Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 15. Juli 2025

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiberin Hasler

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel von Arx,

Berufungsklägerin

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Markus Reber,

Berufungsbeklagter

betreffend vorsorgliche Massnahmen Eheschutz

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Die Parteien sind seit 2012 verheiratet. Aus der Ehe sind die Kinder C.___, geb. 2014, und D.___ geb. 2016, hervorgegangen. Seit dem 1. Mai 2023 leben die Parteien getrennt.

Am 16. Februar 2024 leitete die Ehefrau beim Richteramt Olten-Gösgen das Eheschutzverfahren ein. Am 28. August 2024 fand die erste Eheschutzverhandlung vor dem Amtsgerichtspräsidenten statt. An dieser Verhandlung einigten sich die Ehegatten auf den gemeinsamen Antrag, dass die beiden Kinder vorsorglich unter die alleinige Obhut der Mutter zu stellen und der Kontakt zum Vater mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder vorsorglich der freien Vereinbarung der Eltern überlassen bleibe. Für den Fall, dass keine Einigung über das Kontaktrecht des Vaters zustande komme, wurde eine Konfliktregelung vereinbart.

Am 8. Januar 2025 hörte die Gerichtsschreiberin im Auftrag des Amtsgerichtspräsidenten die Kinder an und am 23. Januar 2025 fand eine weitere Parteiverhandlung statt. Gleichentags erliess der Amtsgerichtspräsident, soweit für das vorliegende Verfahren von Bedeutung, folgende Verfügung:

1. Vorsorgliche Massnahmen

1.1. Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2014, und D.___, geb. 2016, werden vorsorglich für die Dauer des Verfahrens mit Wirkung bis 28. Februar 2025 unter die alleinige Obhut der Ehefrau und mit Wirkung ab 1. März 2025 unter die alternierende Obhut der Eltern gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der Mutter.

1.2. Die Vereinbarung über die vorsorglichen Massnahmen für die weitere Dauer des Verfahrens vom 28. August 2024 wird wie folgt genehmigt:

1. (Antrag Obhut)

2. Den Kontakt der Kinder C.___ und D.___ zum Vater regeln die Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder vorsorglich in freier Vereinbarung.

Kommt keine Einigung zustande, so gilt vorsorglich folgende Konfliktregelung:

Der Vater betreut die Kinder jeden Dienstag, von 14:00 Uhr, bis Mittwoch, 14:00 Uhr, sowie jedes zweite Wochenende von Freitag, 18:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr. Am Dienstag bzw. am Mittwoch holt bzw. bringt der Vater die Kinder. Am Freitag bzw. am Sonntag werden die Kinder vom vorangehend betreuenden Elternteil gebracht. Die Kinder werden am Freitag und am Sonntag jeweils unverpflegt übergeben. Ausserdem steht beiden Elternteilen das Recht zu, die Kinder jährlich während der Schulferien für sechs Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der Ferien wird jeweils bis Ende Oktober des Vorjahres abgesprochen. Kommt keine Einigung zustande, so steht der Mutter in geraden Jahren und dem Vater in ungeraden Jahren das Wahlrecht zu.

3. Die Ehegatten einigen sich, den Griechischunterricht der Kinder vorerst in einer angepassten Form weiterzuführen. An den Wochenenden, an denen die Kinder beim Ehemann sind, besuchen sie den regulären Griechischunterricht. Für die Wochenenden der Ehefrau organisiert der Ehemann eine Privatlehrerin für eine Stunde Griechischunterricht, jeweils am Samstagmorgen in der Wohnung der Ehefrau. Ob der Unterricht mit beiden Kindern gemeinsam oder je einzeln durchgeführt wird, bleibt der Lehrperson überlassen.

4. Der Vater bezahlt für die Kinder C.___ und D.___ vorsorglich ab September 2024, ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und unter Anrechnung an noch festzulegende Unterhaltsbeiträge, monatlich im Voraus je CHF 2'000.00 pro Kind.

Die Kinder- und Ausbildungszulagen sind in diesen Beiträgen nicht inbegriffen. Sie sollen den Kindern jedoch zusätzlich zukommen.

1.3. In Abänderung von Ziff. 2 der mit heutiger Verfügung genehmigten Vereinbarung über die vorsorglichen Massnahmen vom 28. August 2024 gilt mit Wirkung ab 1. März 2025 vorsorglich für die Dauer des Verfahrens folgende Betreuungsregelung:

Die Betreuung der Kinder durch den jeweiligen Elternteil wird grundsätzlich der freien Vereinbarung der Eltern mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Kinder überlassen.

Kommt keine Einigung zustande, so gilt folgende Betreuungsregelung:

Der Vater betreut die Kinder eine Woche von Montag, Schulbeginn bzw. 8.00 Uhr, bis Mittwoch, 12.00 Uhr, und in der darauffolgenden Woche von Freitag, 18.00 Uhr, bis Mittwoch, 12.00 Uhr. Die Kinder werden am Freitag jeweils unverpflegt übergeben. Ausserdem steht beiden Elternteilen das Recht zu, die Kinder jährlich während der Schulferien für sechs Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Der Termin der Ferien wird jeweils bis Ende Oktober des Vorjahres abgesprochen. Kommt keine Einigung zustande, so steht der Mutter in geraden Jahren und dem Vater in ungeraden Jahren das Wahlrecht zu. Sofern zwischen den Parteien keine andere Einigung zustande kommt, dauert eine Ferienwoche von Samstag, 12.00 Uhr, bis Samstag, 12.00 Uhr.

