Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 22. März 2024

Es wirken mit:

Präsidentin Hunkeler

Oberrichterin Kofmel

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Stauffer, hier vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Schawalder,

Gesuchsteller

gegen

B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bitterli,

Gesuchsgegnerin

betreffend Gesuch um Fristwiederherstellung

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. Am 1. Dezember 2023 wurde dem Vertreter von A.___, Rechtsanwalt Kurt Stauffer, die Begründung des Eheschutzentscheids des Amtsgerichtspräsidenten von Olten-Gösgen vom 7. September 2023 eröffnet. Dieser Eheschutzentscheid beinhaltet die Genehmigung einer Trennungsvereinbarung, die auch gemeinsame Anträge zu den Kinderbelangen umfasst.

2. Die Frist für die Einreichung einer Berufung lief am 11. Dezember 2023 ab. An diesem Tag reichte Rechtsanwalt Alexander Schawalder in Vertretung von Rechtsanwalt Kurt Stauffer für A.___ (im Folgenden der Gesuchsteller) ein Gesuch um Wiederherstellung der Berufungsfrist nach Art. 148 ZPO ein. Darin stellt er die folgenden Anträge:

1. Es sei die heute ablaufende Frist zur Berufung gegen den Eheschutzentscheid des Richteramtes Olten-Gösgen im Verfahren OGZPR.2023.620-AOGRIR wieder herzustellen.

2. Es sei festzustellen, dass die neue Berufungsfrist mit dem Datum der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit von Rechtsanwalt Kurt Stauffer zu laufen beginnt.

3. Eventuell: Es sei festzustellen, dass die neue Berufungsfrist mit heutigem Datum zu laufen beginnt.

4. Subeventuell: Es sei eine Nachfrist zur Einlegung der Berufung von mindestens 10 Tagen ab Eröffnung des Wiederherstellungsentscheides anzusetzen.

5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

3. B.___ (im Folgenden die Gesuchsgegnerin) beantragt in ihrer Stellungnahme vom 22. Dezember 2023, das Gesuch um Fristwiederherstellung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, u.K.u.E.F.

4. Der Gesuchsteller liess sich am 10. Januar 2024 zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vernehmen. Die Gesuchsgegnerin reichte dazu am 22. Januar 2024 eine Stellungnahme ein, worauf sich der Gesuchsteller am 5. Februar 2024 nochmals äusserte.

5. Auf die Ausführungen der Parteien wird soweit erforderlich in den folgenden Erwägungen eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.

II.

1. Das Gericht kann nach Art. 148 Abs. 1 ZPO auf Gesuch einer säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Das Wiederherstellungsgesuch wurde noch während der laufenden Berufungsfrist gestellt, nämlich am 11. Dezember 2023, am letzten Tag der Berufungsfrist. Eine Wiederherstellung setzt Säumnis voraus. Ob auf das Wiederherstellungsgesuch nicht einzutreten ist, wie es die Gesuchsgegnerin verlangt, kann dahingestellt bleiben. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, steht vorliegend gerade auch die vorzeitige Einreichung des Wiederherstellungsgesuchs einer unverschuldeten bzw. nur leicht verschuldeten Unmöglichkeit der Fristwahrung entgegen.

2.1 Der Gesuchsteller bzw. sein Vertreter Rechtsanwalt Kurt Stauffer bringt vor, er sei seit dem 5. Dezember 2023 wegen eines Coronavirus arbeitsunfähig. Er verweise auf das Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dr. med. D.___ vom 11. Dezember 2023 (Beilage 3). Sein Klient könne in Rechtsfragen nicht selber handeln. Da die anwaltliche Tätigkeit eine höchstpersönliche sei, könne er die Berufung nicht einfach an einen Kollegen delegieren. An der heute eintretenden Säumnis treffe ihn keinerlei Verschulden.

