Obergericht

Strafkammer

 

 

 

 

 

 

Urteil vom 13. September 2018

Es wirken mit:

Präsident Kiefer

Oberrichter Marti

Oberrichter Kamber  

Gerichtsschreiber Haussener

In Sachen

Staatsanwaltschaft, Franziskanerhof, Barfüssergasse 28, Postfach 157, 4502 Solothurn,

Berufungsklägerin

 

gegen

 

A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz

Beschuldigter

 

betreffend     mehrf. sexuelle Handlungen mit Kindern, teilweise in gemeinsamer Begehung, teilweise Anstiftung dazu, teilweise Versuch dazu, mehrf. Schändung in gemeinsamer Begehung, mehrf. Pornografie, mehrf. Anstiftung zur Herstellung von Pornografie

Es erscheinen zur Verhandlung vor Obergericht am 12. September 2018, 08:30 Uhr:

1.    Oberstaatsanwalt B.___, für die Staatsanwaltschaft als Berufungsklägerin, mit einer Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft

2.    A.___, Beschuldigter

3.    Rechtsanwalt Alexander Kunz, privater Verteidiger des Beschuldigten, mit einer Mitarbeiterin

4.    Verschiedene Pressevertreter und Zuschauer

 

 

Der Vorsitzende eröffnet die Verhandlung und gibt die Zusammensetzung des Gerichts bekannt. Er hält fest, dass gemäss Berufungserklärung vom 20. Februar 2018 eine Schuldigsprechung des Beschuldigten im Sinne der Anklage unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz vorfrageweise bekanntgegebenen Aspekte beantragt sei. Dabei gehe es um folgende Würdigungsvorbehalte:

-       Prüfung der sexuellen Handlungen mit Kindern auch unter dem Aspekt des Versuchs;

-       Prüfung der Mittäterschaft auch unter dem Aspekt der Anstiftung;

-       AKS Ziff. 2.3: Prüfung einer vollendeten Tatbegehung einer sexuellen Handlung mit Kindern im Zusammenhang mit dem Zeigen der Vagina;

-       AKS Ziff. 2.1 und 2.2: Prüfung der Vorhalte unter dem Aspekt der sexuellen Handlungen mit Kindern;

-       AKS Ziff. 4: Prüfung der Anwendung von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 StGB.

 

 

Es wird festgestellt, dass die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 10. September 2018 in drei Punkten die Berufung beschränkt hat, nämlich

-       betreffend Ziffer 1 Alinea 3 des vorinstanzlichen Urteils teilweise: bezüglich des Freispruchs wegen Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern, soweit dem Beschuldigten vorgeworfen wurde, diese am 7. Februar 2014 begangen zu haben (Ziff. 3.1. der Anklage);

-       Ziffer 1 Alinea 5 (Freispruch wegen mehrfacher Anstiftung zur Herstellung von Pornografie gemäss den Ziffern 5.1. und 5.2. der Anklage);

-       Ziffer 2, wonach sechs Festplatten und ein USB-Stick eingezogen werden und nach Rechtskraft des Urteils zu vernichten sind.

 

In diesen Punkten ist das vorinstanzliche Urteil somit in Rechtskraft erwachsen.

 

 

Die Parteien erhalten Gelegenheit, im Rahmen der Vorfragen und Vorbemerkungen Stellung zu nehmen zu den prozessualen Fragen der Beweisverwertbarkeit.

 

Oberstaatsanwalt B.___ stellt und begründet folgende Anträge:

1.    Es sei festzustellen, dass sämtliche im Verfahren gegen A.___ erhobenen Verfahrensakten, insbesondere das Resultat der Hausdurchsuchung inklusive Auswertung der Informatikmittel und die Einvernahmeprotokolle mit dem Beschuldigten, gerichtsverwertbar sind.

2.    Anschliessend sei die Verhandlung fortzusetzen und dem Beschuldigten nochmals Gelegenheit zu geben, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äussern.

 

Rechtsanwalt Kunz stellt und begründet folgende Anträge:

1.    Es sei festzustellen, dass sämtliche Beweise unverwertbar sind. Das erstinstanzliche Urteil des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 8. Januar 2018 sei zu bestätigen.

2.    Eventualiter seien die Akten an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

 

Oberstaatsanwalt B.___ spricht sich gegen eine Rückweisung an die Vorinstanz aus.

 

Das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung der Vorfragen zurück.

 

Gleichentags um 15:00 Uhr wird folgender Beschluss eröffnet und begründet (siehe II. und III. hiernach):

1.    Der Antrag um Feststellung der Unverwertbarkeit der Beweise wird in Bezug auf die Einvernahmen des Beschuldigten vom 26. November 2014 und vom 16. Februar 2015 gutgeheissen. Die beiden Einvernahmen werden aus den Strafakten entfernt.

2.    In Bezug auf die weiteren Einvernahmen in Anwesenheit eines Verteidigers und in Bezug auf die Hausdurchsuchung wird der Antrag abgewiesen.

3.    Der Antrag um Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wird abgewiesen.

 

 

Anschliessend macht der Vorsitzende weitere zwei Würdigungsvorbehalte:

-       AKS Ziff. 1.1 und 1.2: Der Vorhalt der sexuellen Handlungen mit Kindern wird jeweils auch unter dem Aspekt der versuchten Tatbegehung geprüft, soweit der Nachweis, dass tatsächlich minderjährige Kinder in die Handlungen einbezogen wurden, nicht erbracht werden kann;

-       AKS Ziff. 3.2: Der Vorhalt wird auch unter dem Aspekt der versuchten Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern geprüft.

 

 

Die Befragung des Beschuldigten kann nicht stattfinden, da er die Aussage verweigert.

 

Rechtsanwalt Kunz reicht als Beweisanträge noch einen Artikel der Solothurner Zeitung vom 9. Januar 2018 sowie eine Kopie der Strafanzeige des Beschuldigten gegen Unbekannt vom 7. September 2018 ein. Diese Anträge werden gutgeheissen und die Urkunden zu den Akten genommen.

 

Weitere Beweisanträge werden nicht gestellt, weshalb das Beweisverfahren geschlossen werden kann.

 

Die Verhandlung wird unterbrochen und am Folgetag, 13. September 2018, um 08:30 Uhr mit den Plädoyers der Parteien weitergeführt.

 

Es stellen und begründen folgende Anträge:

Oberstaatsanwalt B.___:

1.    Es sei festzustellen, dass das Urteil des Amtsgerichts Solothurn-Lebern vom 8. Januar 2018 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als

1.1. A.___ freigesprochen wurde wegen

            1.1.1.   angeblicher am 7.2.2014 begangener sexueller Handlung mit Kindern     (Ziff. 3.1 der Anklage) und

            1.1.2.   angeblicher mehrfacher Anstiftung zur Herstellung von Pornografie          (Ziff. 5.1 und 5.2 der Anklage)

1.2. die Einziehung und Vernichtung der sichergestellten Datenträger angeordnet wurde.

 

2.    A.___ sei schuldig zu sprechen wegen

2.1. Mehrfachen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kind gemäss Ziff. 1 der Anklage.

2.2. Mehrfacher Schändung und mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern gemäss Ziff. 2.1 und 2.2 der Anklage.

2.3. Sexueller Handlungen mit Kindern und Versuch dazu gemäss Ziff. 2.3 der Anklage.

2.4.  Mehrfacher sexueller Handlungen mit Kindern, teilweise Versuchs dazu, gemäss Ziff. 2.4 bis 2.7 der Anklage.

2.5.  Versuchter Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Ziff. 3.2 der Anklage.

 

3.    Der Beschuldigte sei zu verurteilen

3.1.  zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten, unter Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs für die Dauer von 30 Monaten, mit einer Probezeit von 4 Jahren und der Weisung sich weiterhin ambulant behandeln zu lassen.

3.2.  zu einer unbedingten Geldstrafe von 300 Tagessätzen à CHF 250.00, ausmachend CHF 75'000.00.

3.3.  zur Tragung von 90 Prozent der Verfahrenskosten erster und zweiter Instanz, inklusive Kosten der amtlichen Verteidigung.

