Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 25. November 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Kofmel

Oberrichter Hagmann

Oberrichterin Hunkeler

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Lea Leiser,

Beschwerdeführerin

gegen

B.___, vertreten durch Fürsprecher Manuel Rohrer,

Beschwerdegegner

betreffend Beizug der Tonaufnahmen der Gutachterin

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. B.___ (nachfolgend Ehemann und/oder Kindsvater) und A.___ (nachfolgend Ehefrau und/oder Kindsmutter) sind die verheirateten Eltern von C.___, geb. [...] 2019 (nachfolgend Sohn).

2. Die Parteien führen vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Scheidungsverfahren.

3.1 Am 23. April 2024 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern eine Verhandlung statt. Der Amtsgerichtspräsident stellte fest, dass derzeit kein Urteil gefällt werden könne. Es werde beabsichtigt, ein Gutachten einzuholen.

3.2 Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 wurde beim […], D.___, ein Gutachten in Auftrag geben. Der Gutachterin wurde u.a. die Frage unterbreitet, welche Obhuts- und Kontaktregelung für den Sohn der Parteien empfohlen werde. Sie wurde ermächtigt, mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten sowie weiteren im Familien- oder Helfernetz involvierten Personen direkt in Kontakt zu treten und die nötigen Abklärungen selbständig zu veranlassen.

4.1 Am 30. August 2024 erstattete D.___ das Gutachten. Dieses wurde den Parteien am 9. September 2024 eröffnet.

4.2 Mit Eingabe vom 23. September 2024 ersuchte die Ehefrau um Herausgabe von Tonaufnahmen der anlässlich des Gutachtens aufgenommenen Gespräche.

5. Mit Verfügung vom 26. September 2024 wies der Amtsgerichtspräsident den Antrag der Ehefrau, es seien die Tonaufnahmen sämtlicher Gespräche der Gutachterin mit den Ehegatten und [dem Partner der Ehefrau] herauszugeben, ab (Ziffer 3).

6.1 Dagegen erhob die Ehefrau (nachfolgend auch Beschwerdeführerin) am 7. Oktober 2024 form- und fristgerecht Beschwerde an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden Rechtsbegehren:

1. Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung vom 26. September 2024 sei aufzuheben.

2. Die Tonaufnahmen sämtlicher Gespräche der Gutachterin, D.___, mit der Beschwerdeführerin, dem Beschwerdegegner und E.___ seien zu den Akten zu nehmen, eventualiter seien die Tonaufnahmen bei der Gutachterin als Beweismittel zu edieren.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Zudem stellte sie die folgenden Verfahrensanträge:

1. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren.

2. Sämtliche Verfahrensakten und Beweismittel seien bei der Vorinstanz zu edieren.

6.2 Mit Beschwerdeantwort vom 21. Oktober 2024 schloss der Ehemann (nachfolgend auch Beschwerdegegner) auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, u.K.u.E.F. Eventualiter: Soweit Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung aufgehoben werde, seien die Tonaufnahmen von ihm nicht zu den Akten zu nehmen und nicht als Beweis bei der Gutachterin zu edieren. Zudem ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.

7. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, wird im Folgenden darauf Bezug genommen.

II.

1.1 Gemäss Art. 319 lit. b Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind prozessleitende Verfügungen mit Beschwerde anfechtbar, in den vom Gesetz bestimmten Fällen (Ziffer 1) oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Ziffer 2).

1.2 Die angefochtene Verfügung, mit welcher die verlangte Herausgabe der Tonbandaufnahmen abgewiesen wird, ist eine prozessleitende Verfügung, gegen die das Gesetz die Anfechtbarkeit durch Beschwerde nicht ausdrücklich vorsieht. Sie ist grundsätzlich erst mit dem Endentscheid anfechtbar (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7377). Die Beschwerde ist nur dann – abweichend von diesem Grundsatz – zulässig, wenn der betroffenen Partei durch die Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, der drohende Nachteil müsse nicht rechtlicher Natur sein, sondern es genüge ein tatsächlicher Nachteil (vgl. statt vieler Kurt Blickenstorfer in: Alexander Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich 2016, Art. 319 N 40, Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 319 N 15; abweichend: Karl Spühler in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 319 N 7). Der Nachteil muss aber erheblich sein, und das Eintreten auf die Beschwerde unter dem Aspekt der Interessen des Beschwerdeführers ist abzuwägen gegen die Verzögerung des Verfahrens, welche mit der Beschwerde verbunden ist (Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Beschluss vom 11. Oktober 2011, PF110056-O/U).

