Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 22. April 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichterin Kofmel

Gerichtsschreiberin Zimmermann

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Guido Hensch,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Andrea Stäuble Dietrich,

Berufungsbeklagte

betreffend Eheschutz

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. A.___ (nachfolgend: Ehemann) und B.___ (nachfolgend: Ehefrau) verheirateten sich im Jahr 2010 in [...]. Der Ehe entsprossen die Kinder C.___, geb. [...] 2013, D.___, geb. [...] 2015, und E.___, geb. [...] 2017. Die Ehefrau brachte ihre voreheliche Tochter, F.___, geb. [...] 2007, mit in die Ehe.

2. Am 23. März 2023 machte die Ehefrau vor Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzverfahren anhängig.

3. Am 9. November 2023 fällte der Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen - soweit vorliegend relevant - folgendes im Dispositiv eröffnete Urteil:

3. Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. [...] 2013, D.___, geb. [...] 2015, und E.___, geb. [...] 2017, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt.

7. Der Vater hat für die Kinder folgende monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

Phase I: von 08.07.2023 bis 31.08.2023:

C.___: CHF 476.00 (Barunterhalt)

D.___: CHF 230.00 (Barunterhalt)

E.___: CHF 232.00 (Barunterhalt)

Phase II: ab 01.09.2023:

C.___: CHF 728.00 (CHF 588.00 Bar- und CHF 139.00 Betreuungsunterhalt)

D.___: CHF 483.00 (CHF 343.00 Bar- und CHF 139.00 Betreuungsunterhalt)

E.___: CHF 485.00 (CHF 345.00 Bar- und CHF 139.00 Betreuungsunterhalt)

[…]

8. Die in Ziffer 7 hiervor festgelegten Unterhaltsbeiträge stützen sich auf die beigehefteten Berechnungstabellen. Sie bilden Bestandteil des Urteils.

4. Gegen den begründeten Entscheid erhob der Ehemann (nachfolgend auch: Berufungskläger) am 7. Februar 2024 fristgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn. Er stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Ziffern sieben und acht des Erkanntnis vom 9. November 2023 (des Richteramt Olten-Gösgen) seien aufzuheben; und durch folgenden Text zu ersetzen (ergänzen).

2.a Es sei gestützt auf Art. 298 Abs. 2 ter ZGB für die drei gemeinsamen Kinder der Parteien die alternierende Obhut anzuordnen. Es seien die Betreuungszeiten festzulegen.

2.b Die Unterhaltsbeiträge (deren Bemessung) für die drei Kinder der Parteien (Phase II ab dem 1. September 2023) seien -durch die Vorinstanz- neu festzusetzen.

2.c Die Unterhaltspflicht (Art. 298 Abs. 2 ter ZGB) den drei Kinder gegenüber sei durch das angerufene Gericht (eventualiter aber durch die Vorinstanz) neu festzulegen (Art. 318 Abs. 1 lit. c. ZPO).

3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.

Ferner ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

5. Mit Berufungsantwort vom 21. Februar 2024 schloss die Ehefrau (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) auf vollumfängliche Abweisung der Berufung. Zudem stellte sie einen Antrag auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

6. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Die Abnahme weiterer Beweise oder der Einbezug des Beistandes der Kinder ist nicht notwendig. Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

II.

1.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 Schweizerische Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die Berufungsinstanz verfügt über uneingeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Die Berufung ist grundsätzlich ein reformatorisches Rechtsmittel. Eine Rückweisung an die erste Instanz ist zwar möglich, sollte aber die Ausnahme bilden (vgl. Karl Spühler in: Karl Spühler / Luca Tenchio / Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Basel 2017, Art. 310 N 1 ff.). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist, beziehungsweise an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden, beziehungsweise aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen nicht. Der bloss pauschale Verweis auf Beilagen genügt in der Regel ebensowenig. Der Behauptungs- und Substantiierungslast ist grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen (vgl. BGE 147 III 440 E. 5.3). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413, mit weiteren Hinweisen).

1.2 Die Berufungsschrift genügt diesen Formerfordernissen nicht. Sie erschöpft sich in lediglich appellatorischer Kritik am angefochtenen Entscheid. Eine Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen erfolgt nicht. Der Berufungskläger rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots sowie des Willkürverbots. Er sieht sich gegenüber der Ehefrau unfair behandelt. Auch diesbezüglich bleiben die Vorbringen rein appellatorisch. Der Berufungskläger zeigt nicht einmal im Ansatz auf, weshalb der Vorderrichter seine verfassungsmässigen Rechte verletzt, das Recht unrichtig angewendet oder den Sachverhalt unrichtig festgestellt haben sollte. Mit dem generellen Verweis auf die zusammen mit der Berufungsschrift eingereichte Urkunde 2 genügt der Berufungskläger seiner Behauptungs- und Substanziierungslast ebenfalls nicht. Es ist weder am Gericht noch an der Gegenpartei, die Sachdarstellung aus den Beilagen zusammenzusuchen und danach zu forschen, ob sich aus den Beilagen etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt. Auf die Berufung und die entsprechenden Rügen kann mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden. Und selbst wenn auf die Berufung einzutreten gewesen wäre, wäre sie (vollumfänglich) abzuweisen gewesen (vgl. dazu nachfolgend E. II/2. ff.).

