Obergericht
Zivilkammer
Verfügung vom 19. Dezember 2023
Es wirken mit:
Instruktionsrichter Frey
Gerichtsschreiberin Hasler
In Sachen
A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Nicolas Bracher und/oder Rechtsanwältin Zarah Kronbach,
Gesuchstellerin
gegen
B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Sasha D. Patak,
Gesuchsgegnerin
betreffend vorsorgliche Massnahmen / unlauterer Wettbewerb
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Die A.___ AG (im Folgenden: Gesuchstellerin) mit Sitz in [...] vertreibt das C.___-Gerätesystem. Das C.___-Gerätesystem ist ein […]gerät, das vor allem in […] verwendet wird. […].
2. Die B.___ AG (im Folgenden: Gesuchsgegnerin) mit Sitz in [...] entwickelt, produziert und handelt mit […] (Handelsregisterauszug vom 18. Dezember 2023).
3. Die Gesuchstellerin gelangte mit Gesuch vom 17. Mai 2023 an die Zivilkammer des Obergerichts und beantragte den Erlass von vorsorglichen bzw. superprovisorischen Massnahmen. Sie beantragte insbesondere und zusammengefasst, die Gesuchsgegnerin sei unter Androhung der Ungehorssamstrafe nach Art. 292 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) superprovisorisch bzw. vorsorglich und bis zum Abschluss des durch die Gesuchstellerin einzuleitenden Hauptprozesses anzuweisen, den weltweiten Vertrieb von bestimmten (im Einzelnen aufgeführten) Ersatz- und Zubehörteilen für C.___-Geräte, unverzüglich einzustellen und ihr sei zu verbieten, die genannten Ersatz- und Zubehörteile für C.___-Geräte zum direkten oder indirekten Vertrieb an andere Parteien herzustellen, diese direkt oder indirekt über Drittparteien weltweit anderen Parteien zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen oder an solche anderen Parteien zu liefern oder auf andere Art zu vertreiben (Rechtsbegehren Nr. 1 und 3). Weiter sei die Gesuchsgegnerin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB superprovisorisch bzw. vorsorglich und bis zum Abschluss des durch die Gesuchstellerin einzuleitenden Hauptprozesses zu verbieten, das Gerät «[AAA]», der D.___ AG, der E.___ GmbH oder anderen Drittparteien zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen, zu liefern oder auf andere Art zu vertreiben (Rechtsbegehren Nr. 2 und 3).
4. Mit Verfügung vom 19. Mai 2023 wies der (damalige) Vizepräsident der Zivilkammer das Gesuch um Erlass von superprovisorischen Massnahmen ab und setzte der Gesuchsgegnerin Frist zur Einreichung der Gesuchsantwort.
5. Am 22. Juni 2023 erfolgte die Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin, wobei sie die vollumfängliche Abweisung des Gesuchs, soweit darauf einzutreten sei, beantragte. In prozessualer Hinsicht beantragte die Gesuchsgegnerin insbesondere, gewisse Aktenstücke von der Herausgabe an die Gesuchstellerin auszunehmen.
6. Die Präsidentin der Zivilkammer stellte der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 26. Juni 2023 die Gesuchsantwort, exklusiv der von Herausgabe auszunehmende Beilage, zur Kenntnis zu.
7. Es folgten Anträge zur Setzung einer Frist zur Einreichung einer Replik sowie mehrere Fristerstreckungsgesuche. Mit Eingabe vom 28. Juli 2023 reichte die Gesuchstellerin eine Replik ein.
8. Mit Eingabe vom 25. Juli 2023 teilte die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn der Zivilkammer des Obergerichts mit, sie führe gegen drei beschuldigte Personen betreffend unlauterer Wettbewerb i.S. des UWG ein Strafverfahren und ersuche um Zustellung der Akten. Mit der Staatsanwaltschaft wurde vereinbart, ihr die Akten nach Eingang der Duplik zuzustellen.
9. Am 30. August 2023 reichte die Gesuchstellerin eine «Noveneingabe» ein.
10. Mit Duplik vom 14. September 2023 nahm die Gesuchsgegnerin zu den vorangegangenen Eingaben der Gesuchstellerin Stellung.
11. Mit Verfügung vom 28. September 2023 stellte der (damalige) Vizepräsident fest, dass die Streitsache spruchreif ist und der Entscheid ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten gefällt wird.
12. Am selben Tag reichte die Gesuchstellerin eine von ihr betitelte «Noveneingabe / Stellungnahme zur Duplik» ein. Diese wurde mit Verfügung vom 29. September 2023 an die Gesuchsgegnerin zur Kenntnis zugestellt.
13. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023 stellte die Gesuchsgegnerin den Antrag, die Eingabe vom 28. September 2023 inkl. das angebliche Novum aus den Akten zu weisen und die Sache auf dem Stand gemäss Verfügung vom 28. September 2023 zu entscheiden. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin eine angemessene Frist zur Einreichung einer Stellungnahme anzusetzen.
14. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2023 teilte die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn mit, das Strafverfahren werde vorerst sistiert. Aus der Beilage geht ausserdem hervor, dass auch das in diesem Zusammenhang vor dem Zwangsmassnahmengericht hängige Entsiegelungsverfahren sistiert wurde.
15. Die Präsidentin der Zivilkammer gab der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 19. Oktober 2023 die Gelegenheit, sich zum Schreiben der Gesuchsgegnerin vom 5. Oktober 2023 zu äussern, was die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 6. November 2023 tat.
16. Mit Schreiben vom 12. Dezember 2023 gelangte die Gesuchsgegnerin an die Zivilkammer des Obergerichts und reichte die Abschreibungsverfügung des Richteramts Olten-Gösgen vom 4. Dezember 2023 zu den Akten.
17. Für die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachfolgend darauf einzugehen.
II.
1.1 Das von der Gesuchstellerin eingeleitete Verfahren beinhaltet Begehren um vorsorgliche Massnahmen in einer Streitigkeit nach dem Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG, SR 241). Vorliegend ist zwischen den Parteien strittig, ob es sich um einen internationalen Sachverhalt handelt. Die Frage kann allerdings gestützt auf die nachfolgenden Erwägungen offen gelassen werden.
