Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 20. November 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Flückiger

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Thomas A. Müller,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Sandra M. Kammerbauer,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche Massnahmen

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Die Parteien wurden mit Urteil der a.o. Amtsgerichtsstatthalterin von Olten-Gösgen vom 27. Juni 2022 geschieden und die gemeinsamen Kinder unter Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge unter die Obhut der Mutter gestellt.

2. Mit Eingabe vom 29. Februar 2024 reichte der Kläger, vertreten durch Rechtsanwältin Kammerbauer, eine Klage auf Abänderung der Ziffern 2 und 3 dieses Urteil ein. Soweit hier von Bedeutung stellte er die folgenden Rechtsbegehren:

1. …

2. Es seien in Abänderung von Ziffer 2 des Scheidungsurteils des Richteramts Olten-Gösgen vom 27. Juni 2022 die der Ehe entsprossenen Kinder C.___, geb. 2010, D.___, geb. 2013, E.___, geb. 2017 und F.___, geb. 2020, für die Dauer des Verfahrens bei gemeinsamer elterlicher Sorge unter die alleinige Obhut des Klägers zu stellen.

Die Anordnung unter Ziffer 2 Abs. 1 sei unter Strafandrohung von Art. 292 StGB superprovisorisch und ohne vorgängige Anhörung der Beklagten zu treffen.

2^bis. Eventualiter sei der Beklagten, unter Strafandrohung von Art. 292 StGB mit sofortiger Wirkung zu verbieten, einen Aufenthaltswechsel von den gemeinsamen Kindern C.___, geb. 2010, D.___, geb. 2013, E.___, geb. 2017 und F.___, geb. 2020, von [...] vorzunehmen und die Gemeinde [...] sei anzuweisen, keine Abmeldung von den gemeinsamen Kindern C.___, D.___, E.___ und F.___ zuzulassen.

Die Anordnung unter Ziff. 2^bis sei, unter Strafandrohung von Art. 292 StGB superprovisorisch und ohne vorgängige Anhörung der Beklagten zu treffen.

3. - 8. …

3. Gleichentags erliess der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen folgende Verfügung:

1. …

2. Superprovisorium

In Abänderung von Ziffer 2 des Scheidungsurteils vom 27. Juni 2022 werden die der Ehe entsprossenen Kinder C.___, geb. 2010, D.___, geb. 2013, E.___, geb. 2017 und F.___, geb. 2020, für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Klägers gestellt. Diese Anordnung erfolgt unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB bei Zuwiderhandlung.

Die Strafandrohung nach Art. 292 StGB hat folgenden Wortlaut: «Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»

3. Der Beklagten wird zur Stellungnahme zum bewilligten superprovisorischen Antrag vom 29. Februar 2024 Frist gesetzt bis 14. März 2024, ansonsten Verzicht angenommen wird.

4. – 9…

4. Die Beklagte liess sich, vertreten durch Rechtsanwältin Gugger, mit Eingabe vom 15. März 2024 (Posteingang) mit folgenden Anträgen vernehmen:

1. Die superprovisorischen Massnahmen gemäss Ziff. 2 der Verfügung vom 29. Februar 2024 seien aufzuheben.

2. Die Kinder C.___, geb. 2010, D.___, geb. 2013, E.___, geb. 2017 und F.___, geb. 2020 seien für die Dauer des Verfahrens unter der alleinigen Obhut der Kindsmutter zu belassen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Ehemannes.

5. Am 11. April 2024 hörte die Gerichtsschreiberin die drei Kinder C.___, D.___ und E.___ an. Auf die Anhörung der jüngsten Tochter wurde aufgrund ihres Alters verzichtet.

6. In der Folge liess sich die Beklagte am 15. April 2024, nun vertreten durch Rechtsanwalt Müller unaufgefordert noch einmal vernehmen und bestätigte die bereits gestellten Rechtsbegehren.

7. Ebenfalls liessen sich am 17. April 2024 die Beklagte, D.___ und Personen aus dem Umfeld der Beklagten persönlich schriftlich vernehmen.

