Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 26. April 2023

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichter Frey

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bitterli,

Beschwerdeführerin

gegen

Amtsgerichtspräsident von Olten-Gösgen,

Beschwerdegegner

betreffend unentgeltliche Rechtspflege

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Am 19. Mai 2022 reichte A.___ (im Folgenden die Ehefrau) beim Richteramt Olten-Gösgen ein Eheschutzgesuch gegen B.___ (im Folgenden der Ehemann) ein und stellte in dessen Rahmen ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen. Ausserdem beantragte sie die Gewährung der integralen unentgeltlichen Rechtspflege. Mit Verfügung vom 28. September 2022 erliess der Amtsgerichtspräsident vorsorgliche Massnahmen und verpflichtete den Ehemann u.a. zur Bezahlung von Kinder- und Frauenunterhaltsbeiträgen im Betrag von insgesamt CHF 3’517.00. Am 12. Dezember 2022 erliess der Amtsgerichtspräsident für die Unterhaltsbeiträge eine Schuldneranweisung an die Arbeitgeberin des Ehemannes.

2. Am 23. Dezember 2022 ersuchte die Ehefrau den Amtsgerichtspräsidenten, über das am 19. Mai 2022 gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu entscheiden. Darauf erliess der Amtsgerichtspräsident am 25. Januar 2023 die folgende Verfügung:

1. Der Ehefrau wird mit Wirkung ab Prozessbeginn die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und Rechtsanwalt Daniel Bitterli als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand beigeordnet.

2. Der Ehefrau wird die unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab 31. Dezember 2022 entzogen.

3. Rechtsanwalt Daniel Bitterli wird Frist gesetzt bis 7. Februar 2023 zur Einreichung der Kostennote für seine Bemühungen bis 31. Dezember 2022.

4. Der Ehefrau wird Frist gesetzt bis 22. Februar 2023 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.00. Im Unterlassungsfall ergeht ein Nichteintretensentscheid.

3. Dagegen erhob die Ehefrau (im Folgenden die Beschwerdeführerin) am 3. Februar 2023 frist- und formgerecht Beschwerde beim Obergericht des Kantons Solothurn. Sie stellt die folgenden Anträge:

Prozessuales

1. Es sei der vorliegenden Beschwerde die aufschiebende Wirkung im Sinne von Art. 325 ZPO zu erteilen.

Materielles

2. Es seien die Ziffern 2, 3 und 4 der Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. Januar 2023 im Verfahren OGZPR.2022.616-AOGSCC betreffend Eheschutz aufzuheben.

3. Es sei der Beschwerdeführerin in Ergänzung zu Ziffer 1 der Verfügung des Beschwerdegegners vom 25. Januar 2023 im Verfahren OGZPR.2022.616-AOGSCC betreffend Eheschutz die unentgeltliche Rechtspflege auch für die Gerichtskosten zu gewähren.

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

4. Die Gesuchstellerin sei für das Beschwerdeverfahren vollumfänglich von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen zu befreien.

5. Die Gesuchstellerin sei für das Beschwerdeverfahren vollumfänglich von Gerichtskosten zu befreien.

6. Der Gesuchstellerin sei für das Beschwerdeverfahren der unterzeichnende Rechtsanwalt als deren unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge

4. Die Präsidentin der Zivilkammer gewährte der Beschwerde am 6. Februar 2023 die aufschiebende Wirkung.

5. Der Amtsgerichtspräsident verzichtete am 14. Februar 2023 auf eine Stellungnahme und verwies zur Begründung auf die Ausführungen in der Verfügung vom 25. Januar 2023. Einen Antrag stellte er nicht.

6. Für die Ausführungen der Beschwerdeführerin und des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.

II.