1.2 Unbestritten ist, dass insbesondere das UWG und die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) anwendbar sind. Einig sind sich die Parteien auch über die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Streitigkeiten im Zusammenhang mit unlauterem Wettbewerb werden von der Zivilkammer des Obergerichts als einziger kantonaler Instanz beurteilt, sofern der Streitwert – wie vorliegend – über CHF 30'000.00 liegt (Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO, § 30 Abs. 1 lit. b Gesetz über die Gerichtsorganisation [GO, BGS 125.12]). Die Präsidentin der Zivilkammer ist für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage zuständig (Art. 5 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 30 Abs. 2 GO). Stellvertretend führte von Anbeginn an der (damalige) Vizepräsident und heutige Instruktionsrichter das Verfahren. Die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist deshalb gegeben. Da die Gesuchsgegnerin ihren Sitz im Kanton Solothurn hat, ist auch die örtliche Zuständigkeit zu bejahen (Art. 36 ZPO).
2.1 Art. 248 lit. d ZPO sieht für das hier anwendbare (Art. 261 Abs. 1 lit. a und b ZPO) summarische Verfahren vor, dass das Gericht der Gegenpartei Gelegenheit gibt, mündlich oder schriftlich Stellung zu nehmen. Damit sollte nach der Botschaft vom 28. Juni 2006 ein zweiter oder gar mehrfacher Schriftenwechsel ausgeschlossen werden, da breite Schriftlichkeit dem Wesen dieses Verfahrens zuwiderläuft (vgl. BBl 2006 7350). Dass nach dem historischen Willen des Gesetzgebers grundsätzlich nur ein Schriftenwechsel stattfindet, schliesst jedoch nicht aus, dass mit der gebotenen Zurückhaltung ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden kann, wenn er sich nach den Umständen als erforderlich erweist (BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). Auch ändert die Beschränkung auf einen einfachen Schriftenwechsel nichts daran, dass den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und Art. 29 Abs. 1 und 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) das Recht zusteht, zu jeder Eingabe der Vorinstanz oder der Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthält (BGE 138 I 154 E. 2.3.3 S. 157, BGE 138 I 484 E. 2.4 S. 487; BGE 138 III 252 E. 2.2 S. 255, je mit Verweisen). Das Bundesgericht hat für das ordentliche Verfahren erkannt, dass die Parteien zweimal die Möglichkeit haben, sich unbeschränkt zu äussern, während sie danach nur noch unter den eingeschränkten Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO gehört werden können (vgl. BGE 144 III 67 E. 2). Dies gilt sinngemäss auch für das vereinfachte Verfahren (vgl. Art. 229 Abs. 2 ZPO und BGE 140 III 450 E. 3.2). Im summarischen Verfahren darf sich jedoch keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet. Es besteht insofern kein Anspruch der Parteien darauf, sich zweimal zur Sache zu äussern. Grundsätzlich tritt der Aktenschluss nach einmaliger Äusserung ein (vgl. BGE 144 III 117 E. 2.1 f.).
2.2 Die Gesuchstellerin verlangte nach Erhalt der Gesuchsantwort eine Fristansetzung zur Einreichung einer Replik, was ihr gewährt wurde. Damit wurde ihr das unbedingte verfassungsmässige Recht gewährt, eine Replik einzureichen. Ein zweiter Schriftenwechsel wurde von der Gesuchstellerin weder verlangt noch vom Gericht angeordnet. Weiter folgten Duplik sowie weitere Stellungnahmen (und Noveneingaben). Mit Verfügung vom 28. September 2023 stellte der (damalige) Vizepräsident die Spruchreife der Streitsache fest und teilte den Parteien mit, dass der Entscheid ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten gefällt wird. Aktenschluss ist nach der Gesuchsantwort eingetreten. Die auf die Gesuchsantwort erfolgten Stellungnahmen und die darauf eingegangene Noveneingabe sind aber aufgrund des «Replik-Rechts» nicht aus den Akten zu weisen und im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu berücksichtigen. Neue Behauptungen und Beweismittel sind nur noch unter den restriktiven Bedingungen von Art. 229 ZPO zulässig. Welche Behauptungen und Eingaben für den vorliegenden Entscheid zu berücksichtigen sind, wird jeweils bei der entscheidrelevanten Stelle ausgeführt.
3.1 Gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (lit. b). Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen sind zwei sich notwendigerweise ergebende Fragen zu prüfen, nämlich die Frage nach dem Vorliegen der behaupteten materiellrechtlichen und den Verfügungsgrund auslösenden Tatsachen und sodann jene, ob sich daraus der geltend gemachte Anspruch ergibt. Die gesuchstellende Partei muss demnach darlegen können, dass folgende Voraussetzungen gegeben sind: ein zivilrechtlicher Anspruch, der sog. Verfügungsanspruch; die Verletzung oder die zu befürchtende Verletzung des Anspruchs sowie ein daraus drohender nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil, der sog. Verfügungsgrund. Der Nachteil muss «aus der Verletzung» drohen (Abs. 1 lit. b), d. h. adäquat kausal durch die Verletzung bewirkt worden sein bzw. er müsste durch die drohende Verletzung bewirkt werden; sowie Dringlichkeit. Vorsorgliche Massnahmen müssen zudem verhältnismässig sein, da sie in die Rechtslage der Gegenpartei oder sogar Dritter eingreifen, bevor ein definitiver Entscheid über den behaupteten Anspruch vorliegt. Die bundesgerichtliche Praxis räumt dem – auch in der Bundesverfassung verankerten – Verhältnismässigkeitsprinzip generell einen hohen Stellenwert ein. Im Rahmen von Art. 261 ZPO bezieht sich das Kriterium der Verhältnismässigkeit auf die Frage, ob überhaupt eine Massnahme anzuordnen oder ob etwa gegen Leistung einer Sicherheit durch die Gegenpartei davon abzusehen sei. Das Bundesgericht verlangt eine Abwägung der Vor- und Nachteile, wobei auch betroffene Dritte einzubeziehen sind: Ein allenfalls glaubhaft gemachter Beseitigungsanspruch muss unter Umständen hinter der Rechtssicherheit für Dritte zurückstehen. Darüber hinaus und vor allem bezieht sich das Kriterium der Verhältnismässigkeit auf die Frage nach der Art der verhängten Massnahme und der Schwere des Eingriffs. Bezüglich des Verfügungsanspruchs hat das Gericht eine sog. Hauptsacheprognose zu stellen, bezüglich des Verfügungsgrunds eine sog. Nachteilsprognose. Sowohl bei der Frage, ob ein Anspruch im Hauptprozess geschützt würde, wie bei jener, ob eine Verletzung zu befürchten sei, als auch bei der Frage, ob daraus der gesuchstellenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe, handelt es sich, wie ihr Name sagt, um Prognosen, die naturgemäss mit Unsicherheiten behaftet sind (Thomas Sprecher, in Karl Spühler, Luca Tenchio, Dominik Infanger [Hrsg.] Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 261 N 10 ff.).