8. Am 26. April 2024 folgte (ebenfalls unaufgefordert) eine weitere Eingabe des Klägers. Dabei ergänzte er seine bereits gestellten Rechtsbegehren um Ziffer ^2ter (inhaltlich identisch mit der bisherigen Ziffer 2^bis). Ziffer 2^bislautet neu wie folgt:

Eventualiter seien in Abänderung von Ziffer 2 des Scheidungsurteils des Richteramtes Olten-Gösgen vom 27. Juni 2022 die der Ehe entsprossenen Kinder C.___, geb. 2010, E.___, geb. 2017 und F.___, geb. 2020, für die Dauer des Verfahrens bei gemeinsamer elterlicher Sorge unter die alleinige Obhut des Klägers und D.___, geb. 2013, bei gemeinsamer elterlicher Sorge unter die alternierende Obhut zu stellen, wobei der Wohnsitz von D.___ beim Kläger begründet wird.

9. Am 28. Mai 2024 bestätigte der Amtsgerichtspräsident die superprovisorische Massnahme und regelte den Kontakt zwischen der Mutter und den Kindern wie folgt:

1. Vorsorgliche Massnahmen

1. In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 29. Februar 2024 (Ziffer 2) werden die der Ehe entsprossenen Kinder C.___, geb. 2010, D.___, geb. 2013, E.___, geb. 2017 und F.___, geb. 2020, in Abänderung von Ziffer 2 des Scheidungsurteils vom 27. Juni 2022 für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des Klägers gestellt. Diese Anordnung erfolgt unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB bei Zuwiderhandlung.

2. Den Kontakt der Kinder zu ihrer Mutter regeln die Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder in freier Vereinbarung. Kommt keine Einigung zustande, so gilt für die Dauer des Verfahrens folgende Konfliktregelung: Die Mutter betreut die Kinder jeden Mittwochnachmittag von 13:00 Uhr bis 19:00 Uhr sowie jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr bis Sonntag, 18:00 Uhr.

2. Die Kosten des Massnahmeentscheids von CHF 500.00 werden zur Hauptsache geschlagen.

10. Am 27. August 2024 begründete der Amtsgerichtspräsident die Verfügung vom 28. Mai 2024.

11. Gegen die Verfügung vom 28. Mai 2024 erhob die Beklagte (im Folgenden Berufungsklägerin oder Mutter) am 20. September 2024 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziff. 1.1 der Verfügung des Richteramts Olten-Gösgen vom 27. August 2024 sei aufzuheben.

2. Stattdessen seien die Kinder C.___, geb. 2010, D.___, geb. 2013, E.___, geb. 2017 und F.___, geb. 2020, für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut der Berufungsklägerin und Beklagten zu stellen.

3. Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen unter Beiordnung des Unterzeichneten als unentgeltlichen Rechtsanwalt.

4. U.K.u.E.F.

12. Der Kläger (im Folgenden Berufungsbeklagter oder Vater) liess sich am 4. Oktober 2024 ebenfalls form- und fristgerecht vernehmen und stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei die Berufung vom 20. September 2024 vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und der Entscheid des Richteramts Olten-Gösgen vom 27. August 2024 zu bestätigen.

2. Es sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin.

13. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann über die Berufung ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit notwendig, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter begründete seine Verfügung damit, dass grundsätzlich beide Eltern erziehungsfähig seien. Aufgrund der fehlenden Kommunikation und der mangelnden Kooperationsbereitschaft zwischen ihnen könne eine alternierende Obhut nicht angeordnet werden. Auch sollten Geschwister i.d.R. nicht getrennt werden. Aus diesem Grund sei auch keine alternierende Obhut allein für D.___ anzuordnen.

Weiter hielt er fest, derzeit wohnten beide Eltern in [...]. Hingegen sei ein zeitnaher Umzug der Kindsmutter glaubhaft gemacht worden. Da mit einem Umzug in eine andere Gemeinde auch ein Schulwechsel der Kinder im Raum stehe, sprächen die örtlichen Gegebenheiten klar für eine vorsorgliche Zuteilung der Obhut an den Vater. Die Kinder fühlten sich in [...] wohl und hätten da ihr soziales Umfeld. Im Fall von D.___ komme hinzu, dass sie aufgrund ihrer geistigen Beeinträchtigung auf sonderpädagogische Massnahmen angewiesen sei. Ein Umzug könnte das gegenwärtige Setting gefährden.

