Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 21. Februar 2023   

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey    

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Stephanie Selig,

 

Berufungsklägerin

 

 

gegen

 

 

B.___,

 

Berufungsbeklagter

 

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

I.

1. A.___ (nachfolgend: Ehefrau) und B.___ (nachfolgend: Ehemann) führten vor Richteramt Bucheggberg-Wasseramt ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau angehoben hatte. Mit Urteil vom 29. November 2022 verpflichtete der Amtsgerichtspräsident den Ehemann, für die der Ehefrau und Mutter zugeteilte Tochter C.___ (geb. 2021) mit Wirkung ab 1. Juli 2022 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 94.00 (Barunterhalt) zu bezahlen (Ziffer 5 des Urteils). Weiter stellte er in Ziffer 6 des Urteils fest, dass der gebührende Unterhalt von C.___ nicht gedeckt ist und die Unterdeckung CHF 5'256.00 beträgt (CHF 2'551.00 Barunterhalt, CHF 2'705.00 Betreuungsunterhalt).

 

 

2. Frist- und formgerecht erhob die Ehefrau im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen das Urteil. Sie beantragt, die Ziffern 5 und 6 des Urteils aufzuheben. Der Unterhaltsbeitrag für C.___ sei auf CHF 1'408.75 (Barunterhalt) zu erhöhen und als Unterdeckung für den Barunterhalt sei ein Betrag von CHF 1'237.25 und für den Betreuungsunterhalt ein solcher von CHF 2'705.00 festzustellen. Der Ehemann reichte innert der ihm dafür angesetzten Frist keine Berufungsantwort ein.

 

 

3. Die Streitsache ist spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

 

II.

1. Umstritten ist der Kinderunterhaltsbeitrag. Der Amtsgerichtspräsident ging bei dessen Bemessung von einem massgebenden monatlichen Nettoeinkommen des Ehemannes von CHF 3'360.00 aus. Der festgesetzte Barunterhaltsbeitrag von CHF 94.00 entspricht der Differenz zum für den Ehemann ermittelten Bedarf von CHF 3'266.00. Beim Bedarf des Kindes ging er von CHF 2'846.00 und bei der Ehefrau von CHF 2'705.00 aus. Einkünfte rechnete er der Ehefrau keine an. Die Ehefrau und Berufungsklägerin beanstandet in erster Linie die Höhe des dem Ehemann angerechneten Einkommens. Weiter rügt sie, der Vorderrichter habe dem Ehemann beim Bedarf zu Unrecht einen Betrag von CHF 63.00 für Weiterbildung zugestanden.

 

 

2.1 Der Amtsgerichtspräsident erwog zum Einkommen des Ehemannes, gemäss Schreiben der D.___ GmbH vom 1. September 2022 betrage der Monatslohn ab 1. September 2022 CHF 4'400.00 brutto. Den Lohnabrechnungen der Monate September und Oktober 2022 könne entnommen werden, dass sich das Nettoeinkommen auf CHF 3'360.00 belaufe. Dies unter Berücksichtigung, dass die Arbeitgeberin auch die Quellensteuer abziehe. Dem Ehemann werde kein 13. Monatslohn ausbezahlt.

 

 