3.2 Nach Art. 261 ZPO muss die Gesuchstellerin das Bestehen ihres materiellen Zivilanspruchs, dessen Verletzung oder Gefährdung, den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil und die zeitliche Dringlichkeit lediglich glaubhaft machen. Glaubhaftmachen stellt eine Beweiserleichterung, eine Abweichung vom Regelbeweismass nach unten, dar: Es meint mehr als nur behaupten, aber weniger als beweisen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Tatsache dann glaubhaft gemacht, «wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten». Mit anderen Worten muss die nachzuweisende Tatsache wahrscheinlicher erscheinen als ihr Gegenteil. Auch die Gesuchsgegnerin hat ihre Einwände lediglich glaubhaft zu machen (BGE 132 III 83 E 3.2). Zu beachten ist, dass umso höhere Anforderungen zu verlangen sind, je eher ein Massnahmeentscheid dazu in der Lage ist, die definitive Regelung zu präjudizieren (Sutter-Somm Thomas/Seiler Benedikt, in: Sutter-Somm Thomas/Seiler Benedikt (Hrsg.), Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 1-408 ZPO, Zürich - Basel - Genf 2021, Art. 261 N 12). Zugeständnisse einer Partei, die sich auf einzelne Tatsachen im Prozess beziehen, sind nicht mehr zu beweisen bzw. glaubhaft zu machen (vgl. Pascal Leumann Liebster in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2016, Art. 241 N 10).
3.3 Parallel zu allenfalls vertraglich vereinbartem Konkurrenzverbot oder Exklusivrechten bestehen wettbewerbsrechtliche Schranken. Die Gesuchstellerin beruft sich auf Art. 2 UWG sowie Art. 5 lit. a und lit. c UWG. Nach Art. 2 UWG (Generalklausel) ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Erfüllt anderseits die Handlung einen der besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher zuerst zu prüfen (BGE 131 III 384 E. 3).
3.4 Gemäss Art. 5 lit. a UWG handelt insbesondere unlauter, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie namentlich Offerten oder Berechnungen unbefugt verwertet. Gemäss Art. 5 lit. c UWG handelt unlauter, wer das marktreife Arbeitsergebnis eines andern ohne angemessenen eigenen Aufwand durch technische Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet. Sowohl gemäss Art. 5 lit. a UWG als auch gemäss Art. 5 lit. c UWG wird u.a. vorausgesetzt, dass das Arbeitsergebnis «fremd» ist.
4. Die Parteien arbeiten seit über 20 Jahren eng zusammen. Die Gesuchsgegnerin entwickelt und produziert C.___-Geräte, insbesondere das […]gerätesystem, währenddessen die Gesuchstellerin diese vertreibt. Im Jahr 2010 verstärkten die Parteien ihre Zusammenarbeit, indem die Gesuchsgegnerin ab dem […] 2010 mit 15 %-Aktienanteil Minderheitsaktionärin der Gesuchstellerin wurde. Auf dieser Grundlage wurde am […] 2010 ein unbefristeter Aktionärbindungsvertrag (Gesuchsbeilage Nr. 17; im Folgenden: ABV 2010) mit sämtlichen Aktionären der Gesuchstellerin geschlossen. Zugleich trat zwischen den Parteien der bis am […] 2020 befristete Entwicklungs- und Produktionsvertrag vom […] 2011 (Gesuchsbeilage Nr. 7, im Folgenden: Entwicklungs- und Produktionsvertrag) in Kraft. Ziff. 2 dieses Vertrags hält fest: «alle Bestimmungen des ABV gehen der vorliegenden Vereinbarung immer vor». Gegen Ende der Vertragsdauer des Entwicklungs- und Produktionsvertrags verschlechterte sich die Zusammenarbeit zwischen den Parteien. Die Verhandlungen betreffend einen Vertrag zur Fortsetzung der Entwicklungs- und Produktionszusammenarbeit scheiterten. Die Parteien konnten sich zur weiteren Produktionszusammenarbeit, die in sogenannten Rahmenverträgen mit einer Dauer von jeweils einem Jahr geregelt wurde, einigen (Rahmenverträge 1, 2 und 3; Gesuchsbeilagen Nrn. 8 – 10).
5.1 Bei den hier interessierenden Geräten handelt es sich um die folgenden: Den «C.___ 1», den «C.___ 2», den «C.___ 3», den «C.___ 4», den «C.___ 5», den «C.___ 6» und den «C.___ 7». Die Gesuchstellerin wirft der Gesuchsgegnerin insbesondere vor, diese würde die der Gesuchstellerin gehörenden Ersatz- und Zubehörteile der C.___-Geräte in lauterkeitsrechtlich unzulässiger Weise an Dritte vertreiben. Die Gesuchsgegnerin wolle der Gesuchstellerin in unlauterer Weise Marktanteile abjagen, indem sie das ihr anvertraute Entwicklungs-Know-How hinsichtlich der Ersatz- und Zubehörteile illegal verwerte und zugleich den Bezug dieser Teile durch die Gesuchstellerin durch offenen Vertragsbruch behindere. Weiter habe die Gesuchsgegnerin in unlauterer Weise ein Produkt, den [AAA], auf den Markt gebracht, das auf den Arbeitsergebnissen der Gesuchstellerin beruhe. Arbeitsergebnisse der Gesuchstellerin seien nicht nur die nachfolgend genannten Ersatzteile und Zubehör, sondern vielmehr das ganze Entwicklungs-Know-how und zu den Ersatzteilen und Zubehör gehörende Pläne, Prototypen, Konzepte und Ähnliches. Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Ausführungen im Gesuch vollumfänglich. Insbesondere bestreitet sie, dass die Rechte an den Ersatz- und Zubehörteilen der C.___-Geräte bei der Gesuchstellerin lägen und das Produkt, den [AAA], auf den Arbeitsergebnissen der Gesuchstellerin beruhe. Vielmehr macht sie geltend, die Rechte an den Arbeitsergebnissen lägen bei ihr selbst. Die Gesuchstellerin hat glaubhaft darzulegen, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist.