1.4. – 1.5…

2. – 4. …

2. Gegen die begründete Verfügung erhob die Ehefrau (im Folgenden auch Berufungsklägerin und Mutter) mit Eingabe vom 13. Februar 2025 form- und fristgerecht Berufung. Sie stellt die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei[en] die Ziffern 1 und 1.3 des Urteils [recte der Verfügung] des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 23. Januar 2025 aufzuheben.

2. Es seien die Kinder C.___, geb. 2014, und D.___, geb. 2016, für die Dauer der Trennung der Obhut und Betreuung der Mutter zu unterstellen.

3. Es seien betreffend Betreuung der Kinder durch den Vater und Kontakt des Vaters zu ihnen die Ziffern 2 und 3 der Eheschutzvereinbarung und Vereinbarung betreffend vorsorgliche Massnahmen der Parteien vom 28.08.2024 für die Dauer des Verfahrens richterlich zu genehmigen.

Eventualiter seien die Betreuung der Kinder durch den Vater und der Kontakt zum Vater entsprechend den Ziffern 2. und 3. der vorgenannten Vereinbarung festzusetzen.

4. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3. Mit Verfügung vom 14. Februar 2025 wurde der Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt.

4. Die Berufungsantwort datiert vom 14. März 2025. Sie wurde frist- und formgerecht eingereicht. Der Ehemann (im Folgenden auch Berufungsbeklagter und Vater) beantragt die vollumfängliche Abweisung der Anträge der Berufungsklägerin, soweit darauf einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich MwSt.

5. Im Rahmen des Replikrechts liessen sich die Parteien am 31. März 2025 (Berufungsklägerin), am 15. April 2025 (Berufungsbeklagter) und am 28. April 2025 (Berufungsklägerin) unaufgefordert weitere Male vernehmen.

6. Am 2. Mai 2025 teilte der Vertreter des Berufungsbeklagten mit, dass er auf eine weitere Stellungnahme verzichte und reichte die Honorarnote ein. Am 5. Mai 2025 ging die Honorarnote des Vertreters der Berufungsklägerin ein.

7. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Die Edition weiterer Akten drängt sich nicht auf. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

II.

1. Der Amtsgerichtspräsident begründet seine Verfügung damit, dass die Parteien am 28. August 2024 die unter Ziffer 1.2 der vorliegenden Verfügung genehmigte Vereinbarung abgeschlossen hätten. Anlässlich der zweiten Eheschutzverhandlung habe der Ehemann beantragt, die Kinder seien unter die alternierende Obhut der Eltern mit Betreuungsanteilen von je 50 % zu stellen. Die Ehefrau habe die Beibehaltung der vorsorglichen Regelung vom 28. August 2024 und die Abweisung des Antrags des Ehemannes beantragt. Der Ehemann mache sinngemäss geltend, die Vereinbarung vom 28. August 2024 sei im Sinn eines Experiments gedacht gewesen. Die getroffene Regelung habe sich bewährt, was beide Ehegatten bestätigten. Diese habe von vornherein nur eine Zwischenetappe sein sollen und man habe sich die Ausdehnung des Betreuungsanteils des Ehemannes vorbehalten. Das sei unbestritten geblieben.

Beide Kinder hätten in der Anhörung bestätigt, dass die gelebte Betreuungsregelung mit Übernachtungen am Dienstag und jedes zweite Wochenende beim Vater gut funktioniere und für sie stimme. Auch die Ehefrau bestätige, dass dies gut funktioniere. Die aktuelle Betreuungsregelung habe einen positiven Einfluss auf die Kinder. Die Kommunikation und Kooperation zwischen den Ehegatten scheine noch teilweise eingeschränkt bzw. konfliktbehaftet zu sein, jedoch nicht in dem Mass, dass es das Kindeswohl beeinträchtige.

Die Ehegatten hätten übereinstimmend ausgesagt, dass der Ehemann während des Zusammenlebens viel gearbeitet und die Kinder nur an den Randzeiten gesehen habe. Die Ehefrau sei daher sowohl vor als auch nach der Trennung mindestens in quantitativer Hinsicht die Hauptbezugsperson der Kinder gewesen. Im Hinblick auf die Stabilität der Verhältnisse sei allerdings darauf hinzuweisen, dass die Trennung ohnehin für alle Familienmitglieder Veränderungen bedeute. Der Ehemann habe keine Möglichkeit mehr, die Kinder an den Randzeiten zu sehen. Es sei deshalb zu prüfen, welches Betreuungsmodell dem Kindswohl am besten diene. Beide Eltern seien gewillt und in der Lage, ihre Arbeitszeiten so anzupassen, dass sie die Kinder grösstenteils persönlich betreuen könnten. Diesen sei es bei beiden Eltern wohl. Die Parteien wohnten nah beieinander, unterstützten die Hobbies der Kinder und seien in diese eingebunden. Um die Beziehung zu beiden Elternteilen mehr zu stärken scheine es angebracht, wenn die Kinder mehr Zeit mit dem Vater verbringen würden. Dieser sei flexibel darin, wann er wo arbeite. Er könne sich den Bedürfnissen der Kinder anpassen. Um allzu viele Wechsel zu vermeiden, erscheine es sinnvoll, wenn die Kinder von Freitagabend bis zum Mittwochmorgen durchgehend beim Vater blieben. Bei dieser Regelung ergebe sich eine ungefähr hälftige Betreuung durch beide Eltern.