Für die Obhutszuteilung an den Vater spreche auch das Kriterium der Stabilität und Kontinuität. Gemäss den Aussagen in der Kinderanhörung lebten C.___, E.___ und F.___ schon seit längerer Zeit beim Vater. D.___ beschäftige das Thema Umzug sehr. In schulischer Hinsicht habe sich bei ihr die Obhutszuteilung an den Vater bewährt. Bezüglich des Kriteriums der zeitlichen Verfügbarkeit und der Möglichkeit zur persönlichen Betreuung sei unbestritten, dass die Partnerin des Vaters seit Januar 2023 nicht mehr erwerbstätig sei, um für die Kinder zu sorgen, währenddem die Beklagte die Kinder hauptsächlich selber betreue. Die Kinder verstünden sich gut mit den neuen Partnern der Eltern. Es sei daher von Gleichwertigkeit der Betreuung der Kinder bei beiden Eltern auszugehen.

Er führte weiter aus, die Kinderanhörung habe ergeben, dass sich C.___ und E.___ klar für die Obhut beim Vater ausgesprochen hätten. D.___ Aussagen seien widersprüchlich. Sie stehe offensichtlich in einem grossen Konflikt. Auf die Anhörung von F.___ sei verzichtet worden.

Aufgrund dieser Erwägungen kam der Vorderrichter zum Schluss, dass die vorsorgliche Obhutszuteilung an den Vater am besten dem Gelebten sowie dem Kindeswohl entspreche.

2. Die Berufungsklägerin führt in der Berufung aus, dass zwischen den Parteien ein gutes Einvernehmen herrsche. Dazu habe beigetragen, dass sie nahe beieinander wohnten. Dadurch hätten die Kinder den Vater so häufig sehen können, wie sie gewollt hätten. Das sei auch im Sinn des Berufungsbeklagten gewesen. Das gute Verhältnis habe sich schlagartig geändert, als der Berufungsbeklagte am 29. Februar 2024 mit superprovisorischer Verfügung die Obhut über die Kinder verlangt habe. Obwohl sie bis dahin die alleinige Obhut über die Kinder gehabt habe, habe das Gericht diesen Antrag bewilligt, ohne sie vorher anzuhören und in der Folge trotz offensichtlicher Dringlichkeit bis zum 27. August 2024 zugewartet mit der Bestätigung der Verfügung.

Es sei festzuhalten, dass die Parteien bis zum 29. Februar 2024 während rund drei Jahren mühelos miteinander hätten kommunizieren können, wie den Akten entnommen werden könne. Sie habe den Berufungsbeklagten über sämtliche schulischen oder gesundheitlichen Belange der Kinder informiert. Beide Elternteile hätten den Kindern den umfangreichen Umgang mit dem anderen Elternteil ermöglicht. Absprachen seien unkompliziert erfolgt.

Auslöser des superprovisorischen Antrags seien die Bemühungen des Vaters der Berufungsklägerin gewesen, persönliche Forderungen in der Höhe von CHF 161'569.90 beim Berufungsbeklagten einzutreiben. Auch habe sie (die Berufungsklägerin) verlangt, dass die Kinder wieder mehrheitlich bei ihr lebten. Daraufhin habe der Berufungsbeklagte gedroht, ihr die Kinder wegzunehmen. Seit seinem superprovisorischen Antrag vom 29. Februar 2024 klappe die Kommunikation nicht mehr. Sie habe unzählige Male erfolglos versucht den Berufungsbeklagten oder die Kinder zu erreichen.

Ein Umzug stehe bei ihr an, weil sie in finanzielle Schwierigkeiten geraten sei, da der Berufungsbeklagte die Unterhaltsbeiträge nicht vollständig bezahlt habe und sie deshalb eine Aufstockung der Mietkaution und den Mietzins nicht fristgerecht habe bezahlen können. Inzwischen habe sie mit dem Vermieter eine Einigung gefunden, werde aber wohl per Ende Juni 2025 umziehen müssen. Bisher habe sie keine neue Wohnung gefunden.

3. Der Berufungsbeklagte wendet ein, die Vorinstanz habe der Berufungsklägerin die Obhut lediglich auf dem Papier entzogen. In der Realität habe sie diese schon länger nicht mehr ausgeübt. Ihr gelinge es nicht aufzuzeigen, welche Abklärungen die Vorinstanz vor Erlass der angefochtenen Verfügung von Amtes wegen hätte treffen müssen. Auch ihre Behauptung, dass die vorsorgliche Massnahme erhebliche Konsequenzen für sie und die Kinder gehabt habe, scheitere an der massgeblichen Relevanz. Für die Kinder habe die Verfügung gerade keine massiven Konsequenzen gehabt, da die angeordnete Massnahme in der Realität schon seit längerer Zeit gelebt worden sei. Für die Berufungsklägerin liege die Relevanz einzig darin, dass sie dadurch ihren Anspruch auf Unterhalt verloren habe. Die Vorinstanz habe nicht prüfen müssen, ob die Abänderung der Obhutsregelung zwingend sei, da die tatsächlichen Verhältnisse gerade nicht dem Urteil entsprochen hätten.