5.2.1 Um glaubhaft zu machen, dass das Entwicklungs-Know-How der von ihr in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und Zubehörteile (lit. a bis z und aa bis gg) der Gesuchstellerin gehört, verweist diese auf verschiedene Bestimmungen im ABV und im Entwicklungs- und Produktionsvertrag, die zu ihren Gunsten ausfallen.
5.2.2 Im Entwicklungs- und Produktionsvertrag aus dem Jahr 2011 steht in Ziff. I.2, letzter Abschnitt und Satz, S. 3: «[…] Sämtliche innerhalb dieses Auftrags entstehenden Immaterialgüterrechte gehen gemäss Ziff. II.6, Abs. 2 in das Eigentum der A.___ AG über.». Ziff. 6, zweiter Abschnitt, auf Seite 5, sieht vor: «Sämtliche Schutzrechte an Erfindungen und technischen Verbesserungen, welche B.___ AG in direktem oder indirektem Zusammenhang mit der Entwicklung und Produktion der PRODUKTE macht, liegen bis zu deren vollständigen Bezahlung durch A.___ AG ausschliesslich bei B.___ AG. Mit der vollständigen Bezahlung gehen diese etwaigen Schutzrechte auf A.___ AG über. B.___ AG verpflichtet sich, allfällige dafür notwendige Willenserklärungen abzugeben und/oder Vollzugshandlungen zu leisten.». Bezüglich dieser Bestimmung wird durch die Gesuchsgegnerin vorgebracht, der Entwicklungs- und Produktionsvertrag gehe dem ABV nach, die vollständige Bezahlung durch die Gesuchstellerin werde bestritten und hierbei gehe es nur um «Schutzrechte». Schutzrechte seien aber gemäss allgemeinem Verständnis registrierte Immaterialgüterrechte. Von darüber hinausgehenden immateriellen Rechte, welche zu übertragen wären, sei hingegen keine Rede. Diese Behauptung untermauert sie nachvollziehbar mit der Systematik des Vertrags. Die Gesuchstellerin macht dazu keine Ausführungen. Da diese Bestimmung ohnehin im Lichte des ABV auszulegen ist und diesem nachgeht, kann die Gesuchstellerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
5.2.3 Im ABV steht unter «Allgemeinen Vereinbarungen» auf Seite 2, Ziff. 1.2, letzter Satz: «An den bereits bestehenden und durch die Zusammenarbeit neu entstandenen Immaterialgüterrechten war und ist ausschliesslich die Gesellschaft [somit die Gesuchstellerin] berechtigt.». Aus dieser Bestimmung könnte geschlussfolgert werden, dass sämtliche Rechte der Gesuchstellerin zustünden. Unter «Weitere Bestimmungen» auf S. 9, Ziff. 6.2, letzter Abschnitt, des ABV steht sodann: «Sämtliches Know-how und alle möglichen immateriellen Rechte, die aus der Entwicklung der Phase 3 entstehen, werden im Falle einer vollumfänglichen Kostenübernahme und deren vollständigen Bezahlung der Gesellschaft [Gesuchstellerin] übergeben. B.___ AG verpflichtet sich daher, diese immateriellen Recht der Gesellschaft unentgeltlich auf die Gesellschaft zu übertragen. Weiterentwicklungen und / oder Neuentwicklungen werden ebenfalls von A.___ AG finanziert und gehen daher analog vorstehender Bestimmung auf A.___ AG über. B.___ AG verpflichtet sich in allen Fällen, die dafür notwendigen Willenserklärungen abzugeben und Vollzugshandlungen zu leisten. Damit soll erreicht werden, dass bei B.___ AG als Produzentin das Produktions-Know-how und bei der Gesellschaft [Gesuchstellerin] das gesamte restliche Wissen, insbesondere auch das Entwicklungs-Know-how der Phase 3, liegt.». Daraus könnte geschlussfolgert werden, dass der Wille der Parteien war, dass das Entwicklungs-Know-how der Phase 3 bei der Gesuchstellerin liegen soll. Allerdings fragt sich bei der Auslegung dieser Bestimmung, ob es der Wille der Parteien war, die Rechte zuerst übertragen zu müssen, d.h. einen Vollzugsakt vornehmen zu müssen. Die Gesuchsgegnerin bestreitet den Übergang der Rechte, insbesondere bestreitet sie die «vollständige Bezahlung» durch die Gesuchstellerin. Die Gesuchstellerin führte selbst aus, dass «die Entwicklungs- und Arbeitsergebnisse noch bei der Gesuchsgegnerin liegen. Dieses Entwicklungs-Know-how blieb faktisch bei der Gesuchsgegnerin, obwohl es rechtlich der Gesuchstellerin gehört.» (Rz. 155, S. 31 des Gesuchs). Fraglich ist somit, ob die Rechte tatsächlich übergegangen sind.
5.2.4 Weiter steht im letzten Abschnitt der genannten Ziffer: «Sämtliche immateriellen Rechte, die aus der Entwicklung und Produktion des sich derzeit im Markt befindlichen C.___ 1 bestehen, befinden sich und verbleiben im Eigentum der B.___ AG. Die in Phase 2 definierten technischen Verbesserungen resultieren aus bestehenden Komponenten die sich bereits im Eigentum der B.___ AG befinden (z.B. der […]) […]. Eine Übertragung der immateriellen Rechte dieser als Zwischenlösung bzw. als Upgrade gedachten Entwicklung auf die Gesellschaft ist somit nicht möglich. […].». Aus dieser vertraglichen Bestimmung lässt sich – losgelöst von weiteren Bestimmungen oder Beilagen – schlussfolgern, die Rechte, die aus der Phase 1 und 2 entstanden sind, lägen bei der Gesuchsgegnerin.