2. Die Berufungsklägerin macht geltend, sie hätten mit der Vereinbarung vom 28. August 2024 «eine umstrittene Sachlage einvernehmlich und vergleichsweise geregelt». Vor diesem Hintergrund sei die in der Vereinbarung getroffene Obhutslösung schon aus formellen Gründen nicht abänderbar. Hinzu komme, dass objektiv gar keine veränderten Verhältnisse vorlägen, sondern lediglich die subjektive Auffassung des Berufungsbeklagten zur Bedeutung der Vereinbarung geändert habe, indem er geltend mache, es habe sich dabei lediglich um ein Experiment, eine Zwischenetappe gehandelt. Sie könne sich an keine solche Argumentation des Berufungsbeklagten an der Verhandlung vom 23. Januar 2025 erinnern. Ohnehin hätte das bereits am 28. August 2024 Thema sein und ein entsprechender Vorbehalt in der Vereinbarung angebracht werden müssen. Das sei nicht der Fall. Der Berufungsbeklagte werte die Vereinbarung im Nachhinein subjektiv einfach anders. Falsch sei die Feststellung, dass die Berufungsklägerin diese Argumentation nicht bestritten habe. Sie habe einzig eingeräumt, dass sich die jetzige Lösung bewährt habe. Sie habe aber gleichzeitig festgehalten, dass eine weitere Ausdehnung des Betreuungsanteils des Vaters aus Gründen des Kindeswohls nicht in Frage komme.

Der Vorderrichter anerkenne, dass die Kommunikation zwischen den Kindseltern zumindest noch eingeschränkt bzw. konfliktbehaftet sei. Diese Tatsache wische er dann mit der haltlosen und nicht begründeten Annahme weg, dass sich das mit der Zeit legen werde. Weiter halte er das Kriterium der Stabilität vorliegend für nicht ausschlaggebend, weil eine Trennung (der Eltern) immer Veränderungen bringe. Mit dieser Argumentation komme den bisherigen Verhältnissen keine Bedeutung mehr zu. Die Ehefrau habe seit der Trennung ein bewährtes Betreuungskonzept aufgebaut. Demgegenüber lägen seitens des Berufungsbeklagten zwar viele Parteibehauptungen, aber nicht der Ansatz eines Betreuungskonzepts vor. Die Flexibilität eines [...], der an fünf Standorten tätig sei, sei zwangsläufig beschränkt und das vom Berufungsbeklagten in diesem Zusammenhang verwendete Wort «basteln» belege, dass er gar keine konkreten Vorstellungen habe, wie er die Kinderbetreuung organisieren wolle. Offenbar glaube er, dass er sich mit Improvisationen durchhangeln könne. Dass er sich bisher um die Schule, die Hausaufgaben oder die Hobbies der Kinder gekümmert habe, werde nicht einmal behauptet. Er habe wiederholt Schulanlässe der Kinder versäumt. Auch die Aussagen der Kinder werte der Amtsgerichtspräsident einseitig und falsch, wenn er ausführe, dass aus ihren Aussagen nicht abgeleitet werden könne, sie wünschten keinen ausgedehnteren Kontakt zum Vater. Die Tochter habe klar gesagt, dass die die bisherige Regelung weiterführen möchte.

Nicht berücksichtigt werde auch das schäbige Verhalten des Berufungsbeklagten in Bezug auf die Kinderunterhaltsbeiträge. Die von ihm bezahlten Beiträge stünden in keinem Verhältnis zu seinem Einkommen.

3. Der Berufungsbeklagte führt aus, die angefochtene Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten sei im Ergebnis richtig. Das Rechtsmittel sei abzuweisen. Der Vorderrichter habe in Bezug auf die Obhutsregelung einen grossen Spielraum. Die Berufung sei eine Zwängerei. Der Vorderrichter habe die Parteien und die Kinder unmittelbar angehört und habe sich ein Bild von der konkreten Situation machen können. Zudem entspreche die alternierende Obhut mit Betreuungsanteilen von je 50 % der neuesten bundesgerichtlichen Praxis. Der Gerichtspräsident habe an der Verhandlung (vom 28. August 2024) vorgeschlagen, im Sinne einer «Testphase» die Obhut vorerst bei der Ehefrau zu belassen, dem Vater aber ein grosszügiges Besuchsrecht einzuräumen. Er habe angekündigt, dass er dann zeitnah bzw. anfangs 2025 zu einer weiteren Eheschutzverhandlung vorladen werde. Davor werde er die Kinder anhören. Die Vereinbarung vom 28. August 2024 sei ausdrücklich als Zwischenlösung bzw. Provisorium bezeichnet worden. Diese Äusserungen seien von der Gerichtsschreiberin nicht protokolliert worden, offenbar weil es sich um Vergleichsgespräche gehandelt habe.