1. Der Vorderrichter begründete seine Verfügung wie folgt: Bei Beginn des Verfahrens sei die Voraussetzung der finanziellen Bedürftigkeit bei der Ehefrau gegeben gewesen. Es sei davon auszugehen, dass sie nach der Schuldneranweisung vom 12. Dezember 2022 und somit spätestens ab Januar 2023 über die ihr und den Kindern zugesprochenen Unterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 3’517.00 (zuzüglich Kinderzulagen) verfügen könne. Bei monatlichen Einkünften von CHF 6’574.00 und einem monatlichen zivilprozessualen Bedarf von CHF 6’194.00 resultiere ein monatlicher Überschuss von CHF 380.00. Mit diesem sei die Ehefrau ohne weiteres in der Lage, die Gerichtskosten und die im vorliegenden Verfahren mutmasslich noch anfallenden eigenen Anwaltskosten selber zu bezahlen.

2.1 Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, es sei unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung im Mai 2022 grundsätzlich gegeben gewesen seien. Der (rückwirkende) Entzug mit Wirkung ab dem 31. Dezember 2022 und die damit verbundene Anordnung eines Kostenvorschusses für das Verfahren von CHF 1’500.00 sei hingegen rechtswidrig. Vor einem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege sei die davon betroffene Person zwingend anzuhören, was ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde führe.

2.2 Vor einem Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege ist die davon betroffene Person anzuhören. Eine Ausnahme gibt es nur bei einer Verweigerung der Kostenübernahme für mutwillige Rechtsbegehren (4P. 300/2000 E. 2.2). Der Amtsgerichtspräsident hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt. Eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs kann im Verfahren vor Bundesgericht indessen geheilt werden, wenn ausschliesslich Rechtsfragen streitig sind, die das Bundesgericht mit freier Kognition beurteilen kann, und dem Beschwerdeführer durch die Heilung kein Nachteil erwächst. Eine Heilung ist nach der Rechtsprechung selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör möglich, wenn die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 147 IV 340 E. 4.11.3). Diese Grundsätze der Heilung einer Gehörsverletzung gelten auch im kantonalen Beschwerdeverfahren nach der Zivilprozessordnung. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, werden mit der vorliegenden Beschwerde lediglich Rügen der unrichtigen Rechtsanwendung erhoben. Bei deren Beurteilung ist die Kognition des Obergerichts nicht beschränkt. Zudem würde eine Rückweisung einer befördlichen Erledigung der Streitsache entgegenstehen.

3.1 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, es verbiete sich, eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse zu berücksichtigen, die auf einer Anordnung vorsorglicher Massnahmen beruhen würde. Sie verweist diesbezüglich auf Lukas Huber (Alexander Brunner et al. [Hrsg.], Schweizerischen Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 120 N 7). Auch wenn das Zitat den Zusatz «vgl.» trägt, geht es fehl. Im Gegenteil wird an der zitierten Stelle explizit festgehalten, die Ursache der Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse sei unerheblich. Ein Vorbehalt für vorsorgliche Massnahmen wird nicht gemacht. Lediglich für eine Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse durch den Prozessausgang selbst wird die Möglichkeit einer Vormerkung der Nachzahlungspflicht im Endurteil erwähnt. Die durch die Schuldneranweisung bewirkte Verbesserung der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin ist somit zu berücksichtigen. Der Effektivitätsgrundsatz verlangt die Anrechnung sämtlicher Einkommensbestandteile.

3.2 Die Beschwerdeführerin wendet richtigerweise ein, ein rückwirkender Entzug sei ausgeschlossen. Es kann als gefestigte Praxis angesehen werden, dass der Entzug nach Art. 120 ZPO grundsätzlich für die Zukunft erfolgt und ein rückwirkender Entzug nur ausnahmsweise zulässig ist, insbesondere wenn die Bejahung der Mittellosigkeit von Beginn an unrichtig war. Vorliegend wurde die Mittellosigkeit ab Prozessbeginn ausdrücklich festgestellt. Ein allfälliger Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege kann daher nur ab dem Zeitpunkt des Entzugs und für die Zukunft wirken. Der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher grundsätzlich erst ab dem Verfügungsdatum vom 25. Januar 2023 möglich.