5.2.5 Die Gesuchsgegnerin legt in ihrer Gesuchsantwort einen Phasenplan («Zeitstrahl: Vertragsbasis und C.___-Modell-Palette»; Gesuchsantwortbeilage Nr. 8) zu den Akten. Sowohl in den Bestimmungen des ABV als auch im Entwicklungs- und Produktionsvertrag ist jeweils von 3 Phasen die Rede. Aus diesem Phasenplan zeigt sich, dass lediglich der C.___ 6 rot markiert wurde, d.h. zur Phase 3 gehört. Der grün markierte C.___ 1, fällt in die Phase 1, die restlichen Geräte sind allesamt gelb markiert, die gemäss Legende unten links auf dem Phasenplan zur Phase 2 gehören. Auch erscheinen die diesbezüglich gemachten Ausführungen durch die Gesuchsgegnerin in ihrer Gesuchsantwort, Ziff. 63 ff., nachvollziehbar. Die Bestimmungen im ABV sind auslegungsbedürftig, zusammen mit dem Phasenplan könnten sie so ausgelegt werden, dass sämtliche Rechte an den Geräten, die aus der Phase 1 und 2 stammen, der Gesuchsgegnerin gehören. Die Gesuchstellerin bringt in ihrer Replik vor, seit Ende 2010 sei nicht mehr von diesen Phasen gesprochen worden, da die Phase 2 nie umgesetzt worden sei, weshalb alle Entwicklungskosten von der Gesuchstellerin finanziert und die Entwicklungsergebnisse in der Folge ihr zugeordnet worden seien. Die Gesuchstellerin führt selbst aus, dass es sich bei dieser Tatsachenbehauptung um ein unechtes Novum handle. Sie macht aber geltend, die Gesuchsgegnerin versuche plötzlich neu ein anderes als das ursprüngliche bei Vertragsschluss geltende gemeinsame Verständnis zu behaupten. Für die Gesuchstellerin sei nicht vorhersehbar gewesen, dass die Gesuchsgegnerin nun ihr Verfügungsanspruch auf den Phasenplan stütze, der nie umgesetzt worden sei. Die Gesuchsgegnerin habe sich in der vorprozessualen Korrespondenz auf den haltlosen Standpunkt gestellt, dass sich die gemäss ABV vorausgesetzte «vollständige Bezahlung» auch auf Produktionskosten beziehen solle, obwohl dies unter dem Titel «Entwicklungsvertrag» stehe.
Unechte Noven – als Ausnahme zur Unzulässigkeit – werden erlaubt, wenn die frühere Erstattung trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war, die Verspätung mithin entschuldbar scheint. Die Entschuldbarkeit ist auch für jene Vorbringen zu prüfen, die objektiv – aus Sicht eines Dritten – rechtzeitig hätten beigebracht werden können, von denen die Partei aber behauptet, dass ihr ein früheres Vorbringen subjektiv unmöglich oder unzumutbar gewesen sei. Die Entschuldbarkeit eines verspäteten Vorbringens bemisst sich nach einem objektiven Sorgfaltsmassstab. Abzustellen ist auf ein durchschnittliches Mass an Sorgfalt und Umsicht, wie es von jeder Prozesspartei erwartet werden darf und muss. Im Vergleich zum privaten Rechtsverkehr gilt für prozessuales Verhalten allgemein ein strengerer Massstab. Wer eine entschuldbare Verspätung geltend macht, hat dafür den Nachweis zu erbringen. Die Partei, die sich auf die Erlaubnis unechter Noven berufen will, trägt dafür die Beweislast. Sie hat im Einzelnen darzulegen, dass und inwiefern es ihr auch bei zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, das Sachvorbringen bei der letzten prozessualen Äusserungsmöglichkeit beizubringen. Als Beweismass wird genügen, dass die Partei die Unmöglichkeit einer rechtzeitigen Erstattung glaubhaft machen kann (Daniel Willisegger, in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 229 N 31-33).
Die Gesuchstellerin hat die Voraussetzungen zur Anordnung von vorsorglichen Massnahmen, insbesondere einen ihr zustehenden Anspruch, glaubhaft darzulegen. Die Gesuchstellerin verweist in ihrer Begründung, dass die Rechte an den Arbeitsergebnissen der Ersatz- und Zubehörteile ihr gehörten, auf Bestimmungen im ABV und im Entwicklungs- und Produktionsvertrag. Darin ist von drei Phasen die Rede. Auch die Beilage Nr. 3 des von ihr eingereichten ABV enthält diese drei Phasen. Die Beilage wurde von allen beteiligten Personen visiert. Die Gesuchstellerin hätte im Gesuch ausführen müssen, dass die Phasen nicht so gelebt wurden, was ein Leichtes gewesen wäre. Die in der Replik ausgeführte Tatsachenbehauptung stellt ein unzulässiges unechtes Novum dar und ist deshalb nicht zu berücksichtigen.
5.2.6 Aus den Bestimmungen ist unklar, wem welche Rechte gehören bzw. ob die Rechte bereits gemäss Vertrag übergegangen sind bzw. übertragen wurden. Damit vermag die Gesuchstellerin ihren angeblichen Anspruch aus dem Rechtsbegehren 1 nicht glaubhaft zu machen. Was im Übrigen bezüglich Entwicklungsergebnisse des Geräts C.___ 7 und des C.___ 6 gilt, kann offen gelassen werden. Die Gesuchstellerin hat nicht glaubhaft dargelegt, dass die einzelnen in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und Zubehörteile aus der Phase 3 stammen bzw. ihr gehören. Selbst wenn, bestreitet die Gesuchsgegnerin nachvollziehbar die vollständige Bezahlung durch die Gesuchstellerin. Die Parteien sind sich diesbezüglich offenbar seit dem Jahr 2020 nicht einig, wobei sie bis Februar 2023 aussergerichtliche Vergleichsgespräche geführt hätten (Rz. 145 ff., Rz. 191 ff. der Gesuchsantwort). Tatsächlich ist anhand der von der Gesuchstellerin ins Recht gelegten Rechnungen kaum nachzuvollziehen, ob es sich um die vollständige Bezahlung von Entwicklungskosten handelt.
5.2.7 Ob im Übrigen die in Rechtsbegehren 1 aufgeführten Ersatz- und Zubehörteile für alle öffentlich zugänglich sind und deshalb nicht als anvertraut gelten können, kann aufgrund der obigen Ausführungen offengelassen werden. Der diesbezüglich von der Gesuchsgegnerin beantragte Online-Augenschein wird deshalb abgewiesen und kann unterbleiben.
5.2.8 Zusammenfassend ist als Zwischenfazit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen vermochte, es handle sich bei den in Rechtsbegehren 1 aufgezählten Ersatz- und Zubehörteilen um ihre Arbeitsergebnisse, die die Gesuchsgegnerin in unlauterer Weise vertreibe.
