Oergericht
Strafkammer
Beschluss vom 19. Oktober 2017
Es wirken mit:
Präsident Kiefer
Oberrichter Marti
Gerichtsschreiberin Lupi De Bruycker
In Sachen
1. Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,
Berufungsklägerin
2. A.___, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,
Privatanschlussberufungsklägerin
gegen
B.___ amtlich verteidigt durch Advokat Markus Mattle,
Beschuldigter und Anschlussberufungskläger
betreffend schwere Körperverletzung, Widerhandlung gegen das BetmG
Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Verfügung vom 26. August 2013 eröffnete die Staatsanwaltschaft eine Strafuntersuchung gegen C.___ (nachfolgend: Beschuldigte) und B.___ (nachfolgend: Beschuldigter) wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB (AS 632). Grundlage dieses Verfahrens war der Verdacht, die Beschuldigten hätten mit grober äusserer Gewalt (Packen um den Brustkorb und sehr heftiges Schütteln im Sinne eines sogenannten Schütteltraumas) auf das gemeinsame Kind A.___, geboren am [...] 2013, eingewirkt. Eine entsprechende Verdachtsmeldung erstattete das Institut für Rechtsmedizin […] (IRM) am 26. August 2013 (AS 3) bei der Staatsanwaltschaft Solothurn, nachdem das Kind zuvor am 22. August 2013 ins Universitätsspital […] wegen des Verdachts eines Krampfanfalles eingeliefert worden war.
2. Es folgten diverse Beweismassnahmen. So wurden die beschuldigten Personen und die Pflegeeltern von A.___ befragt, es wurde eine Hausdurchsuchung durchgeführt und es wurden Mobiltelefone sichergestellt. Mit Verfügung vom 30. August 2013 (AS 640) ordnete die Staatsanwaltschaft ein fachärztliches Gutachten betreffend die Verletzungen von A.___ und deren Entstehung sowie allfällige frühere Verletzungen an. Die Parteien erhielten Gelegenheit, bis am 6. September 2013 allfällige Ausstandsgründe gegen den bestellten Gutachter, Prof. Dr. med. D.___, geltend zu machen und innert derselben Frist allfällige Fragen an den Gutachter zu beantragen. Die beiden Beschuldigten waren zu diesem Zeitpunkt nicht anwaltlich vertreten.
3. Mit Schreiben vom 5. September 2013 teilte Advokatin Hess der Staatsanwaltschaft die Vertretung der beiden Beschuldigten mit (AS 642 sowie die von den Beschuldigten unterzeichnete Vollmacht vom 3.9.2013, AS 645). In derselben Eingabe wies sie auf ihre fehlende Aktenkenntnis sowie auf den Umstand hin, dass die Einsicht in die Akten unabdingbar sei, um für ihre Klientschaft Fragen an den Gutachter stellen zu können. Sie beantragte deshalb, es sei ihr Akteneinsicht sowie eine angemessene Fristerstreckung zur Einreichung von Fragen an den Gutachter zu gewähren. Lediglich vorsorglich, nämlich für den Fall, dass ihr die Fristerstreckung nicht gewährt werden sollte, reichte sie einen nicht abschliessenden Fragekatalog für den Gutachter sein. Auf die telefonische Intervention der fallführenden Staatsanwältin hin legte die Verteidigerin noch gleichentags und vorab per Fax das Mandat in Bezug auf den Beschuldigten nieder, um einer zukünftigen Interessenkollision entgegen zu wirken (AS 646).
4. Nach gewährter Fristerstreckung reichte Rechtsanwältin Hess mit Eingabe vom 9. September 2013 (AS 655) den Fragenkatalog für ihre Mandantin (AS 657 f.) ein und wies auf eine mögliche Befangenheit beim Gutachter ein – dieser ist gemäss den Ausführungen der Verteidigerin Vorgesetzter jenes Oberarztes am IRM, der im vorliegenden Fall die Verdachtsmeldung vom 26. August 2013 betreffend Kindsmisshandlung/Schütteltrauma (vgl. AS 13 f.) verfasst hatte. Sie verzichtete aber darauf, dazu Anträge zu stellen, da sie im Interesse ihrer Mandantin jede Verzögerung des Verfahrens vermeiden wollte.
5. Der Beschuldigte hatte sich innert der gesetzten Frist nicht vernehmen lassen. Am 12. September 2013 erteilte die Staatsanwaltschaft Prof. Dr. med. D.___, Direktor des IRM [...], den Auftrag, das rechtsmedizinische Gutachten zu erstellen (AS 669 f.). Auch die Fragen der Beschuldigten wurden ihm vorgelegt (vgl. AS 671 ff.).
6. Mit Entscheid der KESB vom 24. Oktober 2013 wurde für das Kind A.___ eine Prozessbeistandschaft nach Art. 306 Abs. 2 ZGB errichtet und die eingesetzte Prozessbeiständin, Rechtsanwältin Cornelia Dippon, insbesondere beauftragt, die Rechte des Kindes im Strafverfahren wahrzunehmen (AS 689). Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 20. November 2013 wurde Advokatin Hess als amtliche Verteidigerin der Beschuldigten bestellt (AS 728).
Der Beschuldigte war zu diesem Zeitpunkt noch immer nicht anwaltlich vertreten.
7. Am 2. Dezember 2013 ging bei der Staatsanwaltschaft das bei Prof. Dr. med. D.___ in Auftrag gegebene rechtsmedizinische Gutachten vom 25. November 2013 ein (AS 388 ff.).
8. Erstmals am 4. Dezember 2013 wurde von der Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten Frist bis am 11. Dezember 2013 angesetzt, um mitzuteilen, ob er einen Vorschlag für einen amtlichen Verteidiger unterbreiten wolle (AS 731). Gleichentags stellte die Staatsanwaltschaft den Parteien das rechtsmedizinische Gutachten zu (AS 733). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2013 reichte Advokat Markus Mattle eine Anwaltsvollmacht des Beschuldigten ein und ersuchte um seine Einsetzung als amtlicher Verteidiger und um Akteneinsicht (AS 735 f.), worauf ihm am 7. Januar 2014 die Strafakten zugestellt und die Frist zur Stellungnahme zum Gutachten bis 24. Januar 2014 erstreckt wurde (AS 778). Seine Einsetzung als amtlicher Verteidiger erfolgte mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 29. Januar 2014 (AS 780). Gleichentags forderte die Staatsanwaltschaft Advokat Markus Mattle erneut auf, zum Gutachten Stellung zu nehmen, wobei ohne Reaktion bis 31. Januar 2014 Verzicht angenommen werde (AS 781). Advokat Markus Mattle leistete dieser Aufforderung keine Folge.
9. Nach weiteren Beweiserhebungen stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen die Beschuldigte wegen schwerer Körperverletzung ein, da sich der anfängliche Tatverdacht gegen die Kindsmutter in der Untersuchung nicht erhärtet habe (AS 875.18 – 875.22). Die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wurde hingegen fortgeführt und führte am 20. Juli 2016 zur Anklageerhebung wegen schwerer Körperverletzung sowie wegen weiterer Delikte (Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG und Übertretungen nach Art. 19a Ziff. 1 BetmG, vgl. Anklageschrift vom 20.7.2016, AS 902 ff.).
10. Das Amtsgericht von Dorneck-Thierstein fällte am 25. Januar 2017 folgendes Urteil:
« 1. B.___ wird vom Vorwurf der schweren Körperverletzung, angeblich begangen in der Zeit vom 15.08.2013 bis spätestens am 22.08.2013, zum Nachteil der Privatklägerin, A.___, freigesprochen.
2. B.___ hat sich hingegen der Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. c und d des Betäubungsmittelgesetzes (Erwerb, Besitz und Veräussern von Marihuana), begangen in der Zeit vom 08.05.2013 bis 25.08.2013, schuldig gemacht.
3. B.___ wird zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 50.00 verurteilt.
4. Der mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Emmental-Oberaargau vom 23. Februar 2012 (Aktenzeichen EO 11 8263) B.___ bedingt gewährte Vollzug für eine Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 50.00 wird widerrufen und ist zu vollziehen.
5. Das mit Verfügung vom 08. Februar 2016 eingezogene Mobiltelefon Samsung Galaxy S2, (Sachnummer [...]) inkl. SIM-Karte Rufnummer [...]; Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn, Asservate) wird eingezogen und ist zu vernichten.
6. Der Antrag von B.___ auf Ausrichtung einer Genugtuung wird abgewiesen.
7. Die von der Privatklägerin gestellten Anträge (Ziff. 2 bis 5) betreffend Genugtuung, Folgekosten, Nachklagerecht, Schadenersatz sowie Kosten für die Prozessbeistandschaft werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
8. Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers von B.___, Advokat Markus Mattle [...], wird auf CHF 10‘800.00 (inkl. Auslagen) festgesetzt und ist zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, 4500 Solothurn, zu bezahlen.
9. Von den Verfahrenskosten von CHF 9‘200.00 (inkl. Kosten Gutachten von CHF 2‘150.00, Polizeikosten von CHF 445.00, Gerichtsauslagen von CHF 605.00 sowie einer Staatsgebühr von CHF 6‘000.00) hat B.___ CHF 1‘200.00 zu bezahlen und CHF 8‘000.00 erliegen auf dem Staat Solothurn.»
11.1 Die Staatsanwaltschaft erklärte dagegen mit Eingabe vom 20. März 2017 die Berufung. Sie ficht das Urteil der Vorinstanz in Bezug auf folgende Dispositivziffern an:
- Ziff. 1: Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der schweren Körperverletzung;
- Ziff. 3: Bemessung der Strafe, soweit der Beschuldigte nicht zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde (die ausgefällte Geldstrafe für die Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz wird ausdrücklich nicht angefochten);
- Ziff. 9: Verfahrenskosten.
Sie verlangt einen Schuldspruch des Beschuldigten wegen schwerer Körperverletzung, die Ausfällung einer Freiheitsstrafe, dessen Verurteilung zu einem grösseren Teil der Verfahrenskosten und stellt im Berufungsverfahren folgende Verfahrens- und Beweisanträge:
« 1. Das Urteil des Amtsgerichts von Dorneck-Thierstein vom 25. Januar 2017 sei aufzuheben und die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, verbunden mit der Anweisung, soweit erforderlich eine neue rechtsmedizinische Begutachtung durchzuführen.
2. Eventualiter: Es sei im oberinstanzlichen Verfahren eine neue rechtsmedizinische Begutachtung durchzuführen.»
11.2 Der Beschuldigte liess durch seinen amtlichen Verteidiger innert Frist Anschlussberufung erheben. Diese richtet sich ausschliesslich gegen Dispositivziffer 6 des erstinstanzlichen Urteils (Abweisung der Genugtuungsforderung des Beschuldigten). Beantragt wird die Zusprechung einer Genugtuung von CHF 10'000.00.
11.3 A.___ (nachfolgend: Privatanschlussberufungsklägerin) liess durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon am 25. April 2017 ebenfalls Anschlussberufung erklären, die sich gegen den Freispruch des Beschuldigten vom Vorwurf der schweren Körperverletzung richtet. Sie verlangt wie die Berufungsklägerin einen Schuldspruch sowie eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit dem Beweisantrag, ein rechtsmedizinisches Gutachten zu erstellen.
12. Das erstinstanzliche Urteil ist in Anbetracht der bloss teilweisen Anfechtung in folgenden Punkten in Rechtskraft erwachsen und damit nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens:
- Ziff. 2: Schuldspruch im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG;
- Ziff. 5: Vernichtung des eingezogenen Mobiltelefons;
- Ziff. 8: hinsichtlich der Höhe der Entschädigung für den amtlichen Verteidiger des Beschuldigten. Von wem die Kosten der amtlichen Verteidigung endgültig zu tragen sind (Frage der Rückforderung), ist aufgrund des Verfahrensausgangs zu entscheiden. Das gleiche gilt in Bezug auf die Kosten der Prozessbeiständin (vgl. Dispositivziff. 7), die von der KESB vorgeschossen worden sind (vgl. AS 982);
- Rechtskräftig ist zudem die Einstellung des Strafverfahrens wegen BetmG-Übertretungen zufolge Verjährungseintritt. Diese Verfahrenseinstellung geht aus den Erwägungen hervor (US 15/AS 1040), fand aber keinen Eingang ins Urteilsdispositiv.
Alle Aspekte der Strafzumessung sind als sog. Sanktionenpaket gesamthaft zu würdigen. Demzufolge ist eine Teilrechtskraft in Bezug auf die von der Vorinstanz ausgefällte Geldstrafe und den Widerruf der bedingten Vorstrafe abzulehnen.
13. Im Einverständnis mit den Parteien entschied der Instruktionsrichter, über die Verfahrens- und Beweisanträge der Berufungsklägerin vorab in einem schriftlichen Verfahren zu entscheiden (Verfügungen von 18.5.2017 und 7.6.2017). Der Berufungsklägerin wurde zur einlässlichen Begründung der Verfahrens- und Beweisanträge Frist angesetzt und den anderen Parteien hierauf Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme gegeben. Eine mündliche Weiterführung des Berufungsverfahrens wurde den Parteien für den Fall der Abweisung des Rückweisungsantrages in Aussicht gestellt. Des Weiteren verfügte der Instruktionsrichter, die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren fortzuführen sowie der Privatanschlussberufungsklägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege mit Rechtsanwältin Cornelia Dippon als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren.
Die Begründung der Berufungsklägerin ging am 19. Juli 2017 ein. Mit Eingabe vom 11. August 2017 folgte die Stellungnahme der Privatanschlussberufungsklägerin und am 19. September 2017 die Kostennote der Rechtsbeständin. Der Beschuldigte und Anschlussberufungskläger reichte weder eine Stellungnahme noch eine Kostennote ein.
II. Prüfung des Rückweisungs- und Beweisantrags der Berufungsklägerin
1. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob das rechtsmedizinische Gutachten als unverwertbares Beweismittel zu qualifizieren ist. Wird diese Frage bejaht, so ist in einem nächsten Schritt zu entscheiden, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese anzuweisen ist, ein neues rechtsmedizinisches Gutachten einzuholen.
2. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Advokat Markus Mattle, machte in seinem Parteivortrag vor erster Instanz geltend, für seinen Mandanten habe bereits am 26. August 2013, als das Strafverfahren eröffnet worden sei, offenkundig ein Fall einer notwendigen Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO bestanden (vgl. handschriftliche Plädoyernotizen, AS 990 f. sowie US 9 f./AS 1034 f.). Er (Advokat Markus Mattle) sei aber erst am 29. Januar 2014 als amtlicher Verteidiger von der Staatsanwaltschaft eingesetzt worden, weshalb sein Klient sowohl während seiner ersten Einvernahme als auch während der Begutachtung ohne anwaltliche Vertretung gewesen sei. Das rechtsmedizinische Gutachten leide deshalb an einem Mangel und dürfe nicht verwertet werden, denn auf eine Wiederholung der Begutachtung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO habe sein Klient nie verzichtet.
3. Die Vorinstanz folgte diesen Überlegungen: Sie qualifizierte das rechtsmedizinische Gutachten als ungültig, da der Beschuldigte trotz erkennbarer notwendiger Verteidigung bei der Beweiserhebung weder anwaltlich vertreten gewesen sei noch auf eine Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet habe. Beweise, die unter Verletzung der Gültigkeitsvorschriften erhoben worden seien, dürften – so die Vorinstanz des Weiteren – nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden, es sei denn, dies sei zur Aufklärung schwerer Straftaten (= Delikte der Schwerkriminalität) unerlässlich. Diese Voraussetzung sei vorliegend nicht erfüllt, weshalb im Ergebnis das rechtsmedizinische Gutachten als Beweismittel nicht verwertbar sei (US 13/AS 1038). Die Vorinstanz kam in der Folge zum Schluss, dass dem Beschuldigten gestützt auf die weiteren Beweismittel das Schütteln des Kindes und damit die Tathandlung nicht nachgewiesen werden könne und er deshalb vom Vorwurf der schweren Körperverletzung freizusprechen sei (US 14/AS 1039).
3.1 Gemäss Art. 130 lit. b StPO muss die beschuldigte Person verteidigt werden, wenn ihr eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme droht. Gegen den Beschuldigten wurde am 26. August 2013 ein Strafverfahren wegen schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB eröffnet; ein Delikt, das als Sanktion eine Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder eine Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen vorsieht. Massgebend ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in ausdrücklicher Abweichung von jener des EGMR indes nicht die abstrakte Strafdrohung der anwendbaren Strafnorm, sondern die konkret drohende Strafe (Niklaus Ruckstuhl in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung. 2. Aufl., Basel 2014, nachfolgend zitiert «BSK StPO», Art. 130 StPO N 18; Viktor Lieber in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2014, nachfolgend zitiert «StPO Komm.», Art. 130 StPO N 16, jeweils mit Hinweis auf BGE 120 Ia 43 E. 2b, Pr 92 [2003] Nr. 23). Die Staatsanwaltschaft beantragte im vorliegenden Fall im erstinstanzlichen Verfahren eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten (US 2/AS 1027). Die der Staatsanwaltschaft zugestellte Verdachtsmeldung betreffend Kindesmisshandlung/Schütteltrauma vom 26. August 2013 spricht von einem dringenden Verdacht auf eine grobe äussere Gewalteinwirkung, von Blutungen im Schädelinnern eines 3 Wochen alten Säuglings, die als lebensgefährlich zu betrachten seien, sowie von einem erforderlichen Aufenthalt des Säuglings auf der Neugeborenen-Intensivstation (AS 13 f.). Es war damit bereits zu Beginn des Strafverfahrens eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr konkret zu erwarten. Es lag demnach ein Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO vor. Die Einsetzung von Advokat Markus Mattle als amtlicher Verteidigung erfolgte indes erst am 29. Januar 2014. Es wurde demnach der gesetzlichen Vorgabe von Art. 131 Abs. 1 StPO (Sicherstellung der notwendigen Verteidigung), unverzüglich eine Verteidigung zu bestellen, nicht Folge geleistet, und es wurden, obwohl die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO Beweise erhoben, bevor eine Verteidigung bestellt worden war; das gilt insbesondere für das rechtsmedizinische Gutachten, welches am 12. September 2013 in Auftrag gegeben und der Staatsanwaltschaft am 2. Dezember 2013 zugestellt wurde. Es ist zudem unbestritten, dass der Beschuldigte in Bezug auf das Gutachten nie explizit auf die Wiederholung der Beweiserhebung verzichtet hat. Die Vorinstanz hat sich schliesslich auch mit der Frage auseinandergesetzt, ob ein impliziter Verzicht auf eine Wiederholung der Beweiserhebung angenommen werden könne, und dies zu Recht verneint. Es trifft zwar zu, dass der amtliche Verteidiger des Beschuldigten trotz entsprechender Aufforderung durch die Staatsanwaltschaft davon absah, im Stadium der Strafuntersuchung eine (inhaltliche) Stellungnahme zum erstellten Gutachten abzugeben (vgl. hierzu vorstehende Ziff. I.8.). Daraus kann aber nicht ein Verzicht auf die Wiederholung der entsprechenden Beweiserhebung abgeleitet werden. Ein stillschweigender Verzicht wird denn auch mit Hinweis auf den nemo-tenetur-Grundsatz (Art. 113 StPO) von der Lehre abgelehnt (vgl. Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 13 mit einlässlicher Begründung in FN 28, sowie Viktor Lieber in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 15). Verlangt wird vielmehr, dass der Verteidigung Frist gesetzt wird, ob sie die Wiederholung der Beweiserhebung verlangt oder darauf verzichtet. Das rechtsmedizinische Gutachten vom 25. November 2013 ist somit als ungültiges Beweismittel nach Art. 131 Abs. 3 StPO zu qualifizieren.
3.2 Art. 141 StPO regelt die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise. Für Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 StPO erlangt werden, sieht Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe gilt, wenn das Gesetz selbst einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Sie sind nach dem Gesetzeswortlaut «in keinem Falle verwertbar». Für eine Interessenabwägung bleibt demnach kein Raum. Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (sog. relatives Beweisverwertungsverbot). Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften verletzt wurden, sind dagegen gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Zur Abgrenzung der zwei letztgenannten Kategorien hält das Bundesgericht Folgendes fest (6B_287/2016 vom 13.2.2017 E. 2.3.2 mit Hinweis auf BGE 139 IV 128 S. 1.6 S. 134): «Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor.»
Art. 131 Abs. 3 StPO statuiert die Ungültigkeit (bzw. die Gültigkeit im Ausnahmefall der hier nicht vorliegenden Verzichtserklärung [«nur gültig, wenn»]), ohne aber das erhobene Beweismittel als unverwertbar zu bezeichnen (dies im Unterschied zum französischen Gesetzeswortlaut, vgl. hierzu der publizierte Entscheid BGE 141 IV 289 E. 2.3). Wird nicht allein auf den deutschen Wortlaut abgestellt, sondern werden auch die Materialien beigezogen (so die Botschaft: BBl 2006 1179, welche eine Unverwertbarkeit statuiert), so ist vom gesetzgeberischen Wille auszugehen, dass die Nichtbeachtung einer notwendigen Verteidigung zur Unverwertbarkeit der Beweiserhebung führt (Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 17 auch mit einlässlicher Darstellung der parlamentarischen Beratungen, die ebenfalls für eine Unverwertbarkeit sprechen). Diese Auffassung wird auch von Viktor Lieber geteilt (in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 8): Die verspätete Sicherstellung der erkennbar notwendigen Verteidigung habe zur Folge, dass die Beweiserhebung ungültig sei, was bedeute, dass das so gewonnene Beweismittel nicht verwertet werden dürfe. Eine zusätzliche Interessenabwägung habe auszubleiben. Es ist demnach in Bezug auf das rechtsmedizinische Gutachten von einer im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO ungültigen Beweiserhebung auszugehen, wobei hier die Ungültigkeit mit einer strikten (absoluten) Unverwertbarkeit gleichzusetzen ist. Diese Rechtsfolge wird denn auch von der Berufungsklägerin im Rechtsmittelverfahren nicht mehr bestritten.
3.3 Das rechtsmedizinische Gutachten vom 25. November 2013 (AS 388 - 406) ist als ungültiges bzw. unverwertbares Beweismittel in Anwendung von Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten (Viktor Lieber in: StPO Komm., Art. 131 StPO N 17; Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO, Art. 131 StPO N 6b).
3.4 In der staatsanwaltschaftlichen Schlusseinvernahme wurden dem Beschuldigten spezifische Erkenntnisse aus dem nicht verwertbaren Gutachten vorgehalten. Die hierauf erfolgten Aussagen des Beschuldigten unterliegen ebenfalls einem Verwertungsverbot.
4. Die Berufungsklägerin rügt eine Verletzung des Wahrheitsprinzips und der strafprozessualen Untersuchungsmaxime. Erkenne das Gericht anlässlich der Urteilsberatung, dass der Fall noch nicht spruchreif sei, so habe das Gericht gestützt auf Art. 349 StPO die Beweise zu ergänzen und die Parteiverhandlungen wieder aufzunehmen. Es sei im vorliegenden Fall offensichtlich, dass der Fall ohne ein rechtsmedizinisches Gutachten nicht spruchreif sei. Eine Begutachtung könne zudem im jetzigen Zeitpunkt ohne Probleme wiederholt werden, da das bereits erstellte Gutachten auf den zur Verfügung stehenden Akten beruhe (vgl. Begründung der Verfahrens- und Beweisanträge vom 19.7.2017, S. 2). Dieser Auffassung ist beizupflichten. Die Unverwertbarkeit des bereits erstellten rechtsmedizinischen Gutachtens hat entgegen der Vorinstanz nicht einen Freispruch des Beschuldigten vom Vorhalt der schweren Körperverletzung mangels Beweisen zur Folge (US 14/AS 1039). Es ist vielmehr das ungültige Beweismittel durch ein gültiges zu ersetzen (Niklaus Ruckstuhl in: BSK StPO I, Art. 131 StPO N 16), d.h. es ist nun unter Wahrung der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien erneut ein rechtmedizinisches Gutachten einzuholen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Berufungsklägerin (neben dem bisherigen Fragekatalog) bereits mit der Berufungserklärung vom 20. März 2017 konkrete weitere Fragen formuliert hat.
5. Zu entscheiden ist, ob die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist, mit der Anweisung, den erforderlichen Beweis (Einholung eines Gutachtens) zu erheben, oder ob das das Berufungsgericht als Rechtsmittelinstanz selbst diese Beweiserhebung durchführen kann. Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO).
Die Beweiserhebung ohne gehörige Verteidigung im Falle einer notwendigen Verteidigung stellt einen schwer wiegenden Verfahrensmangel dar. Die Vorinstanz erkannte zwar diesen Mangel und verwertete deswegen das Gutachten nicht. Trotz lückenhafter Beweiserhebung sah sie aber davon ab, ein neues Gutachten einzuholen. Der Umstand, dass das Berufungsgericht die Abnahme von weiteren Beweisen für notwendig hält, führt nicht automatisch zur Anwendung von Art. 409 StPO (Luzius Eugster in: BSK StPO, Art. 409 StPO N 1). Dem Gutachten kommt indes für das vorliegende Beweisverfahren ausschlaggebende Bedeutung zu. Würde dieses vom Obergericht als Berufungsinstanz eingeholt werden, würde es im kantonalen Verfahren lediglich von einer Instanz überprüft werden und den Parteien ginge eine Instanz verloren. Ebenso würde der Grundsatz, wonach das Beweisverfahren im Berufungsverfahren nur punktuell zu ergänzen sei (Markus Hug/Alexandra Scheidegger in: StPO Komm., Art. 409 StPO N 7), unterlaufen. In Anwendung von Art. 409 Abs. 1 StPO sind deshalb die Ziffern 1, 3, 4, 6, 7 und 9 des erstinstanzlichen Urteils vom 25. Januar 2017 – aufzuheben und die Akten sind zur neuen Beurteilung der kassierten Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese hat ein neues rechtsmedizinisches Gutachten unter Wahrung der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien in Auftrag zu geben und eine neue Hauptverhandlung durchzuführen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. In Anwendung von Art. 428 Abs. 4 StPO trägt der Staat Solothurn sämtliche Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Vorinstanz hat im Rahmen der Neubeurteilung zufolge Kassation über alle weiteren Kostenfolgen (= Verlegung der erstinstanzlichen Verfahrenskosten, allfälliger Rückforderungsanspruch des Staates gegenüber dem Beschuldigten nach Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO sowie Kosten des Neubeurteilungsverfahrens) zu entscheiden.
2. Für das Berufungsverfahren macht die unentgeltliche Rechtsbeiständin der Privatanschlussberufungsklägerin, Rechtsanwältin Cornelia Dippon, […], einen zeitlichen Aufwand von 3,8 Stunden zum Stundenansatz von CHF 180.00 (Stundenansatz von CHF 250.00 beim Nachforderungsanspruch), Auslagen von CHF 8.30 sowie 8 % MWST geltend, total somit CHF 747.70. Dies erweist sich als angemessen, so dass der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Privatanschlussberufungsklägerin dieser Betrag zuzusprechen ist, zahlbar vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Es besteht weder ein Rückforderungsanspruch des Staates noch ein Nachforderungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.