2.2 In seiner Stellungnahme vom 10. Januar 2024 ergänzte der Gesuchsteller, sein Rechtsvertreter Rechtsanwalt Stauffer sei seit dem 5. Dezember 2023 krank gewesen. Am 8. Dezember 2023 habe dieser eine Verschlechterung seines Zustandes und eine Coronaerkrankung festgestellt. Der Rechtsvertreter habe deshalb unverzüglich seinen Hausarzt Dr. D.___ zu konsultieren versucht, was an diesem Tage nicht möglich gewesen sei, weil Maria Empfängnis im Kanton Solothurn ein Feiertag sei. Darauf habe er seinem Arzt per Mail den Coronanachweis und den Nachweis seiner fiebrigen Körpertemperatur zukommen lassen. Gestützt auf diese Informationen habe der Arzt das Arbeitsunfähigkeitszeugnis ausgestellt. Es sei wie schon am 8. Dezember 2023 auch am 11. Dezember 2023 klar gewesen, dass Rechtsanwalt Stauffer die Arbeit nicht vor dem 12. Dezember 2023 wiederaufnehmen könne. Der Rechtsvertreter habe deshalb Rechtsanwalt Schawalder beauftragt, für ihn ein Fristwiederherstellungsgesuch zu stellen. Rechtsanwalt Stauffer habe ihn am 8. Dezember 2023 darüber informiert, dass er nicht in der Lage sei, die Frist zu wahren. Er sei fachlich gar nicht im Stande, eine Berufung zu begründen. Am 8. Dezember 2023, einem Feiertag im Kanton Solothurn, sei es schlichtweg nicht möglich gewesen, einen anderen Anwalt zu beauftragen. Dies wäre ihm auch finanziell nicht zuzumuten gewesen. Selbst wenn ein anderer Anwalt hätte beauftragt werden können, hätte diesem das Hintergrundwissen seines Rechtsvertreters gefehlt und eine hinreichende Instruktion wäre in Anbetracht des gesundheitlichen Zustandes desselben auch im Ansatz nicht möglich gewesen. Rechtsanwalt Stauffer habe keinen Substituten. Die Substitutionsvollmacht von Rechtsanwalt Stauffer komme höchstens dann zur Anwendung, wenn dieser in den Ferien sei und wider Erwarten zu handeln wäre. Weil Rechtsanwalt Stauffer einen Einmannbetrieb führe, entfalle die Substitution schlicht und ergreifend. Rechtsanwalt Schawalder habe in den erwähnten Tagen von 8. bis 11. Dezember 2023 nicht die Zeit gehabt, die gesetzliche Berufungsfrist mit einer Berufungsschrift wahrzunehmen.

3. Die Wiederherstellung einer Frist setzt voraus, dass die gesuchstellende Partei kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft. Die Unterscheidung zwischen grobem und leichtem Verschulden ist gradueller Art und lässt sich nur aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilen. Bei der Beurteilung des Verschuldens der säumigen Partei ist von einem objektivierten Sorgfaltsmassstab auszugehen. Massgebend ist, ob die Säumnis auch bei der von der säumigen Partei zu erwartenden Sorgfalt den gegebenen Umständen nicht hätte abgewendet werden können. Bei der Prüfung des Verschuldens müssen auch die persönlichen Verhältnisse der gesuchstellenden Partei berücksichtigt werden, wobei von einem Rechtsanwalt ein grösseres Mass an Sorgfalt erwartet werden kann (Niccolò Gozzi in: Karl Spühler et al. [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2017, Art. 148 N 11). Die Partei hat sich die Versäumnisse ihres Rechtsanwaltes anrechnen zu lassen (a.a.O., N 14). Eine plötzliche Erkrankung der Partei bzw. von deren Vertreter kann eine Wiederherstellung rechtfertigen. Dies setzt voraus, dass die Partei bzw. deren Vertreter durch die Krankheit effektiv davon abgehalten wird, selber innert Frist zu handeln oder eine Drittperson mit der Vornahme der Prozesshandlung zu betrauen. Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv zumutbar wird, selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen, liegt kein die Wiederherstellung rechtfertigendes Hindernis mehr vor. Für Rechtsanwälte gelten diesbezüglich strenge Anforderungen. Diese müssen sich nämlich so organisieren, dass Fristen oder Termine auch im Falle ihrer Verhinderung gewahrt bleiben. Von vorrangiger Bedeutung ist damit der Zeitpunkt der Erkrankung. Nur wenn diese am Ende eine Frist liegt bzw. sich mit dem Termin überschneidet, kann von Unzumutbarkeit eigenen Handelns oder der Beauftragung eines Dritten ausgegangen werden. Erkrankt die Partei bzw. deren Vertreter hingegen eine gewisse Zeit vor Fristablauf ist sie in der Regel in der Lage, selber zu handeln oder die Dienste eines Dritten in Anspruch zu nehmen. Sodann ist auch die Schwere der Erkrankung von Bedeutung. Eine blosse Erkältung oder eine geringfügige Beeinträchtigung stellen keine die Wiederherstellung rechtfertigende Hinderungsgründe dar (a.a.O., N 20).