 

4.    Der bedingte Strafvollzug gemäss Urteil vom 10.12.2010 sei nicht zu widerrufen.

 

5.    Die weiteren Nebenfolgen des Urteils seien zu regeln.

 

 

Rechtsanwalt Kunz:

1.    Der Beschuldigte sei ohne Ausscheidung von Kosten freizusprechen vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss Anklageschrift Ziffer 1.1 und 1.2, sowie Ziffer 2.5 (sexuelle Handlungen mit Kindern), sowie vom Tatbestand der gemeinsamen Tatbegehung gemäss Anklageschrift Ziffer 2);

 

2.    Der Beschuldigte sei in Bezug auf Anklageschrift Ziff. 3.2 schuldig zu sprechen wegen versuchter Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern;

 

3.    Der Beschuldigte sei im Übrigen schuldig zu sprechen gemäss den Berufungsanträgen der Staatsanwaltschaft;

 

4.    Er sei zu einer 18 Monate nicht übersteigenden Strafe zu verurteilen;

 

5.    Es sei ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren unter Anordnung einer Probezeit von 3 Jahren;

 

6.    Es sei ihm die Weisung zu erteilen, sich weiterhin der ambulanten Therapie bei Dr. C.___ zu unterziehen;

 

7.    Der Entscheid über die Kosten sei nach richterlichem Ermessen auszufällen.

 

 

Nach einer kurzen Replik des Oberstaatsanwalts verzichtet Rechtsanwalt Kunz auf eine Duplik. Der Beschuldigte erhält das Recht auf das letzte Wort. Er führt aus, er bereue zutiefst, was alles für Unglück angerichtet worden sei durch sein Handeln. Die Gespräche mit Dr. C.___ hätten zur Schuldeinsicht bei ihm geführt, es werde nie mehr geschehen. Er sei der Täter und nicht das Opfer, aber es sei sehr schwierig, wenn in den letzten vier Jahren das soziale Umfeld verdampfe und unter den Füssen weggezogen würde (weint).

 

Damit endet die öffentliche Verhandlung und das Gericht zieht sich zur geheimen Beratung zurück. Das Urteil wird den Parteien am 18. September 2018 um 11:00 Uhr unter Abgabe des Urteilsdispositivs mündlich eröffnet und begründet.

 

 

 

Die Strafkammer des Obergerichts zieht in Erwägung:

I. Prozessgeschichte

 

1. Die Kantonspolizei Solothurn wurde am 16. Oktober 2014 mit einem Bericht des fedpol, Bundeskriminalpolizei, über den Verdacht gegen A.___ wegen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) und Pornografie (Art. 197 StGB) in Kenntnis gesetzt. Anschliessend erfolgten die polizeilichen Ermittlungen. Mit Bericht vom 12.11.2014 ersuchte die Kantonspolizei die Staatsanwaltschaft um die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen den Beschuldigten, die Ausstellungen eines Hausdurchsuchungsbefehls sowie eines Vorführungsbefehls für den Beschuldigten.

 

Am 13. November 2014 erging die Eröffnungsverfügung der Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten aufgrund eines hinreichenden Tatverdachts in Anwendung von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO wegen sexuellen Handlungen mit Kindern, Art. 187 Ziff. 1 StGB (Anstiftung Art. 24 StGB) und Pornografie, Art. 197 StGB, begangen in der Zeit vom 5. März 2013 bis am 2. Mai 2013, vermutungsweise in [...].

 

2. Mit Anklageschrift vom 23. März 2017 überwies die Staatsanwaltschaft den Beschuldigten dem Richteramt Solothurn-Lebern zur Beurteilung in Amtsgerichtskompetenz wegen mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, teilweise in gemeinsamer Begehung, teilweise Anstiftung dazu, teilweise Versuch dazu, mehrfacher Schändung in gemeinsamer Begehung, mehrfacher Pornografie und mehrfacher Anstiftung zur Herstellung von Pornografie.

 

3. Am 8. Januar 2018 fällte das Amtsgericht Solothurn-Lebern das folgende Urteil:

 

1.    A.___ wird von sämtlichen Vorwürfen freigesprochen:

-      mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern, angeblich begangen am 3. August 2012 und am 10. September 2012 (Anklageschrift Ziffer 1);

-      mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern in gemeinsamer Begehung, teilweise Versuch dazu, mehrfache Schändung in gemeinsamer Begehung, angeblich begangen in der Zeit vom 5. März 2013 bis zum 15. Dezember 2013 (Anklageschrift Ziffer 2);

-      mehrfache Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern, angeblich begangen am 7. Februar 2014 und am 18. Februar 2014 (Anklageschrift Ziffer 3);

-      mehrfache Pornografie, angeblich begangen in der Zeit vom 3. August 2012 bis zum 22. November 2014 (Anklageschrift Ziffer 4);

-      mehrfache Anstiftung zur Herstellung von Pornografie, angeblich begangen am 7. Februar 2014 und am 18. Februar 2014 (Anklageschrift Ziffer 5).

 

2.    Folgende bei A.___ sichergestellten Gegenstände (Aufbewahrungsort: Asservate, eingelagert am 22. Juli 2015) werden eingezogen und sind durch die Polizei zu vernichten:

-      Festplatte / SSD (aus Apple iMac) WD Caviar black […];

-      USB-Stick Intenso […];

-      externe Festplatte inkl. USB-Verbindungskabel Western Digital […];

-      externe Festplatte inkl. Verbindungskabel und Netzteil LaCie;

-      externe Festplatte Trekstor Data Station;

-      externe Festplatte Western Digital […];

-      Festplatte (aus Apple MacBook) Seagate Momentus […].

 

3.    A.___, ehemals vertreten durch Rechtsanwalt Beat Luginbühl, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird eine Parteientschädigung von CHF 24'571.25 zugesprochen (Honorar Rechtsanwalt Beat Luginbühl CHF 9'139.40; Honorar Rechtsanwalt Alexander Kunz inkl. vier Stunden Hauptverhandlung CHF 15'431.85), zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. 

 

4.    Das Amtsgericht verzichtet auf die schriftliche Begründung des Urteils, wenn keine Partei ein Rechtsmittel ergreift oder innert 10 Tagen seit Zustellung des Urteilsdispositivs niemand ausdrücklich eine schriftliche Begründung verlangt.

 

5.    Die Kosten des Verfahrens mit einer Staatsgebühr von CHF 8'000.00, total CHF 9'800.00, gehen zu Lasten des Staates Solothurn.

 

 

4. Die Staatsanwaltschaft teilte mit Berufungserklärung vom 20. Februar 2018 mit, das Urteil werde vollumfänglich angefochten. Es werde ein Schuldspruch im Sinne der Anklage, die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe und zu den Verfahrenskosten sowie eine Neuregelung der Nebenfolgen des Urteils verlangt.

 

5. Mit Vernehmlassung vom 15. März 2018 beantragte der Beschuldigte die Anordnung des schriftlichen Verfahrens, was mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 30. April 2018 abgewiesen wurde.

 

6. Mit Verfügung vom 8. Juni 2018 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 12. – 18. September 2018 vorgeladen. Am 11. September 2018 wies der Instruktionsrichter der Strafkammer ein Gesuch um teilweise Dispensation des Beschuldigten von der Teilnahme an der Hauptverhandlung vom 12. September 2018 ab.

 

7. Zu Beginn der Verhandlung am 12. September 2018 hatten die Parteien die Möglichkeit, im Rahmen der Vorfragen und Vorbemerkungen zur Verwertbarkeit der Beweise Stellung zu nehmen. Der Verteidiger beantragte die Feststellung der Unverwertbarkeit der Beweise insb. wegen Zufallsfund und Fehlender Beigabe eines notwendigen Verteidigers. In den beiden nächsten Abschnitten (Ziff. II und III) werden die Erwägungen des Gerichts zu diesen Punkten aufgeführt, die in zusammengefasster Form den Parteien am Nachmittag des 12. Septembers 2018 zur Begründung des Beschlusses eröffnet wurden.

 

 

 

II. Zufallsfund

 

1. Der Beschuldigte liess wie vor der Vorinstanz ausführen, die Ermittlungen gegen ihn seien das Resultat eines Zufallsfundes aus dem Verfahren gegen einen […] Offizier. In diesem Verfahren seien PayPal-Zahlungen registriert/überwacht worden. Es sei für solche Überwachungsmassnahmen das Schweizer Recht anwendbar. Und nach diesem dürften Erkenntnisse aus Zufallsfunden nur verwendet werden, wenn ein Genehmigungsverfahren durchgeführt worden sei. Das fehle vorliegend, weshalb die aus […] gelieferten Daten widerrechtlich seien und nach Art. 141 StPO nicht verwendet werden dürften. Die Überwachung im Ausland müsse rechtmässig sein. Eine solche Erklärung durch das Ausland, dass die Überwachung rechtmässig sei, sei nie abgegeben worden. Der Bericht G.___ und die Beweise seien somit nicht verwertbar. Die Vorinstanz spreche von Bankauskünften. Dies sehe man aber nicht. Auch Bankauszüge seien zu genehmigen, das sei auch eine Zwangsmassnahme.