3.3 Ebenfalls zuzustimmen ist der Beschwerdeführerin, soweit sie vorbringt, es wäre sachlogisch gewesen, ihr auch für die im bisherigen Verfahren angefallenen Verfahrenskosten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Nach der angefochtenen Verfügung wurde die unentgeltliche Rechtspflege ab Prozessbeginn bis am 31. Dezember 2022 gewährt. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst nach Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO auch die Gerichtskosten. Trotzdem hat die Beschwerdeführerin nach der Begründung der angefochtenen Verfügung die gesamten Gerichtskosten zu übernehmen. Dementsprechend wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1’500.00 gesetzt. Für Eheschutzverfahren wird üblicherweise ein Vorschuss in dieser Höhe erhoben. Demgegenüber beabsichtigt der Vorderrichter, den unentgeltlichen Rechtsbeistand bis zum Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege zu entschädigen. Für seine bisherigen Bemühungen hat er ihm deshalb Frist zur Einreichung der Kostennote gesetzt. Für die bisher aufgelaufenen Verfahrenskosten kann nichts Anderes gelten. Entsprechend der ab Prozessbeginn bewilligten unentgeltlichen Rechtspflege muss der Staat auch die bis zum Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege angefallenen Gerichtskosten übernehmen.

4. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Berechnung des Überschusses lediglich grundsätzlich, erhebt aber keine konkreten Rügen gegen dessen Berechnung oder die einzelnen Positionen. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen und es ist von einem monatlichen Überschuss von CHF 380.00 ab der ersten Direktüberweisung durch die Arbeitgeberin des Ehemannes auszugehen. Diese wird mutmasslich erstmals ab dem 25. Januar 2023 erfolgen. Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass vom Ehemann vom 19. Mai 2022 bis zum 31. Dezember 2022 Unterhaltsbeiträge für die Kinder sowie die Ehefrau von insgesamt CHF 26’093.90 zuzüglich Kinderzulagen zu leisten gewesen wären. Tatsächlich sei nur eine Bevorschussung des Kinderunterhalts von total CHF 1’000.00 pro Monat durch das Oberamt Olten-Gösgen erfolgt. Um die Lebenshaltungskosten seit Mai 2022 zu finanzieren, sei sie auf Darlehen und Stundungen angewiesen gewesen. Die Überschüsse seien deshalb auf absehbare Zeit für die Schuldentilgung gebunden. Bis zum Ablauf der Zahlungsfrist für den Kostenvorschuss am 22. Februar 2023 hätte sie maximal den Betrag von CHF 760.00 ansparen können.

5. Die Beschwerdeführerin begründet ihren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege damit, dass sie mit den nun erzielbaren Überschüssen Schulden tilgen will. Gemeint sind die Schulden, die sie habe eingehen müssen, weil der Ehemann seiner Unterhaltspflicht nicht nachgekommen ist. Mit diesem Vorbringen lässt sie ausser Acht, dass die Unterhaltsforderung gegenüber dem Ehemann nach wie vor besteht. Den (behaupteten) Schulden steht somit ein äquivalentes Aktivum gegenüber. Ohnehin wird von ihr nicht verlangt, dass sie die Fortsetzung des Prozesses aus ihrem Vermögen finanziert. Zudem stützte sich die bewilligte unentgeltliche Rechtspflege darauf, dass die Beschwerdeführerin keine Unterhaltsbeiträge erhielt und deshalb mittellos war. Mit der Schuldneranweisung hat sich dies geändert. Mit dem nun erzielbaren Überschuss ist die Beschwerdeführerin in der Lage, für die künftig anfallenden Prozesskosten aufzukommen, zumal der Prozess weit fortgeschritten ist und eigentlich – veränderte Verhältnisse vorbehalten – nur noch die Hauptverhandlung aussteht. Die entsprechende Vorladung hat der Vorderrichter bereits am 28. November 2022 angekündigt. Mit dem monatlichen Überschuss von CHF 380.00 wird sie schon bis Ende 2023 über einen Gesamtüberschuss von CHF 4’320.00 verfügen können. Die Folgerung des Vorderrichters, dass sie in der Lage ist bzw. sein wird, die mutmasslich noch anfallenden eigenen Anwaltskosten selbst zu bezahlen, ist daher nicht zu beanstanden.