2.1 Der Berufungskläger verlangt in seinen Rechtsbegehren die Aufhebung der Ziffern 7 und 8 des angefochtenen Entscheids, soweit die Unterhaltsverpflichtung ab September 2023 betreffend. In der Tat verlangt er aber auch die Aufhebung der der Kindsmutter zugeteilten Obhut (Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids) und die Anordnung der alternierenden Obhut.

2.2.1 Der Berufungskläger erklärt, es gehe ihm vorliegend lediglich darum, für die Parteien gleichwertige mietrechtliche Verhältnisse zu schaffen. Die Frage der alternierenden Obhut und der genauen finanziellen Verhältnisse der Parteien müsse nicht durch die Berufungsinstanz erfolgen. Dafür sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO).

2.2.2 Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn (1) ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder (2) der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist.

2.2.3 Vorliegend sind keine Gründe für eine Rückweisung an die Vorinstanz ersichtlich. Das entsprechende Begehren des Berufungsklägers ist abzuweisen.

3.1 Der Vorderrichter verneinte im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine alternierende Obhut und hielt dazu zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes fest: Der Beistand der Kinder rate im Verlaufsbericht vom 25. [recte: 26.] Juni 2023 klar von einer alternierenden Obhut ab. Demgemäss hätten die Ehegatten bereits in der Vergangenheit im gemeinsamen Haushalt eine alternierende Obhut gelebt. Diese habe nicht funktioniert. Mit dem Wegzug (der Kindsmutter mit den Kindern) sei Ruhe eingekehrt. Es sei zu einer Verbesserung der Kommunikation und Zusammenarbeit der Kindseltern gekommen. Diese sei aber noch nicht nachhaltig, weshalb eine alternierende Obhut dem Kindeswohl (zurzeit) abträglich sei. Gegen eine alternierende Obhut spreche auch der Wohnort der Ehegatten und die Betreuungsmöglichkeiten des Ehemannes. Der Ehemann wohne in [...] und arbeite bis um 18:00 Uhr. Die sechs bis zehn Jahre alten Kinder müssten also mehrmals pro Woche nach der Schule in [...] alleine nach [...] reisen und wären bis nach 18:00 Uhr ohne Betreuung.

3.2 Für die gegenüber der Phase I geänderten Einkommens- bzw. Bedarfspositionen in der Phase II führte der Vorderrichter zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes aus: Eine der Arbeitgeberinnen der Ehefrau ([...]) habe das Arbeitsverhältnis mit der Ehefrau per 31. August 2023 beendet. Dadurch entfalle ein Teil des Einkommens der Ehefrau. Neu erziele sie ein monatliches Nettoeinkommen (bei [...] und der [...] AG) von CHF 2'407.00. Da sie nach wie vor mehr arbeite, als gemäss Schulstufenmodell verlangt, sei ihr kein höheres Einkommen anzurechnen. Der Ehemann sei bereits mit Verfügung vom 25. Mai 2023 darauf hingewiesen worden, dass ab September 2023 nur noch angemessene Wohnkosten berücksichtigt würden. Daher seien bei ihm ab dieser Phase nur noch Wohnkosten von CHF 1'100.00 anzurechnen. Aufgrund dieser Veränderungen betrage die annäherungsweise berechnete Steuerlast des Ehemannes neu CHF 281.00 und diejenige der Ehefrau neu CHF 27.00.

4.1 Der Berufungskläger rügt, es sei willkürlich, dass der Vorderrichter der Ehefrau ab der Phase II nur noch ein Einkommen von CHF 2'407.00 anrechne. Dadurch erhöhe sich seine Unterhaltspflicht. Die Vorinstanz habe ihm lediglich einen Mietzins von CHF 1'100.00 zugebilligt und ihn zu Unterhaltszahlungen verpflichtet. Dies verstosse gegen den Gleichheitsgrundsatz und gegen das Diskriminierungsverbot. Mit einem solchen Mietzins werde ihm die Möglichkeit genommen, für sich in [...] eine adäquate Wohnung zu mieten, in welcher auch Platz für die Kinder sei. So werde ihm der direkte Einfluss auf die Erziehung der Kinder genommen und eine alternierende Obhut verunmöglicht. Es sei ihm der gleich hohe Mietzins zuzugestehen wie der Ehefrau. Per 1. Dezember 2023 habe er in [...] eine Wohnung für CHF 1'600.00 gefunden.