 

Die Vorinstanz stellte sich (US 11) auf den Standpunkt, es gebe aus den Akten keine Hinweise auf genehmigungspflichtige Überwachungshandlungen, weshalb auch kein Genehmigungsverfahren nach Art. 278 Abs. 3 i.V.m Art. 274 StPO habe eingeleitet werden müssen.

 

2. Von Zufallsfunden spricht man, wenn bei der Überwachung des Post- oder Fernmeldeverkehrs bisher nicht bekannte Delikte des Beschuldigten oder Delikte von anderen Personen zum Vorschein kommen, die nicht Zielperson der angeordneten und genehmigten Überwachung war (Niklaus Schmid / Daniel Jositsch [Hrsg]: Praxiskommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2018, Art. 278 StPO N 2).

 

Aus dem Bericht fedpol vom 10. Oktober 2014 (AS 28 – 32) ist klar ersichtlich, welche Daten den Schweizer Behörden zur Verfügung gestellt wurden und woher sie stammen. Ein Hauptmann S. der […] Armee stand im Verdacht des Besitzes und der Verbreitung von kinderpornografischem Material und wurde im September 2012 verhaftet. «Zahlreiche elektronische Geräte wurden am Arbeitsplatz, am Wohnort und in seinen Fahrzeugen sichergestellt. Die Auswertung dieser Geräte konnte belegen, dass S. im Besitz mehrerer hundert Videos und Bilder mit illegaler Pornografie war» (AS 29). Die […] Behörden stellten fest, dass die Kinder via live-streaming missbraucht worden waren, nachdem S. Zahlungen auf PayPal Konten geleistet hatte. Die Kontrolle dieser Konten ergab auch Zahlungen von Personen aus der Schweiz. Bei diesen von den […] Behörden mitgeteilten Personen war auch der Name und die E-Mail-Adresse des Beschuldigten. Es wurden nur die Namen und E-Mail-Adressen geliefert, keine Bild- oder Videobeweise.

 

Mit der Vorinstanz ist darauf zu schliessen, dass es keinerlei Hinweise auf eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs des […] Offiziers gibt. Die Erkenntnisse gewannen die […] Behörden aus der Sicherstellung der elektronischen Geräte des Verdächtigen S. an dessen Arbeitsplatz, an seinem Wohnort und in seinem Fahrzeug, ein Zufallsfund im Sinne von Art. 278 StPO, für den ein Genehmigungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen, liegt gar nicht vor.

 

 

 

III. Die notwendige Verteidigung und die Frage der Verwertbarkeit der Beweise

 

1. Das Urteil der Vorinstanz

 

Nach dem angefochtenen Urteil musste der Staatsanwaltschaft schon zu Beginn der Strafuntersuchung klar sein, dass dem Beschuldigten aufgrund der Schwere der Tatvorwürfe und seiner Vorstrafe eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr drohe, weshalb im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung die Voraussetzungen für die notwendige Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO als gegeben erkennbar gewesen seien. Die Untersuchung sei mit Verfügung vom 13. November 2014 eröffnet worden, die notwendige Verteidigung hätte nach dem klaren Gesetzestext von Art. 131 Abs. 2 StPO bereits vor der Eröffnung der Strafuntersuchung sichergestellt werden müssen.

 

Die erste polizeiliche Einvernahme sei am 26. November 2014 und die zweite am 16. Februar 2015 erfolgt. Am 26. November 2014 habe die Hausdurchsuchung am Wohnort des Beschuldigten stattgefunden, wobei verschiedene Gegenstände, insbesondere Datenträger, sichergestellt worden seien. Alle diese Handlungen hätten ohne Beisein eines Verteidigers stattgefunden, erst am 24. Februar 2015 habe sich Rechtsanwalt Luginbühl als Wahlverteidiger gemeldet und es sei der Beschuldigte ab den Verfahrenshandlungen vom 9. März 2015 durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen.

 

Die Folgen der nicht rechtzeitigen Bestellung der notwendigen Verteidigung sei vorab die Nichtverwertbarkeit dieser Erstbeweise, also der ersten Einvernahmen vom 26. November 2014 und vom 16. Februar 2015 sowie die bei der Hausdurchsuchung vom 26. November 2014 sichergestellten Daten. Weiter komme die Fernwirkung von Beweisverboten gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO wie folgt zum Tragen:

 

Es seien auch die Aussagen des Beschuldigten in Anwesenheit von RA Luginbühl insoweit nicht verwertbar, als sie zu Beweisergebnissen aufgrund von Geständnissen geführt hätten, welche der Beschuldigte unter dem Eindruck der gegen ihn erhobenen Beweismittel getätigt habe. Den widerrechtlich erhobenen Chatprotokollen sei in den Einvernahmen ein derart hoher Stellenwert zugekommen, dass sie als conditio sine qua non für das Geständnis zu betrachten seien, die damit ebenfalls als unverwertbar zu betrachten seien.

 

Die damit noch in den Akten verbleibenden Beweismittel liessen eine Verurteilung gemäss Anklageschrift nicht zu, konkrete strafbare Handlungen liessen sich daraus nicht ableiten, der Beschuldigte sei von sämtlichen Vorwürfen freizusprechen.

 

 

2. Die Einwände der Staatsanwaltschaft

 

Die Staatsanwaltschaft hat vor der Vorinstanz geltend gemacht, sie habe im Zeitpunkt der Eröffnung des Strafverfahrens und der ersten Einvernahme nicht gewusst, welchen Umfang das Verfahren annehmen würde (AS 56). Die Auswertung der Datenträger habe rund 2 Monate gedauert, weil es endlose Chatprotokolle zu prüfen gegeben habe. Im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens habe man blosse Hinweise auf Chatprotokolle und den Tatbestand der sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) gehabt, was nicht genügt habe, um von einem Anwendungsfall einer notwendigen Verteidigung auszugehen. Vor Obergericht hat der Oberstaatsanwalt dargelegt, weshalb der Entscheid der fallführenden Staatsanwältin, nicht von Anfang an eine Situation mit notwendiger Verteidigung anzunehmen, vertretbar gewesen sei und nicht zu einem Verwertungsverbot führe. Die Staatsanwaltschaft müsse bei der Frage, ob eine überjährige Freiheitsstrafe drohe, ein ganz erhebliches Ermessen haben. Massgeblich sei nicht die abstrakte Strafdrohung, sondern, ob im ganz konkreten Einzelfall «der beschuldigten Person eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht». Ob dies der Fall sei, beurteile sich anhand der äusseren Umstände des Tatvorwurfs. Wenn man davon ausgehe, dass zum Zeitpunkt der Eröffnung der Strafverfolgung bereits der konkrete und dringende Verdacht bestanden habe, dass der Beschuldigte die gleichen Delikte begangen habe wie sie im Bericht G.___ dem […] Offizier zugeschrieben würden, also dass zum Beispiel auf seine Bestellung und Bezahlung hin und exklusiv für ihn ein siebenjähriges Kind oral und anal penetriert wurde, dann wäre auch nach seiner Überzeugung eine überjährige Freiheitsstrafe sehr naheliegend. Gleichzeitig zeigte sich der Oberstaatsanwalt aber überzeugt, dass bei einer vertieften Betrachtungsweise auch die gegenteilige Haltung vertretbar sei. Es sei in solchen Situationen die Aufgabe der Staatsanwaltschaft, die eine Verdachtslage schildernden polizeilichen Berichte kritisch zu hinterfragen. Der einzige wirklich konkrete Tatverdacht, der bezüglich des Beschuldigten zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung mit guten Fakten untermauert gewesen sei, sei dahin gegangen, dass er Paypalzahlungen an das Konto [...] geleistet habe. Für die Frage, was er als Gegenleistung für diese Zahlungen konkret erhalten habe, seien zu diesem Zeitpunkt keinerlei konkrete Fakten vorgelegen. Wenn die beweismässige Ausgangslage detailliert untersucht werde, gebe es gewichtige Argumente, die gegen die Schlussfolgerung sprechen würden, der Beschuldigte sei zu jenem Zeitpunkt im konkreten Verdacht gestanden, sexuelle Dienstleistungen von ähnlichem Gewicht wie der […] Offizier bestellt und geliefert bekommen zu haben. Die Berichte, die den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Solothurn im Oktober 2014 zur Verfügung gestanden seien, würden bezüglich der konkreten Faktenlage nämlich gravierende Unterschiede ergeben. Für den Verdacht gegen den […] Offizier ergebe sich aus dem Bericht G.___, dass dieser in der Zeit vor September 2012 (= Verhaftung) eine bestimmte Anzahl von Paypalzahlungen in der Höhe von 20 – 75 US$ pro einzelner Zahlung an vier verschiedene Paypaladressen auf den Philippinen geleistet habe und dafür im Gegenzug via Livestreaming sexuelle Handlungen mit rund 2 bis 15 Jahre alten Kindern habe anstiften und arrangieren können. Dabei sei es unter anderem um sexuelle Handlungen unter Kindern oder zwischen Kindern und Erwachsenen gegangen. Hiervon habe sich die Sachlage bezüglich des Beschuldigten deutlich unterschieden: Insgesamt habe der Beschuldigte im Frühling 2013 (somit nicht parallel zu den Zahlungen des […] Offiziers) innerhalb von zwei Monaten 8 Paypalzahlungen in Teilbeträgen zwischen 10 und 30 Dollar (somit tiefer) – gemäss Aufstellung über die Paypalzahlungen sei es um einen Gesamtbetrag von lediglich 132 Dollar gegangen – auf ein Paypalkonto getätigt, von welchem bekannt gewesen sei, dass es zu einem Netzwerk gehöre, über welches nicht nur legale Dienstleistungen angeboten werden; rund achteinhalb Monate vorher habe man durch Einzahlung von deutlich höheren Beträgen (25 – 75 Dollar) sexuelle Handlungen mit Kindern via Livestreaming verfolgen und dirigieren können.