6. Nach dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Bundesgerichtsentscheid (BGE 135 I 221 E. 5.1) ist zu berücksichtigen, dass eine um unentgeltliche Rechtspflege ersuchende Partei innert relativ kurzer Frist tätig werden muss und sie deshalb keine Rückstellungen machen kann, um die Prozesskosten vorzuschiessen. Klar ist, dass es der Beschwerdeführerin nicht möglich ist, bis am 22. Februar 2023 einen Betrag von CHF 1’500.00 anzusparen. Nach Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO umfasst die unentgeltliche Rechtspflege auch die Befreiung von Vorschussleistungen. Es erscheint daher angezeigt, von der Beschwerdeführerin keinen Kostenvorschuss einzuverlangen. Nach den obenstehenden Erwägungen kann sie jedoch die restlichen, voraussichtlich noch anfallenden Verfahrenskosten ebenfalls selbst tragen. Denn ein grosser Teil dieser Kosten ist bereits angefallen und wird von der bisher gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erfasst. Diesbezüglich wird der Amtsgerichtspräsident eine zeitliche und betragsmässige Aufteilung vorzunehmen haben, wie er dies in Bezug auf den unentgeltlichen Rechtsbeistand vorgesehen hat. Weiter ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Eheschutzverfahrens ohnehin nicht alleine zu tragen haben wird. Für eine grössere Belastung des Ehemannes sprechen zudem die angeordneten vorsorglichen Massnahmen und die Schuldneranweisung, die er zu verantworten hat und bei welchen er unterlegen ist.

7. Die Beschwerde ist demnach teilweise gutzuheissen. Die Ziffern 2, 3 und 4 werden aufgehoben. Der Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege nach der Ziffer 2 wird auf den 25. Januar 2023 festgesetzt. Die Frist zur Einreichung der Kostennote nach der Ziffer 3 wird der Amtsgerichtspräsident neu ansetzen. Die Einforderung eines Kostenvorschusses von der Beschwerdeführerin gemäss Ziffer 4 wird aufgehoben. Der Amtsgerichtspräsident wird in seinem abschliessenden Urteil über die Aufteilung und Verlegung der Gerichtskosten zu entscheiden haben.

8. Die Beschwerdeführerin ist vor Obergericht zwar nicht vollumfänglich durchgedrungen, aber doch in massgeblichem Umfang. Angesichts der gesamten Umstände, insbesondere auch der Verletzung ihres Gehörsanspruchs, rechtfertigt es sich, sie so zu stellen, wie wenn sie vollständig obsiegt hätte. Für das Beschwerdeverfahren werden demnach keine Kosten erhoben. Zudem ist der Beschwerdeführerin zulasten des Staates eine Parteientschädigung auszurichten. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege vor Obergericht ist damit gegenstandslos. Die eingereichte Honorarnote kann bewilligt werden. Die Parteientschädigung wird somit mangels einer Honorarvereinbarung mit einem Stundenansatz von CHF 250.00 auf CHF 1’254.15 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Ziffern 2, 3 und 4 werden aufgehoben.

2. Die Ziffer 2 lautet neu wie folgt: Der Ehefrau wird die unentgeltliche Rechtspflege mit Wirkung ab 25. Januar 2023 entzogen.

3. Im Übrigen geht die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen zurück an die Vorinstanz.

4. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

5. A.___ wird für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'254.15 ausgerichtet, zahlbar durch den Staat Solothurn.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller