsatztage haben soll als vor der Scheidung. Ein (Jahres-)Lohnausweis liegt weder zum früheren noch zum aktuellen Einkommen des Berufungsklägers vor, so dass dieser Streitpunkt nicht liquid ist. Auch wäre dem Berufungskläger zumutbar, Einsatzangebote für andere Tätigkeiten anzunehmen, wenn es auf seiner Branche während einer gewissen Zeit keine Arbeit gibt oder sich in dieser Zeit um Arbeitslosentaggelder zu bemühen.

4.4 Nicht anders verhält es sich in Bezug auf die vom Vorderrichter verlangte Reduktion der Mietkosten. Es mag zutreffen, dass an dem Tag an dem der Berufungskläger gesucht hat (31.8.2023), in [...] nicht massenhaft freie Wohnungen in der Preisklasse um CHF 1'000.00 angeboten wurden. Hingegen waren zum Stichtag immerhin eine 3-Zimmerwohung für CHF 900.00, eine 2,5-Zimmerwohnung für CHF 1'060.00 und eine 2-Zimmerwohnung für CHF 1'090.00 auf dem Markt. Sodann erschliesst sich nicht, weshalb der Berufungskläger auf eine Wohnung in der Ortschaft [...] angewiesen ist, zumal er als Temporärmitarbeiter für verschiedene [...]firmen in der Deutschschweiz ([...] AG, diverse Standorte; [...] AG, [...]; [...] GmbH, [...]) arbeitet, wie den eingereichten Lohnabrechnungen entnommen werden kann. Seine Einsatzorte erstrecken sich systemimmanent über mehrere Kantone. Seine beiden ehelichen Töchter leben in [...] und die Mutter der beiden jüngeren Kinder in [...]. Seine Kinder leben somit rund 8 bzw. rund 50 km entfernt. Bei dieser Sachlage liegt nicht auf der Hand, dass der Berufungskläger in [...] ortsgebunden ist. Es wäre ihm daher zuzumuten, etwas weiträumiger eine Wohnung zu suchen.

4.5 Wie der Berufungskläger zudem zu Recht ausführt, sind bei knappen Verhältnissen die Steuern (in seinem Fall rund CHF 400.00) und die Kosten für Kommunikation und Mobiliarversicherung (CHF 100.00) nicht einzurechnen. Diese waren im dem Scheidungsurteil zugrunde gelegten Bedarf eingerechnet, was ebenfalls gegen eine vorsorgliche Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge wegen eines Härtefalls spricht.

4.6 Auch bezüglich der Unterhaltspflicht für die beiden nachgeborenen Kinder stellen sich noch Fragen. In Bezug auf den Unterhalt für [...] ist zu prüfen, ob diese zur Zeit der Scheidung absehbare Verpflichtung bereits in die Ehescheidungskonvention eingeflossen ist. In Bezug auf das jüngste Kind liegen keine Urkunden über die Vaterschaft des Berufungsklägers und dessen Unterhaltsverpflichtung vor. Offenbar steht dieses Verfahren noch bevor. Diesbezüglich werden weitere Beweiserhebungen nötig sein, bevor eine Verpflichtung berücksichtigt werden kann. 

4.7 Es gibt somit aktuell keinen Grund, die vorinstanzliche Verfügung wegen eines Härtefalls abzuändern. Die Berufung wird abgewiesen.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger die Gerichtskosten und die Parteikosten der Gegenpartei zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

5.2.1 Der Berufungskläger beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gestützt auf Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

5.2.2 Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, war die Berufung von vornherein aussichtslos. Das Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist deshalb abzuweisen.

5.2.3 Auch die Berufungsbeklagte hat einen Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege gestellt und sich darüber ausgewiesen, dass sie prozessarm ist. Das Gesuch kann bewilligt und Rechtsanwalt Ronny Scruzzi,  als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt werden. Aufgrund des Prozessausgangs wird sie nicht kostenpflichtig. Demnach beschränkt sich die unentgeltliche Rechtspflege für sie auf die Ausfallhaftung des Staates.

Rechtsanwalt Scruzzi hat eine detaillierte Kostennote eingereicht. Der geltend gemachte Stundenaufwand von 5,9167 Stunden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Jedoch sind die Auslagen für Kopien an der oberen Grenze. Die geltend gemachte Kostennote von total CHF 1'720.40 ist jedoch zu bestätigen. Das amtliche Honorar wird auf CHF 1'338.05 festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird abgewiesen.

2.    Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.    Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. 

4.    A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 1'720.40 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'338.05 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Umfang von CHF 382.35 sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

 

 

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Zimmermann