4. Gemäss Art. 134 Abs. 1 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) ist auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder der Kindesschutzbehörde die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist. Dieser Grundsatz gilt auch für eine Neuregelung der Obhut (Art. 298 Abs. 2 ZGB, Urteil 5A_781/2015 vom 14. März 2016 E. 3.2.2), welche nach neuem Recht von der elterlichen Sorge losgelöst ist (BGE 142 III 612 4.1 in fine S. 614).

5. Die Berufungsklägerin rügt eine falsche Rechtsanwendung durch den Vorderrichter, da dieser nicht geprüft habe, welche Auswirkungen es hätte, wenn das Obhutsrecht bei der Mutter belassen würde.

Die Vorinstanz bejahte die veränderten Verhältnisse, da im Zeitpunkt der Klageeinreichung die Kinder faktisch unter der Obhut des Vaters lebten. Was der Grund für diese Entwicklung war, ist in den Akten nur lückenhaft dokumentiert. Unbestritten ist, dass die Kindsmutter gesundheitliche Probleme hat oder hatte. Sie hatte im Verlauf des Jahres 2023 wegen zwei Operationen stationäre Spitalaufenthalte vom 15. – 18. Februar und vom 29. – 31. Dezember. Hinzu kamen zwei stationäre Klinikaufenthalte vom 7. August – 26. September 2023 und vom 11. Januar bis 12. Februar 2024. In dieser Zeit war sie notgedrungen nicht in der Lage, die Kinder persönlich zu betreuen.

In den Akten finden sich zudem zwei Arztzeugnisse worin ihr eine Arbeitsunfähigkeit vom 11. Januar 2024 bis 26. Februar 2024 (Klageantwortbeil. 35) bescheinigt wurde. In der vorinstanzlichen Parteibefragung anlässlich der Verhandlung vom 2. Oktober 2024 führte sie aus, dass sie seit drei Jahren krankgeschrieben sei. Eine IV-Anmeldung sei bisher nicht erfolgt (S. 2 f.). Wie sich die gesundheitliche Situation der Kindsmutter bisher (mit Ausnahme der stationären Klinikaufenthalte) auf die Kinderbetreuung ausgewirkt hat, geht aus den Akten nicht schlüssig hervor. Ebenso wenig ist ersichtlich, was für die Zukunft zu erwarten ist.

Unbestritten ist weiter, dass drei der vier Kinder zu der Zeit als das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gestellt wurde, beim Berufungsbeklagten lebten. Die Angaben zur Dauer sind teilweise sehr vage oder widersprüchlich: C.___ seit Dezember 2023, E.___ seit ca. «zwei Jahren» und F.___ seit ca. «drei Jahren». D.___ soll von Sommer bis Ende 2023 beim Vater gelebt haben und sei dann wieder zur Mutter zurück, was sich allerdings nicht mit deren Klinikaufenthalt bis zum 12. Februar 2024 vereinbaren lässt.

6.1 Es ist nicht zu beanstanden, dass der Vorderrichter bei dieser Ausgangslage von (seit Erlass des Ehescheidungsurteils vom 27. Juni 2022) veränderten Verhältnissen ausging und die Obhut über die Kinder zuerst superprovisorisch und dann vorsorglich dem Vater zuteilte. Was die Berufungsklägerin dagegen vorbringt, geht nicht über appellatorische Kritik hinaus. Dazu ist folgendes festzuhalten:

6.2 Im Verlauf des Jahres 2023 hatte die Berufungsklägerin mit diversen gesundheitlichen Problemen zu kämpfen und musste sich mehrfach, zum Teil mehrere Wochen am Stück in stationäre Behandlung begeben. Währenddessen übernahm der Berufungsbeklagte die Kinderbetreuung. Er hat diese so organisiert, dass seine Lebenspartnerin während seiner Arbeitszeit zu den Kindern schaut und dafür ihre Berufstätigkeit aufgegeben hat.