4.2 Die Berufungsbeklagte führt aus, die Vorinstanz habe ausführlich und nachvollziehbar begründet, weshalb die alternierende Obhut dem Kindswohl widerspreche. Auch der Beistand der Kinder rate dringend von einer alternierenden Obhut ab. Der Vorderrichter habe begründet, dass die eheliche Wohnung wegen den knappen finanziellen Verhältnissen der Parteien zu teuer sei. Der Berufungskläger sei frühzeitig verpflichtet worden, eine neue Wohnung zu suchen. Da er nicht obhutsberechtigt sei, brauche er keine grössere Wohnung. Wohnkosten von CHF 1'100.00 seien praxisgemäss und den hiesigen Verhältnissen angemessen. Dass der Berufungskläger nun gemäss eigenen Angaben ab Dezember 2023 eine Wohnung für CHF 1'600.00 in [...] bewohne, lasse keinen anderen Schluss zu, als dass er lieber grosszügig wohne, als Unterhalt an seine Kinder zu bezahlen.

Sie sei wegen des gravierenden Elternkonflikts und den täglichen Streitigkeiten ausgezogen, um die unerträgliche Situation für die Kinder und sich selbst zu beenden. Der Auszug sei deshalb begründet. Er habe zu einer gewissen Beruhigung der Situation geführt. Dass die Finanzierung von zwei Haushalten teurer sei als nur von einem, liege auf der Hand. Auch nach Wegfall der Stelle bei der [...] arbeite sie noch immer bei [...] in einem 50 % Pensum. Zudem arbeite sie einige Stunden pro Woche für die [...] AG. Somit leiste sie - auch ohne die unverschuldet verlorene Anstellung bei [...] - gemäss Schulstufenmodell bereits mehr, als sie müsste.

5.1 Die Ehegatten bewohnten zusammen mit ihren drei gemeinsamen Kindern und der vorehelichen Tochter der Ehefrau eine 5.5-Zimmerwohnung an der [...] in [...]. Der monatliche Mietzins für die Wohnung mit Garage betrug CHF 1'770.00. Mit Verfügung vom 25. Mai 2023 wies der Vorderrichter dem Ehemann die eheliche Wohnung für die Dauer des Verfahrens zur alleinigen Benützung zu. Gleichzeitig wies er den Ehemann darauf hin, dass seine derzeitige Wohnung zu teuer sei und ab September 2023 nur noch angemessene Wohnkosten in seinem Bedarf berücksichtigt würden (Ziffer 3). Die Ehefrau verliess die eheliche Wohnung zusammen mit den Kindern am 8. Juli 2023.

5.2 Gemäss Richtlinie für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) der Konferenz für Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz (welche Ausgangspunkt bei der Bedarfsermittlung bildet [vgl. BGE 147 III 265 E. 7.2]) ist der effektive Mietzins für Wohnung oder Zimmer zum monatlichen Grundbetrag hinzuzuschlagen. Benützt der Schuldner lediglich zu seiner grösseren Bequemlichkeit eine teure Wohnung oder ein teures Zimmer, so kann der Mietzins nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins auf ein Normalmass herabgesetzt werden (BGE 119 III 73 m.H.).