 

Nähere Angaben zum Tatverdacht, was für konkrete strafbare Handlungen der Beschuldigte hier begangen habe, seien keine vorgelegen. Das einzige was man gewusst habe, seien fünf mögliche Deliktszeitpunkte gewesen, denn die acht Zahlungen des Beschuldigten seien an fünf Tagen erfolgt. Alles andere sei unbekannt gewesen. Das heisse, die äusseren Umstände des konkreten Tatvorwurfs seien völlig im Dunkeln gelegen. Weil die Zahlungen auch für legale sexuelle Dienstleistungen hätten erfolgt sein können, hätte zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung weder darauf geschlossen werden können, wieviele Delikte der Beschuldigte im Zusammenhang mit dem Netzwerk [...] begangen habe, noch wie gravierend diese Delikte gewesen seien. In einer solchen Situation sei es unmöglich, überhaupt eine vernünftige, faktenbasierte Prognose über die zu erwartende Strafe zu treffen. Es habe zu viele Informationslöcher. Solche Wissenslücken seien nicht nach dem Prinzip «im Zweifel für das Schlimmere» zu füllen, sondern nach der Gerichtspraxis würden solche Lücken bewirken, dass nicht erkennbar sei, wie hoch die Strafe ausfallen dürfte. Und wenn dies nicht erkennbar sei, dann sei eben gemäss Art. 131 Abs. 3 StPO auch nicht erkennbar, dass eine Situation notwendiger Verteidigung vorliege. Ausserdem sei nur wegen einfacher sexuellen Handlungen mit Kindern (und nicht wegen mehrfacher Begehung) eröffnet worden und Delikte, für welche bei isolierter Betrachtungsweise lediglich eine Geldstrafe auszufällen wäre, seien für die Bemessung der Freiheitsstrafe irrelevant. Der Entscheid der Staatsanwaltschaft, zu Beginn der Untersuchung keine Situation von notwendiger Verteidigung anzunehmen und den Beschuldigten gegen seinen erklärten Willen zwangsweise zu verbeiständen, sei somit mindestens vertretbar (vgl. weiterführend die schriftlich abgegebenen Ausführungen des Oberstaatsanwalts vom 12. September 2018 in den Akten).

 

Ausserdem führte der Oberstaatsanwalt aus, das Resultat der Hausdurchsuchung und damit auch sämtlicher Einvernahmen, in welchen der Beschuldigte anwaltlich vertreten war, wären selbst dann gerichtsverwertbar, wenn entgegen der Überzeugung der Staatsanwaltschaft davon ausgegangen würde, dass von Anfang an eine Situation notwendiger Verteidigung bestanden habe (vgl. die schriftlich abgegebenen Ausführungen des Oberstaatsanwalts vom 12. September 2018 in den Akten).

 

 

3. Standpunkt der Verteidigung

 

Der Verteidiger des Beschuldigten hat auf die Begründung im erstinstanzlichen Urteil verwiesen, das die Beweise als unverwertbar bezeichnet hat. Zudem führte er aus, bei der Ausgangslage am 13. November 2014, als die einschlägige Vorstrafe bekannt gewesen sei und die Vorhalte eine Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren vorgesehen hätten, sei eine längere Freiheitsstrafe als ein Jahr möglich gewesen. Die Anstiftung würde dabei nichts ändern. Die Staatsanwaltschaft hätte somit das Verteidigerpikett anrufen und einen Anwalt aufbieten müssen. Es gehe um einen sensiblen Bereich, was den Beizug eines Anwalts umso nötiger mache. Es sei ein angekündigtes Verfahren gewesen, die Richtung sei bekannt gewesen, wohin es gehe. Die amtliche Verteidigung sei nötig gewesen. Die Verteidigung sei nicht nur ein Recht des Beschuldigten, sondern auch eine Pflicht des Staates. Die Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten würden durch die Beigabe eines amtlichen Verteidigers nur limitiert beschränkt. Die gesetzliche Formulierung, wann eine notwendige Verteidigung zu bestellen sei, sei widersprüchlich. Da eine Untersuchung eröffnet und eine Zwangsmassnahme angeordnet gewesen sei, hätte spätestens auf die Hausdurchsuchung hin eine amtliche Verteidigung eingesetzt sein müssen. Die Folgen der Unterlassung seien in Art. 131 Abs. 3 StPO festgehalten: Die erhobenen Beweise seien nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichte. Eine Wiederholung sei heute aber nicht mehr möglich. Die Vorinstanz habe ein absolutes Verwertungsverbot angenommen, das sei überzeugend. Das Bundesgericht habe sich auch für ein Verwertungsverbot ausgesprochen (6B_191/2017 vom 27. Oktober 2017 E. 2.7, vgl. auch Kommentar in forum poenale Nr. 4/2018 S. 255). Als Fazit ergebe sich für den vorliegenden Fall: Die Beschlagnahmung der Medien sei nicht wiederholbar, die Beweise nicht verwertbar. Bei der Hausdurchsuchung seien der Beschuldigte und die Partnerin anwesend gewesen. Es sei wegen dem Siegelungsrecht gefragt worden. Es sei gesagt worden, er könne eine Siegelung verlangen, aber es sei besser zu kooperieren. Die Beweise aus der Hausdurchsuchung seien nicht verwertbar. Die Folgebeweise seien deshalb auch nicht verwertbar (fruit of the poisonous tree).

 

 

4. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur notwendigen Verteidigung nach Art. 130 lit. b StPO und der prozessualen Folgen der nicht rechtzeitigen Sicherstellung einer erkennbar notwendigen Verteidigung (hergeleitet anhand des Urteils vom 25. Oktober 2017, 6B_178/2017, 6B_191/2017, publiziert in Praxis 2/2018, Nr. 21)

 

4.1. Liegt ein Fall einer notwendigen Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des Vorverfahrens erfüllt, so ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersuchung, sicherzustellen (Art. 131 Abs. 2 StPO). Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger bestellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO).

 

Im Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Niklaus Ruckstuhl, N 5, wird die Formulierung von Art. 131 Abs. 2 StPO, wonach die erkennbar notwendige Verteidigung «nach der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft», «jedenfalls aber vor der Eröffnung der Untersuchung» sichergestellt werden müsse, als offensichtliches redaktionelles Versehen eingestuft. Es ergebe sich aus den Materialien und der Gesetzeslogik, dass vor der Eröffnung der Strafuntersuchung keine Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft stattfinde. Es müsse auf jeden Fall die notwendige Verteidigung vor der Eröffnung der Strafuntersuchung durch die Staatsanwaltschaft sichergestellt werden. – Dieser Auffassung hat sich das Bundesgericht in E. 2.2.1. angeschlossen und festgestellt: «Einhellig wird verlangt, dass dem Beschuldigten im Falle einer notwendigen Verteidigung diese spätestens im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung beigegeben wird». – Der von Schmid / Jositsch (Praxiskommentar StPO, Art. 131 StPO N 2) vertretenen Auffassung, wonach die Bestellung der notwendigen Verteidigung «erst nach der ersten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme zu erfolgen habe», weil sich die Staatsanwaltschaft vor dem Erlass der förmlichen Eröffnungsverfügung nach Art. 309 StPO durch die Einvernahme der beschuldigten Person selber ein Bild machen müsse, wurde damit vom Bundesgericht eine Abfuhr erteilt. Ohnehin käme diese Theorie im vorliegenden Fall nicht zum Tragen, da sich die Staatsanwaltschaft für den Erlass der Eröffnungsverfügung noch vor der Befragung des Beschuldigten entschieden hatte.

 

Der Staatsanwalt eröffnet eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt (Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO). Die zur Eröffnung einer Strafuntersuchung erforderlichen tatsächlichen Hinweise auf eine strafbare Handlung müssen erheblich und konkreter Natur sein. Verlangt werden erhebliche Gründe, die für einen Tatverdacht sprechen, nicht notwendigerweise ein dringender Tatverdacht (E. 2.2.2.). Wenn sich ein solcher hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO ergibt, hat die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung zu eröffnen (E. 2.4.). Sie hat das gemäss Art. 309 Abs. 3 StPO zwar in Form einer Verfügung zu tun, diese erfolgt aber nur amtsintern und hat rein deklaratorische Bedeutung ohne eine materiell-prozessrechtliche Funktion (E. 2.5.).

 

4.2. Wurde eine erkennbar notwendige Verteidigung nicht bereits vor der Eröffnung der Untersuchung sichergestellt oder wurde die Untersuchung verspätet eröffnet (E. 2.6.), so unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungsbeschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO. Es ist also bei der Frage nach dem relevanten spätesten Zeitpunkt der Sicherstellung der notwendigen Verteidigung nicht einfach darauf abzustellen, ob und wann eine förmliche Eröffnung mittels Verfügung ergangen ist; entscheidend ist vielmehr, wann eine Eröffnung nach Massgabe von Art. 309 StPO hätte ergehen müssen.

 

4.3. Am Beweisverwertungsverbot ändert nichts, wenn die beschuldigte Person nach dem Hinweis der Staatsanwältin oder des Polizisten auf Art. 158 Abs. 1 lit. c StPO sich mit der Durchführung der Einvernahme nach der Eröffnung der Untersuchung trotz Abwesenheit eines Verteidigers bereit erklärt hat. Entscheidend ist, dass Art. 130 StPO einen Verteidigungszwang und eine Fürsorgepflicht des Staates statuiert, die unverzichtbar sind (E. 2.7.).

 

 

5. Die konkrete Würdigung der Sicherstellung der notwendigen Verteidigung im vorliegenden Fall

 

5.1. Der massgebliche Zeitpunkt

 

5.1.1. Die Kantonspolizei Solothurn wurde am 16. Oktober 2014 (Eingangsstempel Polizei, AS 28) mit einem Bericht des fedpol, Bundeskriminalpolizei über den Verdacht gegen A.___ wegen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) und Pornografie (Art. 197 StGB) in Kenntnis gesetzt. Aus dem Bericht geht die Art des sexuellen Missbrauchs von Kindern hervor: Gegen Bezahlung auf PayPal Konten konnten die Täter via live streaming den sexuellen Missbrauch von Kindern durch eine erwachsene Person auf den Philippinen verfolgen und selber dirigieren. Die von PayPal übermittelten Zahlungslisten für das Konto von A.___ beinhalteten Zahlungen zwischen dem 3.4.2008 und dem 11.9.2014. Darin enthalten waren 8 Zahlungen an eines der tatrelevanten PayPal-Konten auf den Philippinen in der Zeit zwischen dem 5.3.2013 und dem 2.5.2013. Damit stand der Verdacht fest, dass A.___ Live-Übertragungen von sexuellen Handlungen mit Kindern mitverfolgte und den sexuellen Missbrauch selber dirigierte, indem aufgrund seiner Zahlungen er selber Wünsche anbringen konnte, wie die Kinder sexuell misshandelt werden sollten.

 

5.1.2. Anschliessend erfolgten die polizeilichen Ermittlungen (AS 15). Die Polizei stellte den Wohnort, die Lebenspartnerin und die berufliche Tätigkeit des Beschuldigten fest. Er sei, so die Polizei, kein Unbekannter, man habe bei ihm schon 2010 im Rahmen einer Hausdurchsuchung 5380 kinderpornografische Erzeugnisse sowie solche mit menschlichen Ausscheidungen und Tieren festgestellt.

 

Mit Bericht vom 12.11.2014 (AS 26 f.) ersuchte die Kantonspolizei die Staatsanwaltschaft um die Eröffnung eines Strafverfahrens gegen den Beschuldigten, die Ausstellungen eines Hausdurchsuchungsbefehls sowie eines Vorführungsbefehls für den Beschuldigten.

 

5.1.3. Im Journal der Staatsanwaltschaft (AS 574 – 579) beginnen die Verfahrensschritte am 7.11.2014 (Eingang E-Mail Polizei Kanton Solothurn betreffend automatische Fallzuteilung) und dann am 13.11.2014 die folgenden Schritte:

 

- Beizug Vorakten STA.2010.2854

- Neuzuteilung Geschäft an SCL/SCR

- Eröffnungsverfügung (Art. 309 Abs. 1 lit. a)

- Ermittlungsauftrag an Polizei

- Hausdurchsuchungsbefehl

- Einholung und eingelangt Vorstrafenbericht

 

An diesem 13. November 2014 erging die von der Staatsanwältin unterzeichnete Eröffnungsverfügung «aufgrund eines hinreichenden Tatverdachts in Anwendung von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO» wegen sexuellen Handlungen mit Kindern, Art. 187 Ziff. 1 StGB (Anstiftung Art. 24 StGB) und Pornografie, Art. 197 StGB. Dies ist nach Bundesgericht also vor dem Hintergrund des unklaren und widersprüchlichen Textes von Art. 131 Abs. 2 StPO grundsätzlich der massgebliche Zeitpunkt. Tatsächlich eingesetzt werden muss der notwendige Verteidiger aber erst, wenn die Strafverfolgungsbehörden mit der Erhebung von Beweisen im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO beginnen. Dies war vorliegend am 26. November 2014 der Fall, als die erste polizeiliche Befragung des Beschuldigten stattfand.

 

 

 

5.2. Die Frage der Erkennbarkeit der notwendigen Verteidigung

 

Die Staatsanwaltschaft musste sich zu diesem Zeitpunkt die Frage stellen, ob dem Beschuldigten eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme drohen könnte (Art. 130 lit. b StPO), mit der Folge, dass eine Verteidigung hätte sichergestellt werden müssen (Art. 131 Abs. 2 StPO). Sie musste diese Frage aus den folgenden Gründen eindeutig bejahen:  

 

5.2.1. Der Staatsanwaltschaft lagen zu diesem Zeitpunkt der Bericht der Kantonspolizei Solothurn vom 12.11.2014 (AS 26 f.), der Bericht fedpol vom 16. Oktober 2014 (Eingang), die Vorakten des Beschuldigten (STA.2010.2854) sowie der Vorstrafenbericht vor. Diese Unterlagen genügten der Staatsanwaltschaft, um auf einen hinreichenden Tatverdacht zur Eröffnung einer Untersuchung in Anwendung von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO wegen sexuellen Handlungen mit Kindern und Pornografie zu schliessen, noch bevor die beschuldigte Person je dazu befragt worden war, weder durch die Staatsanwaltschaft noch durch die Polizei.