6.3 Es ist nachvollziehbar, dass die Berufungsklägerin die Kinderbetreuung nach ihrer Genesung wieder selber übernehmen möchte. Die Entscheidung über die Obhut der Kinder hängt jedoch nicht in erster Linie von den Wünschen der Kindseltern und der Kinder, sondern vor allem vom Kindeswohl ab. Die Wünsche aller Beteiligten, die häufig nicht deckungsgleich sind, sind als einer von mehreren Faktoren in die Entscheidung einzubeziehen. Angesichts der Situation, die sich dem Vorderrichter im Winter/Frühling 2024 präsentiert hat, ist nicht zu beanstanden, dass er weitgehend den status quo für die Dauer des Verfahrens sanktioniert und auch die Tochter D.___ unter die Obhut des Vaters gestellt hat, damit sie zusammen mit den Geschwistern lebe.

Eine vertiefte Abklärung war zu dieser Zeit nicht nötig, auch weil im Anwendungsbereich der Untersuchungsmaxime keine umfangreichen und kostspieligen Ermittlungen angestellt werden müssen (Urteil des Bundesgerichts 5A_855/2017 vom 11. April 2018 E. 4.3.2). Das gilt auch für die Auswirkungen der Obhutszuteilung an die Mutter. Um diese beurteilen zu können, wären vertiefte Abklärungen notwendig gewesen, die den Rahmen einer vorsorglichen Massnahem sprengen würden. Hinzu kommt vorliegend, dass die aktuelle Kinderbetreuungsregelung von den Parteien einverständlich schon seit einigen Monaten vor dem Antrag des Vaters praktiziert worden war.

Vor dem Hintergrund, dass eine Entscheidung im vorsorglichen Massnahmeverfahren rasch getroffen werden soll, ist allerdings wenig verständlich, dass sich der Vorderrichter mit der Begründung der angefochtenen Verfügung drei Monate Zeit gelassen hat. Die in der Begründung dargelegten Überlegungen musste er bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung machen. Diese den Parteien sofort in den wesentlichen Zügen kurz darzulegen, erfordert keinen Mehraufwand. Es genügt, den Parteien kurz die wesentlichen Überlegungen, die zur Entscheidung geführt haben, darzulegen. Weder ist die gesamte Prozessgeschichte in extenso darzulegen noch sind Lehre und Praxis ausführlich wiederzugeben. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die Begründung einer vorsorglichen Massnahme nicht die gleiche Dichte wie diese im Hauptverfahren aufweisen muss.

6.4 Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass der Entscheid des Vorderrichters vom 28. Mai 2024 nicht zu beanstanden ist. Die Berufung wird abgewiesen.

7.1 Die Berufungsklägerin äusserte sich darüber hinaus zu den Gründen der vom Vorderrichter festgestellten Kommunikationsstörung zwischen den Parteien sowie zur geographischen Situation bzw. zu ihrem drohenden Umzug und zur persönlichen Betreuung. Es ist nicht ersichtlich, ob sie in diesem Zusammenhang eine falsche Sachverhaltsermittlung und/oder falsche Rechtsanwendung geltend macht.

7.2 Zutreffend hat die Berufungsklägerin dargelegt, welche Punkte der Massnahmerichter zu beachten hatte. Das hat er getan. Es ist nicht ersichtlich, dass er sich von sachfremden Überlegungen hat leiten lassen. Dass er nicht zu denselben Schlüssen gekommen ist wie die Berufungsklägerin, liegt am grossen Ermessen, das der Sachrichter hat. Dass er sein Ermessen sachfremd ausgeübt hätte, ist nicht ersichtlich.

7.3 Die Berufungsklägerin macht zu Recht geltend, dass vertiefte Abklärungen darüber gemacht werden müssen, was in Zukunft für die Kinder das Beste sei. Hingegen sind diese nicht im Rahmen des Massnahmeverfahrens zu treffen, sondern ein mögliches Beweisthema im Hauptverfahren. Dort wird die Berufungsklägerin alle die von ihr hier geltend gemachten Argumente geltend machen können.

Auch ist nicht aus den Augen zu verlieren, dass die Kinder für eine gesunde Entwicklung sowohl den Vater als auch die Mutter benötigen, so dass ungeachtet der geltenden Obhutsregelung deren Kooperation in diversen Angelegenheiten noch über Jahre gefragt sein wird.