Die Feststellung des Vorderrichters, dass die Ausführungen des Ehemannes bezüglich des «Experiments» nicht bestritten worden seien, entspreche der Wahrheit. Das Gericht habe am 28. August 2024 klar kommuniziert, dass es sich um ein Experiment handle und die Lage Anfang 2025 neu zu beurteilen sei. Es treffe zu, dass man das Thema Obhut am 28. August 2024 einvernehmlich geregelt habe, aber eben nur vorläufig bis zur Verhandlung im Januar 2025. Die Berufungsklägerin bestreite dies wahrheitswidrig. Die Ehefrau habe folgerichtig beantragt, dass die vorläufige Regelung vom 28. August 2024 für die weitere Dauer des Verfahrens vorerst zu bestätigen sei. Sie tische nun ein ganzes Lügengebäude auf und versuche, mit einer formaljuristischen Argumentation eine Abänderung der vorläufigen Regelung zu verhindern.

Weiter sei festzuhalten, dass die Regelung vom 28. August 2024 gar nicht rechtskräftig geworden sei, weil das Gericht die Vereinbarung nicht formell genehmigt habe. Dies habe es erst am 23. Januar 2025 getan. Die Regelung sei nur für die Zeitspanne bis zum neuen Entscheid (befristet) genehmigt worden. Da es sich um eine vorsorgliche Massnahme für die Dauer des Eheschutzverfahrens gehandelt habe, sei diese ohnehin nicht in Rechtskraft erwachsen, sondern bleibe abänderbar.

Die Ehefrau habe anlässlich der Verhandlung 28. August 2024 Bedenken geäussert, ob der Ehemann zuverlässig sein werde. Dass dies der Fall sei, hätten sowohl die Kinder als auch die Ehefrau an der Verhandlung vom 23. Januar 2025 bestätigt. Das sei eine neue Erkenntnis, die auch zur Abänderung der bisherigen Regelung berechtige. Genau das sei der Sinn des Experiments gewesen. Die Ehefrau habe zugestanden, dass sich die Situation bezüglich der Kinder deutlich verbessert habe. Auch die Kommunikation zwischen den Ehegatten habe sich verbessert. Probleme gebe es auf Seiten der Ehefrau noch in Bezug auf die Kooperation.

Der Berufungsbeklagte bestreite, dass er kein Betreuungskonzept habe. Im Gegensatz zur Ehefrau sei er sehr gut organisiert und flexibel. Er könne sich seine Arbeitszeit selber gut einteilen. Dass er schulische Anlässe der Kinder verpasst habe, sei darin begründet, dass die Ehefrau mit der Lehrerin hinter seinem Rücken Termine vereinbart habe, ohne ihn zu informieren. Die Ehefrau habe dem Ehemann die Kinder richtiggehend entzogen. Diese sei nicht bereit gewesen, ihm die Kinder über die vereinbarte Minimalregelung hinaus zu überlassen.

4. In ihren weiteren Eingaben blieben die Parteien auf ihren bereits in den Rechtsschriften geäusserten Standpunkten.

5.1 Umstritten ist die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 23. Januar 2025, in der die am 28. August 2024 für die Dauer des Eheschutzverfahrens einvernehmlich getroffene Regelung über die Obhut über die Kinder sowohl für die Vergangenheit genehmigt als auch für die Zukunft abgeändert wurde.

5.2 Die Berufungsklägerin beruft sich auf den Bestand der Vereinbarung vom 28. August 2024. Vorab ist deshalb zu klären, welche prozessuale Wirkung der auf Initiative des Amtsgerichtspräsidenten am 28. August 2024 getroffenen Vereinbarung der Parteien zukommt, die dieser mit Verfügung vom 23. Januar 2025 formell für die Vergangenheit genehmigt (Ziff. 1.2) und für die Zukunft abgeändert (Ziff. 1.3) hat.

5.3 Gemäss Art. 276 ZPO trifft das Gericht die nötigen vorsorglichen Massnahmen. Das gilt auch für vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren. Kindesschutzmassnahmen können in jedem Verfahrensstadium getroffen werden, wenn das Kindeswohl dies verlangt. Für sie gilt in jedem Verfahrensstadium der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 210). Auch ohne Antrag eines Elternteils oder der Kindesschutzbehörde kann das Gericht eine Massnahme treffen, da das Kindeswohl auf dem Spiel steht. Selbst Parteivereinbarungen binden das Gericht nicht, sondern werden erst wirksam, wenn das Gericht sie genehmigt (BGE 143 III 361 E. 7.3.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_1031/2019 vom 26. Juni 2020 E. 2.2).

5.4 Der Gerichtspräsident hat den Parteien nach den Stellungnahmen von beiden Parteivertretern an der Verhandlung vom 28. August 2024 einen Vorschlag für eine gütliche Regelung der Obhut über die Kinder unterbreitet, wie dem Verhandlungsprotokoll vom 28. August 2024 in den vorinstanzlichen Akten (Aktenseite, AS 34, kursiv gedruckte Passage) entnommen werden kann. Die Parteien unterzeichneten die vorgelegte Vereinbarung und regelten die Obhutszuteilung einvernehmlich. Anschliessend fragte der Gerichtspräsident, ob mit der Unterzeichnung der Vereinbarung implizit ein Antrag auf deren Genehmigung gestellt werde, was von den Rechtsvertretern der Parteien mit Nicken bejaht wurde (a.a.O.). Offenbar aus Nachlässigkeit des Gerichts wurde die Vereinbarung anschliessend nicht mit der am 2. September 2024 erlassenen Verfügung, sondern erst mit der Verfügung vom 23. Januar 2025 genehmigt.