 

5.2.2. Es stand damit ein hinreichender Tatverdacht für deutlich schwerere Straftaten fest, als sie 2010 zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 210.00 (bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von 2 Jahren sowie zu einer Busse von CHF 6'000.00) geführt hatten. Der Beschuldigte hatte damals Bilder und Videos mit kinderpornografischem Inhalt, mit sexuellen Handlungen mit Tieren und mit menschlichen Ausscheidungen aus dem Internet heruntergeladen und auf Datenträger abgespeichert, was zu einem Schuldspruch wegen Pornografie (Art. 197 Ziff. 3 StGB) geführt hatte. Nun aber ging es einerseits wieder um Pornografie, zusätzlich aber um sexuelle Handlungen mit Kindern nach Art. 187 Ziff. 1 StGB, einem Straftatbestand mit einer höheren Strafdrohung als jener der Pornografie (bis zu 5 Jahren anstatt bis zu 3 Jahren Freiheitsstrafe).

 

5.2.3. Aus den der Staatsanwaltschaft vorliegenden Berichten, welche für die Eröffnung der Strafuntersuchung wegen sexuellen Handlungen mit Kindern und Pornografie genügten, ergab sich der hinreichende Tatverdacht für mehrere Fälle von sexuellen Handlungen mit Kindern, lagen doch in einer Zeit von rund 2 Monaten 8 Einzahlungen des Beschuldigten auf eines der vier tatrelevanten PayPal-Konten auf den Philippinen vor, welche ermöglichten, den sexuellen Missbrauch von Kindern via live Streaming direkt mitzuverfolgen und selber zu dirigieren.

 

5.2.4. Diese Handlungen fanden gemäss dem fedpol-Bericht zwischen dem 5.3.2013 und dem 2.5.2013 statt, also kurz nach dem Ablauf der 2-jährigen Probezeit für die bedingte Strafe wegen mehrfacher Pornografie, vor allem dem Herunterladen und Speichern von kinderpornografischen Bildern und Videos.

 

Auch wenn entgegen der von der Vorinstanz in US 13 vertretenen Auffassung ein allfälliger Widerruf des bedingten Strafvollzuges in Bezug auf die Vorstrafe vom 10. Dezember 2010 nicht zu berücksichtigen war (nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, 1B_444/ 2013, E. 2 bestätigt in 1B_344/2015 E. 2.2., sind bei der Prüfung der Frage nach der notwendigen Verteidigung zwar die Widerrufsmöglichkeiten bedingter Freiheitsstrafen, nicht aber bedingter Geldstrafen zu berücksichtigen), musste die Staatsanwaltschaft von der ernsthaften Möglichkeit einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr ausgehen. Es handelte sich um einen einschlägig vorbestraften Verdächtigen, es ging um schwere Delikte, um sexuelle Handlungen mit Kindern. Auch wenn entsprechend dem Votum des Oberstaatsanwaltes der Staatsanwaltschaft ein gewisses Ermessen eingeräumt werden muss, war in diesem Fall der Verzicht auf die Einsetzung eines amtlichen Verteidigers durch dieses Ermessen nicht mehr abgedeckt. Es lag ein Fall einer notwendigen Verteidigung vor, die Staatsanwaltschaft wäre nach Art. 131 Abs. 2 StPO verpflichtet gewesen, die Verteidigung des Beschuldigten vor der Befragung am 26. November 2014 sicherzustellen. Das hat sie nicht getan. Erst am 24. Februar 2015 teilte Rechtsanwalt Beat Luginbühl der Staatsanwaltschaft mit, der Beschuldigte habe ihn mit der Verteidigung in diesem Strafverfahren beauftragt.

 

 

6. Die Rechtsfolgen der nicht rechtzeitigen Sicherstellung der notwendigen Verteidigung

 

6.1. Wird die erkennbar notwendige Verteidigung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungsbeschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO (Pra 02/2018, Nr. 21, E. 2.6.). Nach dieser Bestimmung ist die Beweiserhebung ohne Verteidigung nur gültig, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet hat.

 

6.2. Die Vorinstanz hat sich eingehend mit der Frage auseinandergesetzt, ob auch die Hausdurchsuchung, durchgeführt am 26. November 2014, zu den «Beweiserhebungen» gemäss Art. 131 Abs. 3 StPO gehört (US 15 – 18). Sie erwägt, die Systematik der StPO spreche klar dafür, dass Art. 131 Abs. 3 StPO den Begriff der Beweiserhebung in einem weiteren Sinne anvisiere. So befasse sich Art. 141 StPO, der im Abschnitt «Beweiserhebung und Beweisverwertbarkeit» angesiedelt sei, unter dem Stichwort der Beweiserhebungen auch mit Zwangsmassnahmen, die der Beweiserhebung dienen. So stelle eine illegale Hausdurchsuchung oder eine unbewilligte Telefonabhörung eine Beweiserhebung im Sinne dieser Bestimmung dar. Der Zweck von Art 131 Abs. 3 StPO sei, zu verhindern, dass durch die Strafverfolgungsbehörden Beweismittel beschafft würden, ohne dass – in Fällen der notwendigen Verteidigung – die Verteidigung gewährleistet wurde. In Fällen der notwendigen Verteidigung dürften ohne die Sicherstellung dieser Verteidigung grundsätzlich keine Beweise erhoben werden, unabhängig von der Frage, ob dem Beschuldigten oder seinem Verteidiger ein Teilnahmerecht zugestanden habe. Ob eine Hausdurchsuchung parteiöffentlich sei, sei umstritten. Immerhin erachte Art. 245 Abs. 2 StPO die Teilnahme der Inhaber der zu durchsuchenden Räume als zwingend. Der Beschuldigte sei vorliegend anwesend gewesen, es hätte daher auch sein Verteidiger an der Hausdurchsuchung teilnehmen können.

 

Falls Verfahrenshandlungen in Beweiserhebungen ausmünden könnten, müsse somit die notwendige Verteidigung bestellt sein, ansonsten dieser Schutz zu Lasten des Beschuldigten ausgehöhlt würde.

 

Der Beschuldigte habe anlässlich der Hausdurchsuchung auf einem ihm vorgelegten Formular sein Einverständnis mit der Durchsuchung erklärt und auf eine Siegelung verzichtet. Hier wäre das Interesse der beschuldigten Person an der Wahrung ihrer Verfahrensrechte absolut zentral gewesen. So habe der Beschuldigte anlässlich der ersten Einvernahme auf die Siegelung verzichtet und Passwörter zur Entschlüsselung der sichergestellten Daten gegeben.

 

 

6.3. Die Beweiserhebungen vom 26. November 2014 bis am 24. Februar 2015

 

6.3.1. Nach der Übermittlung des Berichts der Kantonspolizei Solothurn vom 12. November 2014 stellte die zuständige Staatsanwältin mit der Eröffnung der Strafuntersuchung am 13. November 2014 auch einen Hausdurchsuchungsbefehl aus. Diese Hausdurchsuchung fand am 26. November 2014 ab 08:15 Uhr am Wohnort des Beschuldigten statt, wo sich neben dem Beschuldigten auch dessen Lebenspartnerin D.___ aufhielt. Bei dieser Hausdurchsuchung war auch die zuständige Staatsanwältin anwesend (AS 15).

 

6.3.2. Im Anschluss an die Hausdurchsuchung (so auf AS 16 festgehalten) fand die erste Befragung des Beschuldigten statt (AS 153 ff.). Der Zeitpunkt der Befragung ist auf dem Protokoll nicht vermerkt. Aufgrund der Strafanzeige (AS 16) und dem Inhalt der Befragung (AS 160, F 63: «… die Polizei heute Morgen … bei Ihnen eine Hausdurchsuchung vorgenommen hat») ergibt sich klar der 26. November 2014 als Befragungstag. Das Ende der Einvernahme ist mit 12:33 Uhr vermerkt (AS 172). Es wurden 184 Fragen gestellt. Diese erste polizeiliche Befragung hat also am Morgen des 26. November 2014 unmittelbar nach der Hausdurchsuchung stattgefunden. Anwesend waren zwei Polizeibeamte, kein Verteidiger, nicht die Staatsanwältin.

 

A.___ wurde als beschuldigte Person befragt, wegen Pornografie Art. 197 StGB und sexuellen Handlungen mit Kindern Art. 187 StGB (AS 153). Er war auf seine Rechte, die Aussagen und die Mitwirkung verweigern zu können und jederzeit einen Anwalt beiziehen zu können, hingewiesen worden. Er verzichtete ausdrücklich auf den Beizug einer Verteidigung (AS 154). Der Beschuldigte wurde auch darauf hingewiesen, dass seine Aussagen als Beweismittel verwendet werden können und dass er sich bei wahrheitswidrigen Aussagen nach Art. 303 – 305 StGB schuldig machen könnte. Letzterer Hinweis war nach dem Wortlaut von Art. 158 StPO nicht erforderlich, schadete aber auch nicht (Niklaus Schmid / Daniel Jositsch, a.a.O., Art. 158 StPO N 12a). Er wurde schliesslich orientiert, dass die Staatsanwaltschaft Solothurn gegen ihn ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Pornografie nach Art. 197 StGB und sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 StGB eröffnet habe und er bejahte anschliessend die erste Frage, ob er bereit sei, dazu Aussagen zu machen. Mit der Frage 3 orientierte der befragende Polizist den Beschuldigten, die Befragung erfolge in Absprache mit der zuständigen Staatsanwältin E.___. Die Einvernahme sei mittels Ermittlungsauftrag an die Polizei delegiert worden.