6.1 Ferner erachtet die Gesuchstellerin Art. 2 UWG als verletzt, indem sie behauptet, die Gesuchsgegnerin komme ihren klaren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Gesuchstellerin nicht nach und liefere ihr die vereinbarten Ersatz- und Zubehörteile nicht. Vielmehr liefere sie diese in unzulässiger Weise an Dritte. Die Gesuchstellerin halte sich an den Vertrag, indem sie der Gesuchsgegnerin die spezifischen Abrufmengen jeweils vertragskonform mit einer Vorlaufzeit von sechs Monaten in rollierenden Forecasts bekannt gebe und diese im Rahmen der Bestellung jeweils zwei Monate vor dem Lieferdatum bindend definiere. Trotzdem und ohne Angabe einer Begründung liefere die Gesuchsgegnerin die vertragsgemäss geschuldeten Geräte und Ersatz- und Zubehörteile seit einigen Wochen nicht mehr rechtzeitig, wobei sie die Lieferungen der seitens der Gesuchstellerin dringend benötigten Ersatzteile mittlerweile vollständig ausgesetzt habe. Gleichzeitig preise die Gesuchsgegnerin an, dass sie über ihren Vertriebsarm, die D.___ AG, Ersatzteile und Zubehör für die C.___-Geräte liefern könne. Die Gesuchsgegnerin mache sich damit die durch sie selbst als vertragsbrüchige Herstellerin absichtlich verursachten Lieferschwierigkeiten der Gesuchstellerin zu Nutze, um sich von der Gesuchstellerin über Jahre erarbeitete Marktanteile zu ergattern. Der Gesuchstellerin drohe somit neben weiteren gravierenden Reputationsschäden auch der Verlust von Umsatz und Marktanteilen aufgrund des unlauteren Handelns der Gesuchsgegnerin. Weiter verursache die Gesuchsgegnerin Marktverwirrung, indem sie unwahre Behauptungen an die Vertriebspartner der Gesuchstellerin sende. Es handle sich dabei insbesondere um folgende unwahre Aussagen: «Vielmehr wäre B.___ AG in der Lage gewesen, die erforderlichen C.___-Ersatzteile zu liefern, wäre sie denn von A.___ AG vertragskonform, rechtzeitig und in ausreichender Menge bestellt worden. Die behaupteten Lieferverzögerungen bezüglich Ersatzteilen hat sich die A.___ AG selbst zuzuschreiben».
6.2 Die Gesuchsgegnerin bestreitet einen Lieferboykott. Die von der Gesuchstellerin gewünschten Liefertermine seien nicht realisierbar gewesen. Allerdings sei im Rahmenvertrag Nr. 3 explizit auf das Risiko von Lieferverzögerungen hingewiesen worden. Insbesondere enthalte der Vertrag den Vorbehalt, dass sich «aufgrund der derzeit bestehenden Mangellage, der global herrschenden Unterversorgung und damit verbundener Volatilität der Material- und Rohstoffkosten sowie bei Elektronikbauteilen» die Stückpreise für C.___ 5-Geräte sowie Zubehör- und Ersatzteile verändern oder Zusatzkosten generieren könnten. Weiter stehe im Vertrag: «Die B.___ AG ist bemüht, eine unterbruchfreie Versorgung mit den hierin angebotenen Konditionen ab Oktober 2022 zu erreichen, kann dies aber nicht garantieren.». Im Rahmenvertrag fehlten sodann eine exklusive Belieferungspflicht zu Gunsten der Gesuchstellerin oder irgendein vertragliches oder nachvertragliches Konkurrenzverbot. Eine Lieferpflicht für die in Rechtsbegehren Nr. 1 enthaltenen Ersatz- und Zubehörteile sei im Rahmenvertrag nicht vereinbart worden. Die Gesuchsgegnerin habe sich nirgends verpflichtet, durch die Gesuchsgegnerin angemeldeten Bedarf an Zubehör- und Ersatzteilen liefern zu müssen. Eine Bedarfsanmeldung sei noch keine Bestellung. Ausserdem gelte gemäss Ziff. 2.1 der AGB (Beilage Nr. 2 zu Gesuchsbeilage Nr. 10) ein Vertrag erst als abgeschlossen, wenn die Gesuchsgegnerin eine Bestellung durch eine formelle Auftragsbestätigung schriftlich bestätigt habe. Vielmehr habe sich die Gesuchstellerin bzw. deren Firmengruppe entschieden, ein neues Gerät auf den Markt zu bringen und zeitgleich die alten C.___-Geräte der Generationen 1 und 2 inkl. Zubehör- und Ersatzteile abzukünden, damit sie mit dem [BBB] einen kräftigen Reibach machen und unabhängig von der Gesuchsgegerin operieren könnte. Mit dieser Abkündigung der Vormodelle und der Einstellung der Zubehör- und Ersatzteillieferung sollten die Kunden offensichtlich zu einem Wechsel zu [BBB] förmlich genötigt werden. Man könne sich vorstellen, dass diese Abkündigung der Versorgung mit Ersatzteilen zu einer erheblichen Verärgerung bisheriger Kunden der Gesuchstellerin geführt habe. Damit habe die Gesuchstellerin die eigenen Marktpartner selbst verärgert.
6.3 Die diesbezüglich relevante vertragliche Grundlage bildet der Rahmenvertrag Nr. 3 (Gesuchsbeilage Nr. 10). Der Rahmenvertrag Nr. 3 umfasst die Erbringung von Leistungen zwischen dem 1. Januar 2023 bis 31. Dezember 2023. Offenbar und wie von der Gesuchstellerin im Gesuch ausgeführt bestehen bereits seit Ende 2022 bzw. Anfang 2023 Schwierigkeiten bzw. Uneinigkeiten bezüglich der Lieferung von Ersatz- und Zubehörteilen von der Gesuchsgegnerin an die Gesuchstellerin. Auch diesbezüglich vermag die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen, dass sich die Gesuchsgegnerin unlauter verhalten würde. Im Gegenteil ergibt sich aus den Akten, dass die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin bereits mit E-Mail vom 30. März 2022 mitteilte, dass aufgrund der widrigen Versorgungslage mit einer Realisierungszeit von ca. 10 Monaten gerechnet werden müsse und dass selbst «bei sofortiger Bestellung eine Versorgung mit C.___ 5 […] frühestens ab Januar eher Februar 2023 möglich sein wird». Dem Rahmenvertrag Nr. 3 lässt sich weder eine von der Gesuchstellerin behauptete Lieferpflicht, eine Exklusivbelieferungsklausel noch eine Konkurrenzverbotsklausel entnehmen. Im Gegenteil enthält der Rahmenvertrag Nr. 3 den Vorbehalt, dass die Gesuchsgegnerin eine unterbruchfreie Versorgung mit den angebotenen Konditionen ab Oktober 2022 zu erreichen versuche, aber nicht garantieren könne. Abgesehen davon, dass die Gesuchstellerin keine Verletzung von vertraglichen Pflichten durch die Gesuchsgegnerin glaubhaft darlegen konnte, ist auch ein Zusammenhang zwischen dem angeblichen «immensen Reputationsschaden» und «dramatischem Verlust von Kunden und Marktanteilen» sowie dem angeblichen unlauteren Verhalten durch die Gesuchsgegnerin nicht glaubhaft dargelegt worden.