8.1 Aufgrund der dargelegten finanziellen Situation wird beiden Parteien für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und Rechtsanwalt
Dr. Thomas A. Müller als unentgeltlicher Rechtsbeistand der Berufungsklägerin und Rechtsanwältin Sandra M. Kammerbauer als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Berufungsbeklagten eingesetzt.

8.2 Nach dem Ausgang des Verfahrens wird die Berufungsklägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

Die Gerichtskosten für solche Verfahren werden i.d.R. auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Aufwand und Schwierigkeit weichen vorliegend nicht vom Standard ab, so dass es dabei bleibt. Aufgrund der gewährten unentgeltlichen Rechtspflege trägt vorderhand der Staat Solothurn diese Kosten. Vorbehalten bleibt die Rückforderung, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

8.3 Bei der Kostennote der Vertreterin des Berufungsbeklagten fällt vorab auf, dass diese einen rund 80 % höheren Stundenaufwand generierte als der Vertreter der Berufungsklägerin, der das Mandat erst kurz vor dem Berufungsverfahren übernommen hatte und sich in die Angelegenheit einarbeiten musste. Der Grund dafür ist nicht ersichtlich, zumal die Anwältin den Berufungsbeklagten seit Einleitung des Verfahrens vertritt und mit dem Sachverhalt vertraut war. Insbesondere fällt auf, dass sie für die Ausarbeitung der Berufungsantwort 14,5 Stunden und damit mehr als drei Mal so viel Zeit aufgewendet hat wie der Vertreter der Berufungsklägerin. Das ist aufgrund der sich stellenden einzigen Frage (Obhutszuteilung für die Dauer des Verfahrens) nicht nachvollziehbar. Der Verfahrensgegenstand wurde durch die Berufung abschliessend umrissen und nur dazu musste der Berufungsbeklagte Stellung nehmen. Sodann ist offensichtlich, dass die superprovisorische Massnahme hier keine Rolle mehr spielen kann, zumal dagegen kein Rechtsmittel möglich und diese längst durch die angefochtene Verfügung ersetzt wurde. Daran ändert nichts, dass die Berufungsklägerin dazu Ausführungen gemacht hat. Es fällt weiter auf, dass die Rechtschrift sehr ausführlich ist, was den ausserordentlich hohen Zeitaufwand teilweise erklärt. Indessen ist zu beachten, dass im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege nicht jeder wünschbare, sondern nur der notwendige Aufwand entschädigt wird. Es scheint unter diesen Umständen angemessen 10 Stunden zu entschädigen.

Eine Kleinspesenpauschale für die Auslagen sieht der kantonale Gebührentarif nicht vor. Die unter diesem Titel geforderten CHF 88.35 sind jedoch nicht zu beanstanden. Die Kostennote von Rechtsanwältin Kammerbauer wird demnach festgesetzt auf pauschal CHF 2'150.00 (inkl. 8,1 % MWSt.), zahlbar durch den Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Nachzahlungsanspruch der Rechtsanwältin im Umfang von CHF 864.80, sowie der Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren (Art. 123 ZPO).

Der Aufwand für die Instruktion ist beim Vertreter der Berufungsklägerin eher hoch. Angesichts des erst wenige Wochen vor Eingang der Begründung der angefochtenen Verfügung übernommenen Mandats aber nicht zu beanstanden. Die Kostennote gibt im Übrigen zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Kostennote für Rechtsanwalt Müller wird festgesetzt auf CHF 1'994.35 (inkl. Auslagen und 8,1 % MWSt.). Vorbehalten bleibt der Nachzahlungsanspruch des Rechtsanwalts im Umfang von CHF 583.75, sowie der Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren (Art. 123 ZPO).

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege trägt die Kosten der Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

3. A.___ hat an B.___ vertreten durch Rechtsanwältin Sandra M. Kammerbauer eine Parteientschädigung von CHF 3'014.20 zu bezahlen.

Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Kammerbauer eine Entschädigung von CHF 2'150.00 und Rechtsanwalt Müller eine Entschädigung von CHF 1'994.70 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

Sobald A.___ oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwälten die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwalt Müller CHF 583.75 und für Rechtsanwältin Kammerbauer CHF 864.80.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Kofmel Zimmermann