4. Gemäss seinen eigenen Angaben, auf welche abzustellen ist, ist der Vertreter des Gesuchstellers am 5. Dezember 2023 erkrankt, also sechs Tage vor Fristablauf. Am Morgen des 8. Dezember 2023, also fast vier Tage vor Fristablauf, war sowohl dem Gesuchsteller wie auch seinem Vertreter klar, dass letzterer die Berufungsfrist nicht einhalten kann. Gehandelt hat der Rechtsvertreter aber trotzdem. Er hat seinem Arzt ein Mail geschickt und ihn darauf hingewiesen, dass die Berufungsfrist am 11. Dezember 2023 ausläuft, und ihn deshalb um ein Arztzeugnis gebeten, damit er seine Krankheit beweisen könne. Dieses Mail zeigt, dass der Vertreter des Gesuchstellers die Sachlage erkannte und Massnahmen gegen die Folgen eines unbenutzten Ablaufs der Frist treffen konnte. Die Formulierung seines Mails bezeugt seine Handlungsfähigkeit und offenbart im Zusammenhang mit der Zustellung des Arztzeugnisses per Mail von Umsicht. Der Rechtsvertreter liess es aber nicht bei der Einholung des Arztzeugnisses bewenden. Vielmehr betraute er einen anderen Rechtsanwalt mit der Einreichung eines Wiederherstellungsgesuchs. Damit belegt er, dass es ihm möglich war, die Interessenwahrung an einen Dritten zu übertragen. Die Erkrankung des Vertreters des Gesuchstellers hat diesen nicht daran gehindert, Massnahmen gegen die drohende Säumnis zu treffen. Diese sind allerdings nicht zielführend. Es ist nicht einsichtig, wieso er Rechtsanwalt Schawalder mit der Einreichung eines Wiederherstellungsgesuchs und diesen oder einen anderen Rechtsanwalt nicht mit der Einreichung der Berufung beauftragt hat. Die Vorbringen des Gesuchstellers, wieso sein Rechtsanwalt Stauffer Letzteres nicht getan hat, überzeugen nicht. Dies gilt sowohl für seinen Hinweis, er führe einen Einmannbetrieb, wie auch für den finanziellen Zusatzaufwand. Damit wird nicht erklärt, wieso die Substitutionsvollmacht nur bei einer Ferienabwesenheit, aber nicht im Falle einer Erkrankung zur Anwendung kommen kann. Auch der zusätzliche finanzielle Aufwand entbindet nicht von der Einhaltung von Fristen. Die Situation ist hier dieselbe wie bei einer Ferienvertretung. Es wäre somit möglich und zumutbar gewesen, in der Zeit vom Morgen des 8. Dezember 2023 bis zum Fristablauf um Mitternacht des 11. Dezember 2023 einen anderen Anwalt zu finden, zu instruieren und von diesem eine Berufungsschrift ausfertigen zu lassen. Ausserdem ist der 8. Dezember 2023, Maria Empfängnis, entgegen der Behauptung des Gesuchstellers im Kanton Solothurn kein Feiertag (§ 2 Gesetz über die öffentlichen Ruhetage, BSG 512.41). Die Chancen einer erfolgreichen Anfechtung einer gerichtlich genehmigten Trennungsvereinbarung, die zwischen zwei anwaltlich vertretenen Ehegatten zustande gekommen ist, sind sehr eingeschränkt. Dafür braucht es offensichtliche Fehler, die einfach zu begründen sind. Ohnehin hat sich ein Rechtsanwalt so zu organisieren, dass Fristen und Termine auch im Falle einer Verhinderung eingehalten werden können.

5. Das Wiederherstellungsgesuch ist demnach abzuweisen. Auf die beiden Feststellungsanträge nach den Ziffern 2 und 3 ist nicht einzutreten. Ohnehin wären die beantragten neuen Berufungsfristen mittlerweile abgelaufen. Eine Nachfrist zur Einlegung der Berufung ist zufolge der Abweisung des Wiederherstellungsgesuchs nicht anzusetzen. Bei diesem Ausgang hat der Gesuchsteller die Kosten des Wiederherstellungsverfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF 500.00 zu bezahlen. Er hat der Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen, die antragsgemäss auf CHF 1’828.60 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt wird.

Demnach wird erkannt:

1. Das Wiederherstellungsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. A.___ hat die Gerichtskosten des obergerichtlichen Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von CHF 500.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Der verbleibende Betrag von CHF 200.00 wird nachgefordert.

3. A.___ hat B.___ für das Wiederherstellungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1’828.60 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Hunkeler Schaller