6.4 Bei diesem Schluss kann die nachträgliche Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 12. Dezember 2023 unberücksichtigt gelassen werden.
6.5 Zusammenfassend ist als Zwischenfazit festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen vermochte, die Gesuchsgegnerin handle unlauter im Sinne von Art. 2 UWG.
7.1 Weiter beantragt die Gesuchstellerin im Rechtsbegehren 2, der Gesuchsgegnerin sei zu verbieten, das Gerät «[AAA]», der D.___ AG, der E.___ GmbH oder anderen Drittparteien zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen, zu liefern oder auf andere Art zu vertreiben.
7.2 Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerin bzw. die D.___ AG habe anlässlich der Messe [...] in [...] im März 2023 ihren […] namens [AAA] vorgestellt. Diesen bewerbe der de facto Vertriebsarm der Gesuchsgegnerin, D.___ AG, auch auf ihrer Webseite. Der [AAA] könne bereits gekauft bzw. bestellt werden. Die Gesuchsgegnerin habe für die Herstellung des Konkurrenzprodukts, des [AAA], unbefugterweise die Entwicklung- und Produktionsergebnisse des C.___ 7 verwertet. Sie habe die zentralen Funktionalitäten kopiert. Die neu entwickelte Software sei physisch wahrnehmbar, die Software und der Sourcecode davon, wie auch die hinter den Funktionalitäten liegenden Konzepte, Pläne und Entwicklungsdokumentationen, seien allesamt Arbeitsergebnisse der Gesuchstellerin. Das unlautere Verhalten der Gesuchsgegnerin, also die Herstellung und Vertrieb des [AAA] unter Verwendung und Ausnutzung von über lange Zeitdauer und gegen hohe Kosten erarbeiteten fremden Arbeitsergebnissen, bewirke eine enorme Schädigung für die Gesuchstellerin.
7.3 In welche Phase der C.___ 7 fällt, ist zwischen den Parteien umstritten. Sollte er in die Phase (1 oder) 2 fallen, hätte die Gesuchstellerin wie dargelegt, nicht glaubhaft gemacht, die Rechte der Arbeitsergebnisse gehörten ihr. Würde er in die Phase 3 fallen, bleibt, wie erwähnt, fraglich, ob die Rechte aus der Phase 3 tatsächlich auf die Gesuchstellerin übergegangen sind. Einerseits bestreitet die Gesuchsgegnerin die vollständige Bezahlung durch die Gesuchstellerin und andererseits ist sowohl im Entwicklungs- und Produktionsvertrag als auch im ABV insbesondere die Rede von «Vollzugshandlungen» und dies im Zusammenhang mit dem Übergang der Rechte. Solche Vollzugshandlungen scheinen nicht stattgefunden zu haben. Dies macht die Gesuchstellerin jedenfalls nicht geltend. Vielmehr führte die Gesuchstellerin aus, die Entwicklungs- und Arbeitsergebnisse lägen noch bei der Gesuchsgegnerin, obwohl das Entwicklungs-Know-how rechtlich der Gesuchstellerin gehöre. Selbst wenn davon ausgegangen werden müsste, die Rechte gehörten der Gesuchstellerin, ist fraglich, ob es sich beim betroffenen Gerät um eine Nachahmung handelt oder um ein vom UWG geschütztes Arbeitsergebnis. Das UWG verbietet Nachahmungen nicht. Dort herrscht das Prinzip der Nachahmungsfreiheit, welches zum Zwecke eines dynamischen Wirtschaftsprozesses die Kopie als Voraussetzung für die Innovation betrachtet und deshalb zu einer raschen Diffusion immaterieller Güter beiträgt (Giulia Walter: Der neue Art. 2 Abs. 3bis URG – Die Umkehrung des Urheberrechts?, sic! 2021, 377). Die Gesuchsgegnerin führte in den Rz. 229 bis 264 ihrer Gesuchsantwort aus, weshalb es sich beim [AAA] um eine neue Entwicklung und Konstruktion handelt. Sie habe das zentrale Antriebssystem vollkommen neu entwickelt und sich damit vollständig von der […] der C.___-Geräte verabschiedet. Diese Neuentwicklung habe gleichzeitig die technische Auslegung anderer Teile einschliesslich Software des […] bedingt. Schliesslich sei auch ein völlig neuer Touchscreen entwickelt worden, der sich allein schon hinsichtlich Grösse, vertikaler Anordnung am Gerät und Marktführung von allen früheren Generationen von C.___-Geräten unterscheide. Das von der Gesuchstellerin ins Feld geführte Argument, beim C.___ 7 sei eine wesentliche Neuerung gewesen, dass erstmalig zwei Motoren verwendet worden seien, entkräftet die Gesuchsgegnerin mit der Vorlage eines Bildes eines Konkurrenzproduktes, welches offenbar seit 2012 über zwei Motoren verfügt (Gesuchsantwortbeilage Nr. 37, 39). Weitere von der Gesuchstellerin aufgeführte Funktionen, die sie als ihr Arbeitsergebnis reklamieren möchte, scheinen wie von der Gesuchsgegnerin dargelegt, brachenüblich und dem Stand der Technik entsprechend, wobei sie u.a. auf Konkurrenzprodukte mit denselben Funktionen bzw. auf den C.___ 1 und 3 (bspw. automatische Wiederholfunktion […]; […]) verweist. Mit der Gesuchsantwortbeilage Nr. 35 zeigt die Gesuchsgegnerin ihre Konstruktions-, Test- und Homologierungsaufwand für die [AAA]-Konstruktion von über CHF 1.7 Mio. auf. Sie beantragt, diese Beilage sei aufgrund Geschäftsgeheimnissen nicht an die Gesuchstellerin herauszugeben. Die Gesuchstellerin erwidert, es handle sich dabei um einen Antrag auf eine Schutzmassnahme nach Art. 156 ZPO. Hierfür wäre aber vorausgesetzt, dass die Gesuchsgegnerin substantiiert darzulegen gehabt hätte, inwiefern geheim zu haltende Informationen vorliegen würden und dass ihre schutzwürdigen Interessen effektiv gefährdet seien. Eine solche Begründung fehle vollends, weshalb die Gesuchsantwortbeilage Nr. 35 ohne Schutzmassnahme offenzulegen sei. Da die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darzulegen vermag, die Entwicklungsergebnisse des C.___ 7 gehörten ihr, kann die Gesuchsantwortbeilage Nr. 35 unberücksichtigt gelassen werden. Dasselbe gilt für das mit Eingabe der Gesuchstellerin vom 28. September 2023 eingereichte technische Gutachten vom 27. September 2023. Hierbei kann offen gelassen werden, ob es sich um ein zulässiges echtes Novum handelt. Einerseits handelt es sich um Parteigutachten, dem nicht höherer Beweiswert zukommt als einer reinen Parteibehauptung. Andererseits ändert das Gutachten nichts daran, dass unklar ist, wem die Rechte aus der Herstellung / Produktion am C.___ 7 gehören. Ein gewichtiges Argument, welches für den Standpunkt der Gesuchsgegnerin spricht, ist, dass die Schwestergesellschaft der Gesuchstellerin offenbar selbst eine Neuerung, den [BBB], entwickeln konnte, ohne über die Entwicklungsergebnisse und das entsprechende Know-how verfügt zu haben. Zudem ist nicht widerrechtlich, Wissen, das während der Arbeit erarbeitet wird, weiterzuverwenden.