5.5 Das Gericht entscheidet über die Obhuts- und Kontaktregelung der Kinder aufgrund der uneingeschränkten Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 3 ZPO) ohne Bindung an Parteibegehren. Eine Regelung, der die Parteien zugestimmt haben, geniesst jedoch i.d.R. mehr Akzeptanz. U.a. deshalb sieht Art. 273 Abs. 3 ZPO vor, dass das Gericht im Eheschutzverfahren versuche, eine Einigung zwischen den Parteien herbeizuführen. Vorliegend ist das gelungen. Der Gerichtspräsident hat die Parteien angehört und ihnen anschliessend einen Vorschlag zur gütlichen Regelung der Obhuts- und Kontaktfrage unterbreitet. Die Parteien haben den Vorschlag des Gerichtspräsidenten unterschriftlich akzeptiert. Mit seinem Vorgehen hat der Gerichtspräsident zu erkennen gegeben, dass er die Regelung vom 28. August 2024 den Umständen angemessen und für genehmigungsfähig hält. Die Genehmigung hat er formell am 23. Januar 2025 erteilt.

5.6 Sind Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft einmal angeordnet, so können sie nur unter den Voraussetzungen von Art. 179 Abs. 1 ZGB abgeändert werden. Dieser Vorschrift zufolge passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an, wenn sich die Verhältnisse verändern, oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Nach der Rechtsprechung setzt eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen voraus, dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten ist. Ein Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirklichen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Abänderung verlangen, wenn sich der ursprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmerichter wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen. Insbesondere kann ein Abänderungsbegehren nicht damit begründet werden, dass die ursprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder, gestützt auf die bereits behaupteten Tatsachen und offerierten Beweise, in tatsächlicher Hinsicht falsch gewürdigt worden seien. Das Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen (Urteile des Bundesgerichts 5A_245/2013 vom 24. September 2013 E. 3.1 und 5A_555/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 3.1, je mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist, dass es im Eheschutzverfahren auch unter der Herrschaft der Schweizerischen Zivilprozessordnung genügt, die behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (Urteile des Bundesgerichts 5A_848/2015 vom 4. Oktober 2015 E. 3.1; 5A_661/2011 vom 10. Februar 2012 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 127 III 474 E. 2b/bb S. 478; s. auch BGE 118 II 376 E. 3 S. 377).

5.7 Der Vorschlag für die Regelung von Obhut und Kontaktrecht, der zur Vereinbarung vom 28. August 2024 geführt hat, stammt aus der Feder des Gerichtspräsidenten. Dieser hat nach der Unterzeichnung gegenüber den Parteivertretern bemerkt, er gehe davon aus, dass sie die Genehmigung dieser Vereinbarung beantragten, was diese mit Nicken bestätigten (Vorakten, AS 34). Die Vereinbarung hat der Vorderrichter am 23. Januar 2025 formell genehmigt. Mithin stand dessen Bereitschaft zur Genehmigung von Beginn weg fest. Offenbar aus Nachlässigkeit des Gerichts wurde die Vereinbarung nicht im Rahmen der Verfügung vom 2. September 2024 genehmigt. Anders lässt sich die nachträgliche Genehmigung mit Verfügung vom 23. Januar 2025 nicht interpretieren.

Da die Vereinbarung vom 28. August 2024 erst mit Verfügung vom 23. Januar 2025 und da nur für die Vergangenheit genehmigt wurde, fehlt eine in Rechtskraft erwachse Verfügung für die Zeit ab dem 24. Januar 2025. Nach der zitierten Praxis des Bundesgerichts geht es deshalb vorliegend nicht um die Abänderung einer Verfügung über die Obhutszuteilung, sondern um die originäre Regelung der Obhut ab dem 24. Januar 2025. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob am 23. Januar 2025 ausreichend Gründe für die Abänderung der Vereinbarung vom 28. August 2024 vorlagen.

6.1 Nach der Rechtsprechung gilt das Kindeswohl als oberste Maxime des Kindesrechts (BGE 141 III 328 E. 5.4); es ist für die Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses demnach immer der entscheidende Faktor, während die Interessen und Wünsche der Eltern in den Hintergrund zu treten haben (Urteil des Bundesgerichts 5A_111 vom 19. Juli 2019 E. 2.3). Bei der Regelung der Obhut ist diejenige Lösung zu wählen, die unter Berücksichtigung der gesamten Umstände dem Kind die notwendige Stabilität der Beziehungen gewährleistet, die es für seine optimale Entwicklung und Entfaltung benötigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_669/2020 vom 25. März 2021 E. 3.1.1).

6.2 Die Berufungsklägerin hat die Kinder bereits während der Ehe grossmehrheitlich betreut. Der Berufungsbeklagte war nach den übereinstimmenden Aussagen der Parteien beruflich stark eingespannt und lediglich am Abend und an den Wochenenden präsent. Die Berufungsklägerin betreute die Kinder auch nach der Trennung der Parteien am [...] 2023 weiterhin hauptverantwortlich. Sie arbeitet mit einem Pensum von derzeit 60 % als angestellte [...]. Über Mittag werden die Kinder an ihren Arbeitstagen derzeit teilweise am Mittagstisch der Wohngemeinde verpflegt und betreut. Morgens und abends betreut sie die Mutter. Der Berufungsbeklagte betreute die Kinder in der ersten Phase nach der Trennung jedes zweite Wochenende und arbeitete weiter in einem Vollpensum.