3. Advokat Markus Mattle hat innert Frist keine Honorarnote eingereicht, so dass die Entschädigung des amtlichen Verteidigers gemäss § 177 Abs. 1 des kantonalen Gebührentarifs (GT vom 8.3.2016, BGS 615.11) nach Ermessen festzusetzen ist. Vor dem Hintergrund der getätigten Aufwendungen im Berufungsverfahren (Kenntnisnahme der Rechtsmittelerklärungen der anderen Parteien, Verfassen der Anschlussberufungserklärung, Studium der von der Berufungsklägerin eingereichten Begründung zu den Verfahrens- und Beweisanträgen) ist der Aufwand mit drei Stunden zu veranschlagen. Inkl. Auslagen (jedoch ohne MWST, da Advokat Mattle nicht mehrwertsteuerpflichtig ist, vgl. AS 1045) ist die Honorarnote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten für das Berufungsverfahren auf total CHF 550.00 festzusetzen, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Es besteht kein Rückforderungsanspruch des Staates.
Demnach wird in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, Art. 69 StGB sowie Art. 130 lit. b, Art. 131 Abs. 1 und 3, Art. 135 Abs. 1 und 2, Art. 138, Art. 141 Abs. 5, Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 409 Abs. 1, 2 und 3, Art. 428 Abs. 4 StPO beschlossen:
1. Es wird festgestellt, dass sich der Beschuldigte B.___ gemäss rechtskräftiger Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichts von Dorneck-Thierstein vom 25. Januar 2017 (nachfolgend: erstinstanzliches Urteil) der Vergehen nach Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG (Erwerb, Besitz und Veräussern von Marihuana), begangen in der Zeit vom 8. Mai 2013 bis 25. August 2013, schuldig gemacht hat.
2. Es wird festgestellt, dass gemäss rechtskräftiger Ziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils das mit Verfügung vom 8. Februar 2016 eingezogene Mobiltelefon Samsung Galaxy S2, (Sachnummer [...]) inkl. SIM-Karte Rufnummer [...]; Aufbewahrungsort: Polizei Kanton Solothurn, (Asservate), eingezogen worden und zu vernichten ist.
3. Es wird festgestellt, dass gemäss der diesbezüglich rechtskräftigen Ziff. 8 des erstinstanzlichen Urteils die Höhe der Entschädigung für den amtlichen Verteidiger, Advokat Markus Mattle, [...], für das erstinstanzliche Verfahren auf total CHF 10'800.00 (inkl. Auslagen) festgesetzt und zufolge amtlicher Verteidigung vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, bezahlt worden ist. Über die Frage eines allfälligen Rückforderungsanspruches des Staates gegenüber dem Beschuldigten hat die Vorinstanz zu entscheiden.
4. Folgende Ziffern des erstinstanzlichen Urteils werden aufgehoben:
Ziff. 1, 3, 4, 6, 7 und 9.
5. Die Akten gehen zur neuen Beurteilung der kassierten Punkte an die Vorinstanz zurück. Das rechtsmedizinische Gutachten vom 25. November 2013 (AS 388 - 406) wird aus den Strafakten entfernt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss gehalten und danach vernichtet.
6. Die Vorinstanz hat ein neues rechtsmedizinisches Gutachten unter Wahrung der Verteidigungs- und Teilnahmerechte der Parteien in Auftrag zu geben und eine neue Hauptverhandlung durchzuführen.
7. Die Honorarnote der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Privatanschlussberufungsklägerin A.___, Rechtsanwältin Cornelia Dippon, [...], wird für das Berufungsverfahren auf total CHF 747.70 (inkl. Auslagen und 8 % MWST) festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Es besteht weder ein Rückforderungsanspruch des Staates noch ein Nachforderungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin.
8. Die Honorarnote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Advokat Markus Mattle, [...], wird für das Berufungsverfahren auf pauschal CHF 550 (inkl. Auslagen) festgesetzt, zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Es besteht kein Rückforderungsanspruch des Staates.
9. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Staat.
Rechtsmittel: Gegen den Entscheid betreffend Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) sowie der unentgeltlichen Rechtsbeistandschaft im Rechtsmittelverfahren (Art. 138 Abs. 1 i.V.m. Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO) kann innert 10 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesstrafgericht Beschwerde eingereicht werden (Adresse: Postfach 2720, 6501 Bellinzona).
Im Namen der Strafkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Kiefer Lupi De Bruycker