8. Schliesslich ist nochmals festzuhalten, dass die Parteien in den aktuellen vertraglichen Grundlagen kein Konkurrenzverbot vereinbart haben. Die Gesuchsgegnerin behauptet, die Gesuchstellerin habe mit ihrer Schwestergesellschaft, der F.___ AG, ein Eigentor geschossen bzw. sich selbst einen Schaden zugefügt, indem jene ein Konkurrenzprodukt, den [BBB], entwickelt und produziert habe und damit nun primär die Geräte der Gesuchstellerin konkurrenziere (Kannibalisierung des eigenen Vertriebs). Die Gesuchstellerin habe ihren Ruf selbst zerstört, als sie ihrer Schwestergesellschaft erlaubt habe, am Markt die Versorgung mit den heute umstrittenen Ersatz- und Zubehörteilen gemäss Rechtsbegehren 1 teilweise mit sofortiger Wirkung oder zumindest per Ende Jahr 2023 abzukündigen (Gesuchsantwortbeilage Nr. 30) und dadurch die eigenen Lieferanten bzw. Endkunden massiv verärgert habe. Diese Verantwortung wolle sie nun der Gesuchsgegnerin in die Schuhe schieben. Diese Behauptung scheint nicht abwegig zu sein.
9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin nicht glaubhaft darlegen vermag, die Gesuchsgegnerin hätte mit der Herstellung und Produktion des [AAA] unlauter gehandelt.
10. Zu guter Letzt ist bei Anordnung von vorsorglichen Massnahmen stets das Verhältnismässigkeitsprinzip zu berücksichtigen. Folgende Kriterien können dabei herangezogen werden: Klarheit des Falls, drohender Schaden der gesuchstellenden Partei, Grad der zeitlichen Dringlichkeit, Eingriffswirkung, Verhalten der Parteien (Thomas Sprecher, a.a.O., Art. 265 N 24a). Vorliegend ist der Fall alles andere als klar. Nahezu sämtliche Ausführungen der Gesuchstellerin werden von der Gesuchsgegnerin bestritten. Das Gesuch muss abgewiesen werden, da es insbesondere an der Glaubhaftmachung des der Gesuchstellerin zustehenden Anspruchs fehlt. Dass im vorliegenden Fall Vieles ungewiss ist, zeigen denn auch die Rechtsschriften von mehreren hundert Seiten, die zahlreichen Eingaben, Noveneingaben und hunderte Seiten an Beilagen. Weiter zweifelhaft ist der drohende Schaden der Gesuchstellerin. Mit dem in die Waagschale geworfenen Argument der Gesuchsgegnerin, die Gesuchstellerin kannibalisiere sich mit der Schwestergesellschaft selbst, wird der angebliche Schaden, der die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zufügen solle, in Zweifel gezogen. Damit ist auch die von der Gesuchstellerin geltend gemachte Umsatzeinbusse, welche die Gesuchsgegnerin verursacht haben sollte, nicht glaubhaft dargelegt worden. Auch bezüglich Eingriffswirkung halten sich die Interessen der Parteien die Waage. Ein Verbot des «Vertriebs» der Ersatz- und Zubehörteile sowie ein Verbot, den [AAA] Dritten anzubieten, wäre für die Gesuchsgegnerin mindestens genau so einschneidend wie für die Gesuchstellerin, welche behauptet, sie erleide aufgrund der vorliegenden Situation eine Rufschädigung und Umsatzeinbussen.
11. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen erweist sich gestützt auf die obigen Ausführungen als unbegründet und ist deshalb abzuweisen.
12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Gesuchstellerin die Kosten gemäss Art. 106 ff. ZPO zu tragen. Der Vertreter der Gesuchsgegnerin wird gebeten, die Kostennote dem Gericht bis am 5. Januar 2023 einzureichen, ansonsten über die Kosten ohne Vorliegen der Honorarnote entschieden wird.
Demnach wird verfügt:
1. Je eine Kopie der Eingabe der A.___ AG vom 6. November 2023 und der Eingebe der B.___ AG vom 12. Dezember 2023 geht an die jeweilige Gegenpartei.
2. Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten des Verfahrens von CHF 10'000.00 hat die A.___ AG zu tragen. Sie werden mit dem von der A.___ AG geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe verrechnet.
4. Die Parteikosten gehen zu Lasten der A.___ AG. Die Höhe der von ihr der B.___ AG zu bezahlenden Parteientschädigung wird in einem Nachentscheid festgelegt.
Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Instruktionsrichter Die Gerichtsschreiberin
Frey Hasler