Der Berufungsbeklagte ist derzeit als selbstständiger [...] an [...][...] AS 68) tätig. Das Geschäftsmodell ist noch im Aufbau. An der Verhandlung vom 28. August 2024 haben sich die Parteien darauf geeinigt, dass die Kinder die Zeit von Dienstagmittag (14.00 Uhr) bis Mittwochmittag (14.00 Uhr) vom Vater und während der restlichen Dauer der Arbeits- bzw. Schulwoche von der Mutter betreut werden. Die Wochenenden verbringen die Kinder abwechslungsweise beim Vater und bei der Mutter. Die Mittagspause verbringen die Kinder an einigen Tagen, an denen sie von der Mutter betreut werden, am von der Gemeinde angebotenen Mittagstisch. Dem Verhandlungsprotokoll ist zu entnehmen, dass der Vater die Kinder derzeit vor und nach dem Schulunterricht selber betreut (AS 67) und das offenbar auch im Fall einer alternierenden Obhut mit einem Betreuungsanteil von 50 % zu tun gedenkt (AS 70). Auf die Fragen des Gerichtspräsidenten, wie er dies konkret organisieren wolle, blieben die Antworten diffus. Ein Konzept ist nicht erkennbar.

6.3 Die Parteien sind sich einig, dass sich die aktuelle Regelung bewährt hat, obwohl die Ehefrau gewisse Defizite bei der Hausaufgabenkontrolle durch den Ehemann sieht und dieser der Ehefrau vorwirft, dass sie die vereinbarte Mindestregelung «sklavisch» einhalte. Die Tochter erklärte an der Kinderanhörung, dass sie mit dieser Regelung zufrieden sei und diese weiterführen möchte (Vorakten, AS 49). Auch der Sohn fühlt sich mit der geltenden Regelung wohl (Vorakten, AS 50).

Mit der geltenden Regelung ist einerseits sichergestellt, dass der Kindsvater am Alltag der Kinder teilhat und es andererseits den Kindern ermöglicht wird, mit dem Vater auch unter der Woche Zeit zu verbringen. Sodann ist die Betreuung der Kinder während der ganzen Schulwoche sichergestellt.

6.4 Für die alternierende Obhut spricht, dass die Parteien uneingeschränkt erziehungsfähig sind und nah beieinander wohnen. Zu Bedenken Anlass geben die eingeschränkte Kommunikationsfähigkeit der Parteien selbst in basalen Themen wie die Ferienplanung und die Kontakte mit der Schule sowie insbesondere das fehlende Betreuungskonzept des Vaters für den von ihm gewünschten erweiterten Betreuungsanteil.

Wird eine alternierende Obhut mit Betreuungsanteilen von je 50 % gelebt, sind alltäglich Absprachen zwischen den Eltern zu treffen und sie müssen sich gegenseitig über aktuelle Themen im Leben der Kinder austauschen. Das bedingt mindestens einen funktionierenden Kommunikationskanal. Sodann bedeutete eine (weitere) Änderung der Betreuungsregelung die dritte Änderung der Kinderbetreuung innerhalb von zwei Jahren, was nicht ideal ist, zumal sich einmal mehr eine neue Routine etablieren müsste. Es ist jedoch davon auszugehen, dass gesunde Kinder das verkraften können, wenn die neue Regelung nicht zu vermehrtem Stress für sie führt. Das setzt voraus, dass die Rahmenbedingungen allen bekannt sind und darauf Verlass ist.

6.5 Die Kinder der Parteien sind im Primarschulalter. Ihr Stundenplan ist nicht aktenkundig, so dass der konkrete Betreuungsbedarf im vom Ehemann angestrebten Betreuungsanteil von Montag bis Mittwochmittag nicht bekannt ist. Gemäss Lektionentafel für die Volksschule). Die Kinder der Parteien haben rund 6,5 Lektionen oder knapp fünf Stunden Schule pro Tag bei mindestens einem freien Nachmittag pro Woche. Mithin ist davon auszugehen, dass die Kinder ca. zwischen acht und zwölf Uhr morgens und halb zwei und drei Uhr nachmittags in der Schule sind. Die restliche Zeit muss das Betreuungskonzept der Eltern abdecken.

6.6.1 Entgegen den Ausführungen des Berufungsbeklagten in der Berufungsantwort hat er vorinstanzlich kein Betreuungskonzept vorgelegt. Seine Antworten auf die wiederholten Fragen des Vorderrichters nach der Organisation der Betreuung blieben diffus und gipfelten in der Behauptung, dass er das «basteln» könne (angefochtene Verfügung E. 4.4, Parteibefragung Vorinstanz, AS 68 und 70). Das spricht a priori gegen ein feststehendes Konzept.

Die Antworten des Berufungsbeklagten auf die Frage des Vorderrichters zur Kinderbetreuung in der vorinstanzlichen Parteibefragung sind wohl im Kern so zu verstehen, dass er diese selber wahrzunehmen gedenkt und seine Arbeitszeiten um die Schulzeit der Kinder herum planen will. Eine feststehende Planung hat er vorinstanzlich weder vorgelegt noch in der Parteibefragung erläutert. Allein die Behauptung, die Arbeitszeit frei gestalten zu können, ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Betreuungskonzept (Urteile des Bundesgerichts 5A_744/2023 vom 21. Februar 2024 E. 3.2; 5A_627/2016 vom 28. August 2017 E. 4.2). Mithin ist festzustellen, dass ein gültiges Betreuungskonzept fehlt.