2.2 Die Ehefrau führt in ihrer Berufung dagegen aus, anlässlich der Eheschutzverhandlung sei weder belegt worden, ob dem Ehemann tatsächlich kein 13. Monatslohn ausgerichtet werde, noch sei der Lohnausweis 2021 vorgelegen, um sich ein Bild über das letzte durchschnittliche Jahreseinkommen machen zu können. Im Rahmen der Parteibefragung habe der Ehemann zu Protokoll gegeben, sein Pensum sei auf 80% reduziert worden, weil es weniger Arbeit gegeben habe. Im Winter gebe es immer weniger Arbeit. Wenn es wieder mehr Arbeit gebe, könne er den Chef fragen und auch wieder mehr arbeiten. Er arbeite schon drei Jahre bei der D.___ GmbH. Einen 13. Monatslohn bekomme er nicht. Sie selber habe im Rahmen der Eheschutzverhandlung zum Ausdruck gebracht, dass sie darum wisse, dass ihr Mann im Winter weniger arbeite als im Sommer. Dies sei immer so gewesen. Das Pensum liege über das Jahr verteilt zwischen 80% und 100%. Die vom Ehemann im Eheschutzverfahren edierten Belege liessen vor dem Hintergrund seiner Aussagen bei der Parteibefragung keinen anderen Schluss zu, als dass das seit September reduzierte Einkommen nicht als dauerhaft reduziert angesehen werden dürfe. Er habe selber ausgesagt, im Winter immer weniger zu arbeiten als im Sommer, was sich mit ihren eigenen Angaben decke. In der Zwischenzeit habe sie im Übrigen auch eine Kopie des Lohnausweises 2021 des Ehemannes erhältlich machen können. Daraus sei ersichtlich, dass dieser im Jahr 2021 nach Abzug Quellensteuer einen Jahresnettolohn von CHF 57'741.00 erzielt habe, was exklusive Kinderzulage einem Monatsnettoeinkommen von CHF 4'611.75 entspreche und damit, wenn man bedenke, dass das Einkommen auch im Jahr 2021 schwankend gewesen sein dürfte, ein klares Zeichen dafür sei, dass es sich bei der im September 2022 vom Arbeitgeber bescheinigten Lohnreduktion um einen Gefälligkeitsdienst des Arbeitgebers handeln dürfte. Selbst wenn man nicht davon ausgehe, dass der just im September reduzierte Lohn, nachdem Anfang August das Eheschutzverfahren eingeleitet worden sei, ein Gefälligkeitsdienst des Arbeitgebers gewesen sei, dann hätte die Vorinstanz dem Berufungsbeklagten zumindest ein hypothetisches Einkommen in Höhe des 2021 erzielten Lohnes aufrechnen müssen. Denn bei einer derartigen Diskrepanz beim Lohn wäre es dem Berufungsbeklagten ohne Weiteres zumutbar, die Stelle zu wechseln und sich wieder eine Anstellung mit angemessenem Lohn zu organisieren. All dies habe die Vorinstanz nicht in ihre Erwägungen miteinbezogen und mithin falsch entschieden.

 

 

2.3 Die Rüge der Ehefrau ist begründet. Der Ehemann antwortete bei der Vorinstanz auf die Frage, weshalb er ab 1. September 2022 nur noch 36 Stunden statt wie bisher 45 Stunden pro Woche arbeite, dass sie viel Arbeit gehabt hätten und dann nicht mehr so viel, weshalb sein Pensum reduziert worden sei. Wenn sie mehr Arbeit hätten, könne er mehr arbeiten, da müsse er aber den Chef fragen. Im Winter hätten sie immer weniger Arbeit. Er arbeite bereits seit fast drei Jahren bei der D.___ GmbH. Während Corona habe er gar nicht arbeiten können (Protokoll der Verhandlung vom 9. November 2022, S. 3). Angesichts dieser Ausführungen ist in der Tat davon auszugehen, dass das Einkommen des Ehemannes schwankend ist. Es rechtfertigt sich deshalb, entgegen dem Amtsgerichtspräsidenten nicht bloss auf die beiden aktuellsten Lohnabrechnungen, sondern auf einen grösseren Zeitraum abzustellen. Die Ehefrau reichte mit ihrer Berufung den Lohnausweis des Ehemannes für das Jahr 2021 ein. Obwohl dieser Lohnausweis erst im Berufungsverfahren eingereicht wurde, ist er zu beachten (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Nach Abzug der Quellensteuer erzeigt der Lohnausweis ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4'611.75. Es ist anzunehmen, dass er dieses Einkommen im Schnitt auch während der Geltungsdauer der vorliegenden Unterhaltsregelung erwirtschaften kann. Sollte ihm dies beim bisherigen Arbeitgeber nicht möglich sein, hat er sich um eine andere Stelle zu bemühen, die es ihm ermöglicht, ein entsprechendes Einkommen zu erzielen. Um der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern nachzukommen, sind an die Ausnützung der Erwerbskraft besonders hohe Anforderungen zu stellen. Mit der Ehefrau ist auf Seiten des Ehemannes somit von einem monatlichen Einkommen von CHF 4'611.75 auszugehen.