2. Der Vorderrichter begründete die Abweisung des Gesuchs um Edition der Aufnahmen zusammengefasst wie folgt: Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 sei die Gutachterin sowie die von ihr substituierten Personen ausdrücklich ermächtigt worden, mit sämtlichen Verfahrensbeteiligten sowie weiteren im Familien- oder Helfernetz involvierten Personen direkt in Kontakt zu treten und die nötigen Abklärungen selbständig zu veranlassen. Dem Sachverständigengutachten vom 30. August 2024 sei zu entnehmen, welche Abklärungen getätigt worden seien. Dies sei somit ordnungsgemäss erfolgt, was von der Ehefrau auch nicht bestritten werde. Der Beizug von allfälligen Tonaufnahmen der Gutachterin zur Kontrolle, ob sämtliche Aussagen richtig aufgeführt worden seien im Gutachten, sei gesetzlich nicht vorgesehen, womit der Antrag abzuweisen sei.

3.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Zusammengefasst führt sie Folgendes aus: Die Gutachterin habe Gesprächsinhalte falsch wiedergegeben. Sie habe deshalb zahlreiche Ergänzungsfragen stellen müssen. Die Gutachterin habe mehrfach Sachen falsch zitiert. Sie habe etwa geltend gemacht, dass sie der Gutachterin beschrieben habe, dass der Sohn in der Lage sei, ein 24-teiliges Puzzle zu legen. Dennoch habe die Gutachterin festgehalten, dass er noch kein zehnteiliges Puzzle legen könne. Des Weiteren habe die Gutachterin ausgeführt, dass der Sohn noch keine Schere benutze. Sie habe der Gutachterin hingegen gesagt, dass er die Schere benutze, sie aber nicht wisse, ob er eine gerade Linie nachschneiden könne. Die Gutachterin habe des Weiteren behauptet, dass sie die Frage, wie viel Kontakt der Sohn zu Gleichaltrigen habe, nicht beantwortet habe. Tatsächlich sei sie nur gefragt worden, ob der Sohn einen besten Freund habe und, ob er zu den Nachbarskindern klingeln gehe. Die Gutachterin habe negativ gewertet, dass der Sohn im Kindergarten noch Windeln getragen habe. Sie habe dargelegt, dass sie die Problematik mit dem Kinderarzt besprochen habe. Dieser habe ihr geraten, dem Sohn keinen Druck zu machen. Bei sämtlichen dieser Punkte sei der Beizug der Tonaufnahmen der Gutachterin als Beweismittel beantragt worden. Indem die Vorinstanz die von ihr angebotenen Beweise nicht abnehme, werde ihr rechtliches Gehör verletzt. Die Gutachterin habe mehrfach Aussagen von ihr und ihrem Lebenspartner falsch wiedergeben. Beispielsweise, dass sie aktuell davon träume, die Ausbildung zur […] zu machen. Das sei ihr Traum gewesen, bevor der Sohn zur Welt gekommen sei. Des Weiteren habe sie nie geäussert, dass sie sich permanent nicht ernst genommen und falsch verstanden fühle. Vielmehr habe sie gesagt, dass sie manchmal Angst habe, man verstehe sie falsch. Sie habe auch nie gesagt, dass sich niemand um sie kümmere. Des Weiteren habe ihr Lebenspartner sie darüber in Kenntnis gesetzt, dass seine Aussagen im Gutachten falsch wiedergeben worden seien. Auch verdrehe die Gutachterin zum Teil Tatsachen, die sich aus den Akten ergeben würden (bspw. Thema Umzug nach [...]). Ferner seien die Vergleichsgespräche und die Strafverfahren von der Gutachterin thematisiert und die Idee eines Vergleichs im Strafverfahren sei von ihr (der Gutachterin) angesprochen worden und nicht, wie im Gutachten dargelegt, von ihr (der Beschwerdeführerin). Anhand der Tonaufnahmen könnten auch diese Behauptungen bewiesen werden. Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO habe jede Partei das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebotenen Beweismittel abnehme. Die von der Gutachterin erstellten Tonaufnahmen würden als Urkunden im Sinne von Art. 177 ZPO gelten und seien ein geeignetes Beweismittel, um ihre Tatsachenbehauptungen zu beweisen. Die Tonaufnahmen seien von der Vorinstanz entsprechend zu edieren (Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO).