Kinder im Primarschulalter brauchen verbindliche Informationen, wo sie wann von wem betreut werden. Diese Sicherheit fehlt auf Seiten des Ehemannes. Es liegt auch nicht auf der Hand, dass er das allein wird bewerkstelligen können, wie seine vorinstanzlichen Ausführungen, er könne die Arbeitszeiten als Selbstständigerwerbender auch kurzfristig frei gestalten, implizieren. Konkrete Angaben dazu, wie er seine Arbeitszeit einteilen will, dass sie mit den Stundenplänen der Kinder korrespondieren, machte er nicht.

6.6.2 Ob die behauptete Flexibilität der Arbeitszeitgestaltung beim Ehemann in dieser Absolutheit zutrifft, kann nicht abschliessend beurteilt werden. Hingegen besteht seine Tätigkeit hauptsächlich in der Erbringung einer persönlichen Dienstleistung. Eine regelmässige, geplante Verfügbarkeit am Arbeitsort scheint daher unumgänglich. Der Berufungsbeklagte arbeitet offenbar mit nicht definiertem Zielpensum an vier oder fünf verschiedenen Standorten. An den ihm zugesprochenen Betreuungstagen ist das in [...] (Montag), [...] (Dienstag vormittags) und [...] (Mittwoch ganzer Tag). Er hat demnach am Montag einen Arbeitsweg von rund 40 km und am Dienstag einen solchen von gut 13 km auf sich zu nehmen. Lediglich am Mittwoch ist der Arbeitsweg kurz (Vorakten, AS 68). Es liegt somit nicht auf der Hand, dass er die Betreuung vor Schulbeginn, in der Mittagspause und nach Schulende der beiden Kinder mit einer wirtschaftlichen Berufstätigkeit vereinbaren kann. Die rudimentären Angaben des Ehemannes zu seinen Betreuungsplänen können deshalb auch nicht plausibilisiert werden. Am Montagnachmittag/-abend üben zudem beide Kinder je eine Sportart aus, was zusätzlichen Aufwand für die Betreuungsperson mit sich bringt.

An dieser Einschätzung ändert nichts, dass der Berufungsbeklagte bisher offenbar die Kinderbetreuung am Dienstagnachmittag und Mittwochmorgen/-mittag regeln konnte, zumal es vorliegend um die Ausdehnung seiner Betreuungszeit unter der Woche von zwei Halbtagen auf zweieinhalb Tage am Stück geht. Ohne verbindliches Betreuungskonzept entspricht die alternierende Obhut mit einem Betreuungsanteil des Vaters von Sonntagabend bis Mittwochmittag nicht dem Kindeswohl.

6.7.1 Ebenfalls gegen die alternierende Obhut sprechen die Kommunikationsprobleme der Parteien.

Die Behauptung des Berufungsbeklagten, dass sich die Kommunikation verbessert habe, wie die Ehefrau vorinstanzlich zugestanden habe, ist nicht aktenbasiert. An der zitierten Stelle antwortete die Ehefrau auf die Frage des Vorderrichters zum Befinden der Kinder bzw. den Rückmeldungen aus dem [...]. In diesem Zusammenhang erklärte die Ehefrau zusammengefasst, dass es den Kindern seit der Einführung der angepassten Betreuungsregelung von August 2024 besser gehe (Vorakten, AS 62). Die Kommunikation zwischen den Parteien kommt mit keinem Wort zur Sprache.

Nach Aussagen des Ehemannes in der vorinstanzlichen Parteibefragung sind aktuell keine Telefonate zwischen den Ehegatten möglich. Die Kontakte erfolgten früher über WhatsApp oder SMS, wobei beide Ehegatten dem jeweils anderen vorwerfen, auf Anfragen oder Vorschläge nicht oder mindestens nicht zeitgerecht geantwortet zu haben. Der Ehemann führte zudem aus, sie hätten jahrelange Chatverläufe auf WhatsApp. Nun habe er die Ehefrau blockiert, weil sie ihn über diesen Kanal beschimpft habe. E-Mails soll die Ehefrau keine schreiben und SMS nur gelegentlich (Vorakten, AS 71). Uneinigkeit besteht auch darüber, ob die Schulinformationen zum Ehemann fliessen, obwohl beide Ehegatten über einen Zugang zu den Schulinformationen über «Klapp» verfügen, wo sie sich direkt darüber informieren können.

6.7.2 Ohne zuverlässige Kommunikation funktioniert die alternierende Obhut nicht, was auch der Vorderrichter erkannt hat. Er hat festgestellt, dass die Kommunikation zwischen den Ehegatten noch eingeschränkt bzw. konfliktbehaftet zu sein scheine, jedoch sei das Kindeswohl nicht tangiert. Diese Schwierigkeiten dürften sich mit der Zeit legen (E. 4.2.1). Woher der Vorderrichter seine Zuversicht nimmt, geht aus den Akten nicht hervor. Immerhin fand er es ohne konkreten Antrag der Parteien für nötig, die Übergabezeiten der Kinder für die kurz nach der Verhandlung anstehenden Sportferien 2025 verbindlich festzulegen (E. 5).

