Obergericht

Zivilkammer

 

Urteil vom 3. Mai 2017

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichter Müller

Oberrichter Flückiger    

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___,

Beschwerdeführer

 

 

gegen

 

 

B.___ AG,

Beschwerdegegnerin

 

betreffend Konkursbegehren (Betreibung Nr. 464'895) und Gesuch um Wiederherstellung der Frist

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Der Amtsgerichtspräsident von Bucheggberg-Wasseramt eröffnete am 4. April 2017 auf Begehren der B.___ AG (im Folgenden die Gläubigerin) über A.___ (im Folgenden der Schuldner) den Konkurs. Am 27. April 2017 stellte der Schuldner ein Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist. Gleichzeitig reichte er eine Beschwerde gegen die Konkurseröffnung ein.

 

2.1 Der Schuldner hat ein Wiederherstellungsgesuch gestellt. Er hat die Gerichtsurkunde mit dem Urteil vom 4. April 2017 nicht abgeholt. Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt die Zustellung am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch als zugestellt (Art. 138 Abs. 3 lit. a der Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272), vorliegend also am 13. April 2017. Der 13. April 2017 liegt in den österlichen Betreibungsferien. Es fragt sich deshalb, ob der Schuldner die Rechtsmittelfrist tatsächlich versäumt hat. Denn die Zustellung des Entscheids über die Konkurseröffnung an den Schuldner ist eine Betreibungshandlung. Die Aussage in BGE 120 Ib 248 E.2.b.aa, wonach die Mitteilung der Konkurseröffnung keine Betreibungshandlung sei, ist missverständlich, da sich diese nur auf die Mitteilung nach Art. 176 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) bezieht (Martin Sarbach in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, Basel 2014, Art. 56 N 19; Thomas Bauer in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 2010, Basel, Art. 56 N 40). Die Beschwerdefrist läuft erst ab der förmlichen Zustellung (Daniel Staehelin in: Adrian Staehelin et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband zur 2. Auflage, Basel 2017, Art. 174 ad N 11).

 

2.2 In den Betreibungsferien vorgenommene Betreibungshandlungen entfalten ihre Wirkung erst am ersten Tag nach Ablauf der Betreibungsferien. Die Betreibungshandlung gilt an diesem Tag als erfolgt und die Frist beginnt am darauf folgenden Tag zu laufen (Thomas Bauer, a.a.O., Art 56 N 54). Abzulehnen ist hingegen die Auffassung von Barbara Merz (in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerischen Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 145 N 32), wonach die Rechtsmittelfrist erst am vierten Tag nach deren Ende zu laufen beginnt, wenn den Parteien ein betreibungsrechtlicher Summarentscheid, der wie die Konkurseröffnung eine Betreibungshandlung ist, während der Ferien zugestellt wird. Denn Art. 63 SchKG regelt nur den Fall, in dem eine Frist in den Betreibungsferien endet, nicht dagegen, wenn eine Betreibungshandlung in den Ferien erfolgt. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die fristauslösende Zustellung der Konkurseröffnung an den Schuldner erst am 24. April 2017 als erfolgt gilt, womit die am 27. April 2017 eingereichte Beschwerde innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist (Art. 321 Abs. 2 ZPO, Art. 174 Abs. 1 SchKG) erhoben worden ist. Die Beschwerde ist rechtzeitig eingereicht worden und des Wiederherstellungsgesuch damit gegenstandslos. Darauf ist nicht einzutreten. Für das gegenstandslose Wiederherstellungsgesuch werden keine Kosten erhoben. Der vom Schuldner dafür geleistete Vorschuss ist ihm zurückzuerstatten.

 

3. Der Schuldner hat sich darüber ausgewiesen, dass die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet und dass die beim Konkursamt entstandenen Kosten bezahlt sind. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und das Konkurserkanntnis aufzuheben. Die vom Schuldner zu übernehmenden Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 300.00 wurden von diesem bereits beim Konkursamt bezahlt.

Demnach wird erkannt:

1.      Auf das Wiederherstellungsgesuch wird nicht eingetreten.

2.      Für das Wiederherstellungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

3.      Die Beschwerde von A.___ wird gutgeheissen und das Konkurserkanntnis des Amtsgerichtspräsidenten von Bucheggberg-Wasseramt vom 4. April 2017 aufgehoben.

4.      A.___ hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 300.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Der Gerichtsschreiber

Frey                                                                                  Schaller