3.2 Der Beschwerdegegner entgegnet, der Beschwerdeführerin gehe es einzig darum, seine wortwörtlichen Aussagen zu erfahren. Es gebe gute Gründe, warum gesetzlich die Herausgabe von internen Aufnahmen und Notizen der Gutachterin eben nicht vorgesehen sei. Sinn und Zweck ergebe sich daraus, dass sich die Parteien frei und vollständig äussern könnten ohne Angst davor haben zu müssen, verfolgt zu werden. Das Beweismittel an sich sei das Gutachten. Die Beschwerdeführerin hätte die Möglichkeit gehabt, die Gutachterin als Zeugin in die anstehende Hauptverhandlung vorladen und befragen zu lassen. Da hätte sie die in ihren Augen möglicherweise klarzustellenden Sachverhalte frageweise eruieren und dem Gericht zur Kenntnis bringen können. Es hätte für die Beschwerdeführerin auch die Möglichkeit bestanden, ein Obergutachten oder ein neues Gutachten zu beantragen. Das Gericht könne ein unvollständiges, unklares oder nicht gehörig begründetes Gutachten auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen ergänzen und erläutern lassen oder eine andere sachverständige Person beziehen (Art. 188 Abs 2 ZPO). Dies seien die geltenden Regeln, wenn festgestellt werde, dass ein Gutachten nicht vollständig, unklar oder schlecht begründet sei. Der Beizug von internen Tonaufnahmen sehe das Gesetz nicht vor. Dass die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, sich das Gutachten am Termin vom 9. September 2024 erläutern zu lassen (Art. 187 Abs. 4 ZPO), sei nicht nachvollziehbar; im Nachhinein nun die internen Tonaufnahmen der Gutachterin herauszuverlangen sei rechtsmissbräuchlich und ein Verstoss gegen Treu und Glauben.

4. Die sachverständige Person nimmt die Begutachtung auf Grund ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen vor. Zudem kann das Gericht sie ermächtigen, eigene Abklärungen zu treffen (Art. 186 Abs. 1 ZPO; z.B. Gespräche mit involvierten Personen). Die Parteien haben keinen Anspruch auf Teilnahme an diesen Abklärungen. Soweit der Gutachter eigene Abklärungen trifft, hat er dies im Gutachten festzuhalten (Art. 186 Abs. 1 ZPO). Hierbei handelt es sich um einen Ausfluss des rechtlichen Gehörs. Die Parteien sollen in die Lage versetzt werden, eine formale Beweiserhebung zu verlangen, an der sie ihre Teilnahmerechte ausüben können. Daher hat das Gericht auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen die Abklärungen nach den Regeln des Beweisverfahrens nochmals vorzunehmen, wenn Zweifel an der Richtigkeit z.B. einer Aussage bestehen (Art. 186 Abs. 2 ZPO [vgl. zum Ganzen: Adrian Staehelin, Daniel Staehelin, Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, § 18 N 125; Sven Rüetschi in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung ZPO, Band II, Bern 2012, S. 1944]).

5. Die Beschwerdeführerin hat vor Vorinstanz keine formale Beweiserhebung verlangt. Sie hat die Herausgabe der Audiodatei im Hinblick auf die Überprüfung des Gutachtens verlangt. Darauf besteht nach dem Ausgeführten kein Anspruch. Eine Verletzung des Gehörsanspruchs liegt nicht vor. Dem Begehren um Herausgabe der Tonbandaufnahmen ist deshalb nicht stattzugeben und die Beschwerde entsprechend abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang kann offenbleiben, ob überhaupt ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil gegeben gewesen wäre.

III.

1. Beide Parteien haben für das obergerichtliche Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, sind diese Gesuche zu bewilligen.