Eine Einigung über die Aufteilung der Ferien 2025 war nach Angaben beider Ehegatten bis zu diesem Zeitpunkt ebenfalls noch nicht zustande gekommen, obwohl diese gemäss Vereinbarung vom 28. August 2024 bis Ende Oktober 2024 hätte getroffen werden sollen und dem Ehemann für den Fall, dass man sich nicht einigen könne, das Wahlrecht zustand (Vorakten, AS 40). Mithin hätte der Ehemann lediglich der Ehefrau verbindlich seine Ferienwünsche mitteilen müssen. Wenn die Eltern es bei diesen Vorgaben nicht einmal schaffen, sich über die Ferienaufteilung zu einigen und die Übergabe der Kinder während der Schulferien zu regeln, fehlt es an jeglichen Anzeichen für eine funktionierende Kommunikation. Es ist auch nicht Sache der Behörden, den Parteien die Organisation des Alltags abzunehmen. Die fehlenden Ansprachen betreffen die Kinder direkt.

Ohne mindestens eine funktionierende basale Kommunikation der Kindseltern in Alltagsfragen ist die alternierende Obhut nicht mit dem Kindeswohl zu vereinbaren. Eine solche ist hier nicht sichergestellt.

6.8 Für die Beibehaltung der Regelung gemäss der Vereinbarung vom 28. August 2024 spricht die Kontinuität und die Stabilität der Verhältnisse. Die Kinder mussten sich bereits durch die Trennung der Eltern an eine neue Situation gewöhnen und die unmittelbar nach der Trennung praktizierte Betreuungsregelung sowie deren Abänderung Ende August 2024 mussten sich einspielen. Beide Ehegatten schilderten vorinstanzlich, dass die Kinder in der ersten Phase nach der Trennung gelitten hätten. Nun besteht seit fast einem Jahr eine Regelung, mit der die Kinder gut leben können. Beide Ehegatten haben vorinstanzlich bestätigt, dass seither Ruhe eingekehrt sei und es den Kindern besser gehe. Das Kindeswohl ist mit dieser Regelung offensichtlich gewahrt.

6.9 Der erkennende Richter hat ein grosses Ermessen bei der Regelung der Kinderbelange. Er ist dabei im Rahmen der geltenden Offizialmaxime auch nicht an die Anträge der Parteien gebunden. Hingegen hat er sich dabei stehts nach dem Kindeswohl zu richten. Dieses ist mit der bisherigen Regelung gewahrt.

Mit deren Abänderung und der Anordnung der alternierenden Obhut auf einseitigen Antrag des Kindsvaters überschreitet der Vorderrichter sein Ermessen. Die Kindeseltern sind nicht in der Lage, eine minimale Kommunikation in Kinderbelangen aufrechtzuerhalten und auch nur die Aufteilung der Schulferien bei einseitigem Vorschlagsrecht einer Partei sowie die Übergabe der Kinder zu regeln. Auf Seiten des Kindsvaters fehlt zudem ein verbindliches Betreuungskonzept für den von ihm angestrebten 50 %-Betreuungsanteil. Die Anordnung der alternierenden Obhut verletzt bei diesen Rahmenbedingungen das Kindeswohl. Das gilt umso mehr, als beide Ehegatten bestätigt haben, dass die Kinder unmittelbar nach der Trennung gelitten und sich unter der aktuellen Betreuungsregelung gut entwickelt haben.

6.10 Die Beibehaltung der bisherigen Regelung von Obhut und Betreuungsanteil des Vaters ist nach dem Gesagten alternativlos, zumal weder eine ausreichende Kommunikationsbasis der Parteien noch ein Betreuungskonzept des Vaters für den angestrebten 50 %-Betreuungsanteil im Rahmen der alternierenden Obhut vorhanden sind. Die vorhandenen Defizite gingen zulasten der Sicherheit und Gesundheit der Kinder.

III.

Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden sie nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). U.a. in familienrechtlichen Verfahren können die Prozesskosten nach Ermessen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO).

Vorliegend ist die Berufungsklägerin mit ihrem Begehren durchgedrungen. Der Berufungsbeklagte unterliegt. Er hat folglich die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der Berufungsklägerin zu bezahlen. Für Verfahren dieser Art werden üblicherweise Gerichtskosten von CHF 1'000.00 erhoben. Es gibt keinen Grund, vorliegend davon abzuweichen. Der von der Ehefrau geleistete Kostenvorschuss ist dieser zurückzuzahlen.

Die Kostennote des Parteivertreters der Ehefrau gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Entsprechend ist der Ehefrau eine Parteientschädigung von CHF 4'461.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen und die Ziffern 1.1 und 1.3 der Verfügung vom 23. Januar 2025 werden aufgehoben.

2. Ziffer 1.1 lautet neu wie folgt: Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2014, und D.___, geb. 2016, werden für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt. Der Wohnsitz der Kinder ist bei der Mutter.

3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden B.___ auferlegt.

4. B.___ hat an A.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'461.70 (inkl. Auslagen und MWSt.) zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Kofmel Hasler

Das Bundesgericht ist mit Urteil vom 18. September 2025 auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (BGer 5A_802/2025).