 

Im Rahmen dieser ersten Befragung wurde wiederholt auf die unmittelbar vorangegangene Hausdurchsuchung Bezug genommen (F 53 und 63). Die Polizei legte ihm als Beilage 3 ein Chat-Protokoll über verbotene Pornografie via Live Streaming vor, wie es aus dem fedpol-Bericht ersichtlich war und er wurde gefragt (AS 168 F 139): «Wird man auf ihrem PC solch ähnliche Chat-Protokolle wie in der Beilage 3 finden?» Antwort. «Ich weiss es nicht. Ich weiss nicht, ob diese abgespeichert sind». Er wurde weiter gefragt, wie viele Dateien mit verbotener Pornografie sich auf seinem Computer, Laptop bzw. externen Festplatten befinden würden (AS 169, F 149; Antwort: «Ich weiss nicht»). Er wurde nach seiner Bezeichnung/Nickname innerhalb dieser Webseiten und Chats (F 155), nach seinen Passwörtern für die Inbetriebnahme des Computers und darauf installierter Programme (F 158) und dem Zugangscode für das Mobiltelefon (F 159) gefragt, die er alle bereitwillig nannte. Er erklärte sich auf die entsprechende Frage (F 157) ausdrücklich einverstanden, dass die Polizei sämtliche sichergestellten Gerätschaften auswertet und dass er damit auf eine Siegelung, die ihm erläutert wurde, verzichtet. Die Befragung endete dann auch mit dem Hinweis, die Polizei werde nun die sichergestellten Gegenstände auswerten und ihn dann nochmals zu dieser Sache befragen (F 182).

 

6.3.3. Die zweite polizeiliche Befragung fand am 16. Februar 2015 von 08:15 – 12:17 Uhr (AS 213 – 247) statt. Neben dem Beschuldigten und dem Polizisten war niemand anwesend, es war noch immer keine Verteidigung eingesetzt worden. Nach der korrekten Belehrung zu Beginn der Befragung als beschuldigte Person erklärte er wiederum, auf den Beizug eines Verteidigers zu verzichten.

 

 

6.4. Die ungültigen Beweiserhebungen im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO

 

6.4.1. Klare Verhältnisse bestehen in Bezug auf die zwei ersten polizeilichen Befragungen des Beschuldigten vom 26. November 2014 und vom 16. Februar 2015. Die Einvernahme der beschuldigten Person ist unter dem «4. Titel: Beweismittel» als 2. Kapitel aufgeführt und gehört so schon von der Gesetzessystematik her zu den Beweiserhebungen, wie sie im 1. Abschnitt des 1. Kapitels dieses 4. Titels umschrieben sind. Diese zwei Befragungen sind ungültig, die zwei Protokolle dürfen nicht verwendet werden. «Die Beweiserhebung muss, um gültig zu werden, in Anwesenheit der Verteidigung wiederholt werden, es sei denn, die beschuldigte Person verzichte auf Wiederholung» (Viktor Lieber, Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 131 StPO N 8 und dort zit. Stellen). Diese Auffassung, wonach die ersten zwei Befragungsprotokolle noch gültig werden könnten, wird vom Bundesgericht nicht geteilt: «Die Durchführung einer Einvernahme ohne Teilnahme des Beschuldigten (oder hier des notwendigen Verteidigers) steht einer Wiederholung der Beweiserhebung grundsätzlich nicht entgegen. Wird aber die Einvernahme wiederholt, darf die Strafbehörde nicht auf die Ergebnisse der vorausgegangenen Einvernahmen zurückgreifen, soweit diese einem Beweisverbot unterliege. … Die aus unverwertbaren Einvernahmen erlangten Erkenntnisse dürfen weder für die Vorbereitung noch für die Durchführung erneuter Beweiserhebungen verwendet werden» (BGE 143 IV 457 E. 1.6.2.). Nach diesen Ausführungen des Bundesgerichts wäre es insbesondere unzulässig, dem Beschuldigten in der Wiederholung der Einvernahme in Anwesenheit des notwendigen Verteidigers einfach die vorausgegangenen, nicht verwertbaren Aussagen vorzuhalten und sich mit der Antwort zu begnügen, das stimme so.

 

Der Beschuldigte wurde in der Folge noch fünfmal polizeilich und einmal durch die Staatsanwaltschaft in Anwesenheit seines Verteidigers befragt. Alle diese Befragungen waren in keiner Art und Weise so, wie das im obgenannten Bundesgerichtsentscheid als unzulässig erklärt wird, indem dem Beschuldigten einfach die bisherigen unverwertbaren Aussagen vorgelesen worden wären (siehe dazu nachfolgend Ziff. 6.4.6.).

 

6.4.2. Eine zentrale Frage dieses Verfahrens ist indessen, ob es sich auch bei der Hausdurchsuchung vom 26. November 2014 um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO handelte, die ohne die Bestellung der amtlichen Verteidigung ungültig war, wie das die Vorinstanz angenommen hat. Die Hausdurchsuchung ist nicht im 4. Titel «Beweismittel» (Art. 139 – 195), sondern im 5. Titel «Zwangsmassnahmen» (Art. 196 – 298, konkret Art. 244, 245) geregelt. Sie ist eine Verfahrenshandlung, die in die Grundrechte der Betroffenen eingreift und der Beweissicherung dient (Art. 196 Abs. 1 lit. a StPO). Für die Teilnahme an dieser Handlung sieht Art. 245 Abs. 2 StPO den Inhaber der zu durchsuchenden Räume vor, der nicht die beschuldigte Person zu sein braucht. Es handelt sich dabei lediglich um eine Ordnungsvorschrift und es geht nur darum, den Eingriff in die Privatsphäre des Inhabers zu mildern (BSK StPO, N 15 zu Art. 245). Die Anwesenheit des Beschuldigten oder seines Verteidigers ist nicht vorgesehen. Es geht hier also anders als bei den Befragungen als eigentliche Beweiserhebungen nicht um die Teilnahmerechte des Beschuldigten. Wie Schmid, Praxiskommentar zur StPO, N 2 zu Art. 147 ausführt, können auch Verfahrenshandlungen wie die Durchsuchung in Beweiserhebungen ausmünden, trotzdem bestehen keine Teilnahmerechte im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO. Ebenso hält Lieber, a.a.O., N 1 zu Art. 147 StPO fest, dass die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebungen wie Einvernahmen, Augenscheine oder Tatrekonstruktionen gelten, nicht aber bei Massnahmen zur Beweissicherung wie die Durchführung einer Hausdurchsuchung.

 

Damit steht vorab in Abweichung der Einschätzung der Vorinstanz fest, dass es sich bei der Hausdurchsuchung nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO handelt, an denen die Parteien Teilnahmerechte haben. Die Hausdurchsuchung stellt damit auch keine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO dar, die erst nach der Bestellung der notwendigen Verteidigung durchgeführt werden dürfte.

 

Im vorliegenden Fall war der Beschuldigte nun allerdings der Inhaber der zu durchsuchenden Wohnung und der Inhaber der zu durchsuchenden Datenträger im Sinne von Art. 246 StPO. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob sich von daher etwas an seinen Teilnahmerechten ändert.

 

6.4.3. Nachdem der Beschuldigte vorliegend sowohl der Hausberechtigte als auch der Inhaber der Datenträger war, genügte für beide Durchsuchungen der Hausdurchsuchungsbefehl (Olivier Thormann / Beat Brechbühl in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, Art. 246 StPO N 6). Vor einer Durchsuchung der Datenträger war dem Inhaber das rechtliche Gehör zu gewähren (Art. 247 StPO). Im vorliegenden Fall war das der Beschuldigte, weil er auch selber der Inhaber der Datenträger war. Grundsätzlich fällt aber die beschuldigte Person nicht unter Art. 247 StPO, wenn sie nicht selber Inhaber ist (Olivier Thormann / Beat Brechbühl, a.a.O., Art. 247 StPO N 3). Sollte der Inhaber die Meinung vertreten, die Datenträger dürften nicht durchsucht werden, ist er auf das Recht hinzuweisen, eine Siegelung gemäss Art. 248 Abs. 1 StPO verlangen zu können.