 

 

3. Begründet ist die Berufung auch, soweit die Ehefrau rügt, der Vorderrichter habe dem Ehemann unter dem Titel Weiterbildung zu Unrecht einen Betrag von CHF 63.00 angerechnet. Der Amtsgerichtspräsident führte dazu aus, der Ehemann habe einen Beleg für den Besuch eines Deutschkurses an der Volkshochschule […] eingereicht. Er habe an der Verhandlung ausgesagt, dass er diesen Kurs auch weiterhin besuchen möchte. Die Verbesserung seiner Deutschkenntnisse sei im Hinblick auf eine mögliche Verbesserung seines Einkommens wünschenswert, weshalb diese Kosten im Bedarf zu berücksichtigen seien. Die Ehefrau verweist zu Recht auf die Aussage des Ehemannes, wonach er den Kurs weitermachen möchte, damit er den C-Ausweis erhalte (Protokoll der Verhandlung vom 9. November 2022, S. 4). Entgegen der Auffassung des Vorderrichters steht der Besuch dieses Kurses somit zumindest nicht direkt im Zusammenhang mit der Erwerbstätigkeit des Ehemannes. Zudem ist der entsprechenden Rechnung der Volkshochschule zu entnehmen, dass der Kurs bloss bis Februar 2023 dauert und die entsprechenden Kosten damit nur zu einem kleinen Teil während der Dauer der vorliegend zu regelnden Unterhaltspflicht anfallen. Der vom Vorderrichter für den Ehemann ermittelte Bedarf von CHF 3'266.00 ist damit um CHF 63.00 auf CHF 3'203.00 zu reduzieren.

 

 

4. Die Berufung ist aus diesen Gründen gutzuheissen. Angesichts des massgebenden Einkommens des Ehemannes von CHF 4'611.75 und des Bedarfs von CHF 3'203.00 ist er in der Lage, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF 1'400.00 zu leisten. Der Anspruch des Kindes auf Barunterhalt im Umfang von 2'846.00 bleibt damit – nach Anrechnung der Kinderzulage von CHF 200.00 – im Umfang von CHF 1'246.00 ungedeckt. Der ungedeckte Betreuungsunterhalt beträgt CHF 2'705.00. Die Ziffern 5 und 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 29. November 2022 sind aufzuheben und entsprechend neu zu formulieren.

 

 

5. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen dem Ausgang entsprechend zu Lasten des Ehemannes. Wie bei der Vorinstanz ist der Ehefrau die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Bei der Berechnung der Ausfallhaftung ist für die Aufwendungen bis 31. Dezember 2022 von einem Stundenansatz von CHF 180.00 auszugehen. Im Übrigen gibt die Honorarnote der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Ehefrau zu keinen Bemerkungen Anlass.

Demnach wird erkannt:

1.    Die Berufung wird gutgeheissen. Die Ziffern 5 und 6 des Urteils des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 29. November 2022 werden aufgehoben.

2.    Der Vater hat für die Tochter C.___ mit Wirkung ab dem 1. Juli 2022 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 1'400.00 (Barunterhalt) zu bezahlen. Bereits geleistete Zahlungen können angerechnet werden.

Allfällige vom Ehemann bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen und zusätzlich geschuldet.

3.    Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt von C.___ im Sinne von Art. 286a Abs. 1 ZGB nicht gedeckt ist. Die monatliche Unterdeckung beträgt CHF 3'951.00 (CHF 1'246.00 Barunterhalt, CHF 2'705.00 Betreuungsunterhalt).

4.    Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 hat B.___ zu bezahlen.

5.    B.___ hat A.___ vertreten durch die unentgeltlichen Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Stephanie Selig, für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'355.60 zu bezahlen. Für einen Betrag von CHF 1'351.10 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch des unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Umfang von CHF 4.50 (Differenz zu vollem Honorar), sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

 

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin                                                                 Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler                                                                           Hasler