2. Gemäss Art. 106 ZPO sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. U.a. in familienrechtlichen Prozessen können die Kosten nach Ermessen auferlegt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO). Vorliegend gibt es keinen Grund von der ordentlichen Kostenverteilung abzuweichen.

3. Die Beschwerdeführerin unterliegt, der Beschwerdegegner obsiegt. Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens sind deshalb der Beschwerdeführerin zu auferlegen.

4. Die Gerichtskosten werden auf CHF 750.00 festgesetzt und der Beschwerdeführerin zur Bezahlung auferlegt. Zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen diese Kosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderung innert 10 Jahren sobald die Beschwerdeführerin zur Nachzahlung in der Lage ist.

5.1 Die Vertreterin der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote mit einem Aufwand von 7.75 Stunden und Auslagen von CHF 45.50 eingereicht. Diese Entschädigungsforderung ist zu hoch. Schon der Vergleich mit dem Gegenanwalt, der einen Aufwand von 5 Stunden geltend gemacht hat, macht dies deutlich. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin hat die Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten von Solothurn-Lebern vom 26. September 2024 separat und bereits mit Berufung vom 4. Oktober 2024 angefochten. Es wäre der Vertreterin der Beschwerdeführerin ohne weiteres möglich gewesen die Berufung und die Beschwerde zusammen bzw. gleichzeitig zu erheben und so die gegebenen Synergien zu nutzen. Bei dieser Sachlage übersteigt der mit der Beschwerde betriebene Aufwand das notwendige Mass. Bei den Mandaten unentgeltlicher Rechtsbeistände wird immer wieder auf das Gebot der Sparsamkeit und die Pflicht zu kostenschonender Praxis hingewiesen. Es ist ein strengerer Massstab als bei der Bemessung von Parteientschädigungen anzulegen (Beat Frey, Die Entschädigung des Anwalts im solothurnischen Zivilprozess, in Solothurner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1998, S. 635). Eine Entschädigung von 4 Stunden scheint dem gebotenen Aufwand als angemessen, was bei einem Stundenansatz von CHF 190.00 CHF 760.00 entspricht. Zuzüglich Auslagen von CHF 45.50 und der Mehrwertsteuer ergibt sich ein zu entschädigender Betrag von CHF 870.75.

5.2 Der Vertreter des Beschwerdegegners hat eine Kostennote mit einem Aufwand von 5 Stunden und Auslagen von CHF 17.70, ausmachend CHF 1'640.65 (bei einem Stundenansatz von CHF 300.00) eingereicht. Diese Entschädigungsforderung ist angemessen. Der Beschwerdegegner musste auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin reagieren. Bei einem Stundenansatz von CHF 190.00 ergibt sich ein zu entschädigender Betrag von CHF 1'046.10 (inkl. MwSt. und Auslagen).

5.3 Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand, Fürsprecher Manuel Rohrer, eine Parteientschädigung von CHF 1'640.65 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Fürsprecher Manuel Rohrer eine Entschädigung von CHF 1'046.10 und Rechtsanwältin Lea Leiser eine solche von CHF 870.75 (jeweils inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald die Beschwerdeführerin und/oder der Beschwerdegegner zur Nachzahlung in der Lage ist/sind (Art. 123 ZPO).

5.4 Sobald die Parteien zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsvertretern die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Fürsprecher Manuel Rohrer CHF 594.55 und für Rechtsanwältin Lea Leiser CHF 259.45.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 750.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege trägt sie der Kanton Solothurn. Vorbehalten bleibt die Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist.

3. A.___ hat an B.___ eine Parteientschädigung von CHF 1'640.65 zu bezahlen. Zufolge der beiden Parteien gewährten unentgeltlichen Rechtspflege bezahlt der Staat Solothurn an Fürsprecher Manuel Rohrer eine Entschädigung von CHF 1'046.10 und an Rechtsanwältin Lea Leiser eine solche von CHF 870.75. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates innert 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeistände sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind. Der Nachzahlungsanspruch von Fürsprecher Manuel Rohrer beträgt CHF 594.55, derjenige von Rechtsanwältin Lea Leiser CHF 259.45.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Kofmel Schaller