5.3 Gemäss eigenen Ausführungen hat der Berufungskläger per 1. Dezember 2023 einen Mietvertrag über eine (neue) Wohnung in […] abgeschlossen. Der monatliche Mietzins belaufe sich auf CHF 1'600.00. Den Akten ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger für die 4.5-Zimmerwohnung inkl. Parkplatz einen monatlichen Mietzins in der Höhe von CHF 1'642.00 bezahlt (Beilage zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege). Eine Erklärung dafür, wie der Berufungskläger diesen seinen finanziellen Möglichkeiten überhaupt nicht angepassten Mietzins bezahlen will, bleibt er schuldig. Zwar ist ein nicht angemessener Mietzins grundsätzlich erst nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins herabzusetzen. Wie aber aus den Akten ersichtlich ist, hat der Berufungskläger den betreffenden Mietvertrag mit dem überhöhten Mietzins während des vor Vorinstanz hängigen Eheschutzverfahrens abgeschlossen. Würde hier eine (weitere) Anpassungsfrist gewährt, hätte es der Berufungskläger in der Hand, zumindest vorübergehend auf Kosten seiner Kinder in einer seinen Verhältnissen nicht angemessenen Wohnung zu leben. Der Berufungskläger hat im Wissen darum, dass er eine billigere Wohnung zu suchen hat einen Mietvertrag für eine seinen finanziellen Verhältnissen auch nicht angemessene, überdurchschnittlich teure Wohnung abgeschlossen. Ein solches Verhalten muss für rechtsmissbräuchlich erklärt werden. Der übermässige Mietzins ist demnach beim Bedarf des Berufungsklägers nicht zu berücksichtigen. Der vom Vorderrichter zugestandene Mietzins von CHF 1'100.00 ist für einen Einpersonenhaushalt (bei den gegebenen finanziellen Verhältnissen) mehr als angemessen. Für diesen Mietzins lassen sich auch Wohnungen in [...] finden (vgl. comparis.ch, zuletzt besucht am 18. April 2024). Der vom Vorderrichter dem Berufungskläger im Bedarf angerechnete Mietzins in der Höhe von CHF 1'100.00 ist nicht zu beanstanden. Der Vollständigkeit halber bleibt darauf hinzuweisen, dass der derzeit nicht obhutsberechtigte Berufungskläger nicht die gleich grosse Wohnung benötigt wie die Berufungsbeklagte. Der Vorderrichter hat wohl begründet, weshalb er einstweilen keine alternierende Obhut verfügt hat (vgl. dazu bereits die Begründung der Verfügung vom 25. Mai 2023). Darauf kann vollumfänglich verweisen werden. Über die Obhut wird definitiv im Scheidungsverfahren zu entscheiden sein.

6. Nach dem Schulstufenmodell ist dem hauptbetreuenden Elternteil ab der obligatorischen Einschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit von 50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I von 80 % und ab Vollendung seines 16. Lebensjahres von 100 % zuzumuten (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). E.___, das jüngste gemeinsame Kind der Parteien ist am [...] 2017 geboren. Sie ist heute 7-jährig. Momentan müsste die Kindsmutter als hauptbetreuender Elternteil somit in einem 50 %-Pensum tätig sein. Zwar gilt das Schulstufenmodell nicht absolut. Im Einzelfall darf das Gericht davon abweichen, wenn es zu unbilligen Ergebnissen führen würde. Auch wenn das Schulstufenmodell Ausnahmen erlaubt, ist es nicht Aufgabe des Gerichtes, in jedem Fall zu prüfen, welches Pensum dem hauptbetreuenden Elternteil im Rahmen seiner individuellen beruflichen Situation zugemutet werden kann. Ginge man soweit, verlöre das Stufenmodell, das bewusst eine gewisse Schematisierung anstrebt, jede Bedeutung. Das Bundesgericht hat denn auch klar festgehalten, dass eine Verfeinerung der einzelnen Stufen mit Blick auf die Praxistauglichkeit des Modells und die Arbeitsmarktsituation nicht sachgerecht sei (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Das Pensum, welches die Kindsmutter leistet (50 % bei [...] und zusätzliche Stunden bei der [...] AG) liegt auch nach der Kündigung der einen Arbeitsstelle noch immer über dem von ihr Erwarteten. Das vom Vorderrichter festgesetzte Nettoeinkommen in der Höhe von CHF 2'407.00 ist deshalb nicht zu beanstanden.

7.1 Beide Parteien ersuchten auch für das vorliegende Berufungsverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Beide Parteien sind ausgewiesen prozessarm.

7.2 Nach dem Gesagten war die Berufung von aller Anfang an unbegründet, was die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ausschliesst (Art. 117 lit. b ZPO). Aus diesem Grund ist das vom Berufungskläger für das vorliegende Verfahren gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abzuweisen.

7.3 Die Berufungsbeklagte musste sich auf das Verfahren einlassen. Ihr Gesuch ist gutzuheissen. Der von der Rechtsvertreterin der Berufungsbeklagten geltend gemachte Aufwand von 10.58 Stunden und Auslagen von CHF 189.20 ist gerade noch angemessen. Die vom Berufungskläger zu bezahlende Parteientschädigung wird folglich auf CHF 3'521.25 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt. Für den Betrag von CHF 2'377.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 1'143.70 sobald die Berufungsbeklagte zur Nachzahlung in der Lage ist.

7.4 Die Gerichtskosten werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Sie sind vom Berufungskläger zu bezahlen.

Demnach wird erkannt:

1. Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

2. Das Gesuch von A.___ um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren wird abgewiesen.

3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt.

4. A.___ hat B.___ eine Parteientschädigung von CHF 3'521.25 zu bezahlen.

5. Für den Betrag von CHF 2'377.55 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 1'143.70 sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Hunkeler Zimmermann