 

Diese Voraussetzungen für die Durchsuchung von Aufzeichnungen wurden vorliegend erfüllt. Der Beschuldigte wurde als Inhaber der Datenträger gefragt, ob er mit deren Durchsuchung einverstanden sei, was er mit den Worten «Ja, selbstverständlich» bejahte (AS 170). Das Verfahren der Siegelung wurde ihm erläutert und er verzichtete darauf. Siegelungsgründe wurden von ihm nicht geltend gemacht (auch nicht später). Er wurde hier behandelt wie jeder andere Inhaber von Datenträgern auch. Die StPO sieht für den Inhaber von Datenträgern, der gleichzeitig der Beschuldigte ist, keine weitergehenden Rechte vor. «Da es sich bei der Durchsuchung von Aufzeichnungen wie bei der Hausdurchsuchung nicht um eine Beweisabnahme gemäss Art. 147 StPO handelt, besteht für die beschuldigte Person … kein Teilnahmerecht gestützt auf Art. 147 Abs. 1 StPO» (Olivier Thormann / Beat Brechbühl, a.a.O., Art. 247 StPO N 10).

 

6.4.4. Zusammenfassend bestanden im Unterschied zu den ersten zwei polizeilichen Befragungen weder bei der Hausdurchsuchung noch bei der Auswertung der Datenträger Teilnahmerechte des Beschuldigten im Sinne von Art. 147 StPO. Es waren dies keine Beweiserhebungen im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die erst nach der Bestellung der notwendigen Verteidigung gültig hätten vorgenommen werden können.

 

Wenn die Vorinstanz in US 16 sich auf Art. 141 StPO beruft, um unter dem Begriff der Beweiserhebung nach Art. 131 Abs. 3 StPO auch die Hausdurchsuchung und die Auswertung der Datenträger zu subsumieren, indem sie geltend macht, es würden dort unter dem Titel «Beweiserhebung und Beweisverwertbarkeit» auch die Unverwertbarkeit von sachlichen Beweismitteln aus privaten Räumen ohne Hausdurchsuchungsbefehl vorgesehen, so hilft das nicht weiter. Art. 141 StPO regelt «die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel» und sieht unter anderem in Abs. 2 ein Beweisverwertungsverbot für Ergebnisse aus nicht genehmigten Zwangsmassnahmen vor (Sabine Gless in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, Art.141 StPO N 55-58). Daraus lässt sich aber nicht ableiten, es handle sich damit auch bei diesen Zwangsmassnahmen um Beweiserhebungen im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO. Jene Beweiserhebungen, die nur nach der Einsetzung der notwendigen Verteidigung gültig sein können, sind Beweiserhebungen, bei denen der Beschuldigte ein Teilnahmerecht hat. Und das trifft weder für die Hausdurchsuchung noch die Auswertung der Datenträger zu; deren Ergebnisse sind vorliegend verwertbar.

 

 

6.4.5. Gibt es andere Gründe, die aus der Hausdurchsuchung gewonnenen Beweismittel als unverwertbar zu qualifizieren?

 

Im vorliegenden Fall wurden die Bestimmungen über die Bestellung der notwendigen Verteidigung teilweise missachtet. Die Staatsanwaltschaft hätte vor der ersten Befragung des Beschuldigten am 26. November 2014 die notwendige Verteidigung bestellen müssen. Der Beschuldigte hätte dann am 26. November 2014, als unmittelbar vor der Befragung die Hausdurchsuchung stattfand, möglicherweise bereits einen Verteidiger gehabt, den er hätte kontaktieren können. Allerdings ist nicht von einer Vorankündigung der Hausdurchsuchung auszugehen, aber es hätte der Beschuldigte, da er der Wohnungsinhaber war, seinen Verteidiger kontaktieren dürfen (Lieber, a.a.O., N 6 zu Art. 245 StPO), wobei auf dessen Eintreffen nicht hätte zugewartet werden müssen. Entscheidend ist aber, dass weder der Beschuldigte selber noch sein Verteidiger irgendwelche Mitwirkungsrechte bei dieser Hausdurchsuchung hatten. Das Resultat mit der Sicherstellung der Datenträger wäre auch im Beisein des Verteidigers dasselbe gewesen. Vielleicht hätte ein Verteidiger die bereitwillige Zustimmung des Beschuldigten zur Durchsuchung der Datenträger verhindert und für eine Siegelung im Sinne von Art. 248 StPO gesorgt. Eine Sichtung der pornografischen Daten und der Chat-Protokolle auf den sichergestellten Geräten des Beschuldigten selber war aber auch mit anwaltlichem Beistand nicht zu verhindern. Es gibt im Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung und der Datensichtung keine unzulässigen Verfahrenshandlungen, die mit anwaltlichem Beistand hätten verhindert werden können, weshalb auch nicht vor dem Hintergrund von Art. 6 EMRK und den Anforderungen an ein faires Verfahren auf ein Beweisverwertungsverbot geschlossen werden könnte. Im Übrigen wurden von Seiten des Beschuldigten nie Gründe für eine Siegelung vorgebracht und es sind auch keine erkennbar.

 

Nachfolgend sind nun die Aussagen des Beschuldigten in Anwesenheit seines Verteidigers zu würdigen, nachdem in Bezug auf die auf seinen Geräten gefundenen Daten kein Beweisverwertungsverbot und auch keine diesbezügliche Fernwirkung besteht.

 

 

6.4.6. Die Aussagen des Beschuldigten in Anwesenheit seines Verteidigers

 

6.4.6.1. Am 9. März 2015 wurde der Beschuldigte erstmals in Anwesenheit seines Verteidigers RA Beat Luginbühl polizeilich als Beschuldigter wegen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 StGB) und Pornografie (Art. 197 StGB) befragt (AS 394 ff.). Es wurde ihm F 18 unterbreitet (AS 396): «Sie erhalten nun Gelegenheit, aus freien Stücken, Ihre Erfahrungen zu diesen Live-Chats (Philippinen) betreffend die verbotene Pornografie zu schildern. Was können Sie uns dazu alles sagen»? Der Beschuldigte begann seine Ausführungen mit dem Satz: «Ich kann ihnen das gleiche sagen wie beim letzten Mal». Weder waren dem Beschuldigten seine bisherigen Aussagen vorgelesen oder auch nur vorgehalten worden noch äusserten er oder sein Verteidiger irgendwelche Vorbehalte zu den bisherigen Aussagen ohne Anwalt oder zu den Hausdurchsuchungen oder den Auswertungen der Geräte. Der Beschuldigte schilderte bereitwillig, wie er in diesen Chat eingestiegen war, wie ein Betrag ausgehandelt und über PayPal bezahlt worden war. Wenn dieser Betrag dann eingetroffen sei, sei die Kamera angegangen. In einigen wenigen Fällen, er schätze ca. 2 – 5 Mal, sei das gegenüber dann eine Frau mit einem Kind gewesen. Wahrscheinlich sei das derjenige Fall mit dem Namen F.___ gewesen. Auf seinem grünen Memorystick müssten, wie beim letzten Mal beschrieben, noch Aufnahmen vorhanden sein. Diese Aufnahmen seien ihm vor oder nach dem Chat via E-Mail zugestellt worden (F18 AS 397). Es sei erst zur Kinderpornografie gekommen, als sie die Chatplattform verlassen und via Skype Kontakt gehabt hätten (F 23 AS 397). Es sei abgemacht worden, dass die Frau mit ihrem Kind vor der Kamera auftreten würde (F 34 AS 398). Er habe die Möglichkeit gehabt, zu dirigieren, er habe das auch gemacht, er habe gesagt, sie solle den Genitalbereich der Tochter heranzoomen, sie solle der Tochter die Beine spreizen, sie solle die Tochter im Genitalbereich berühren (F 38 AS 399). Er habe beim ersten Mal, als er die Zahlungen geleistet habe, Anweisungen zu den Handlungen mit dem Kind gegeben (F 51 AS 400). Die Mutter habe ihm von dem Kind diverse Fotos geschickt. Es sei ein asiatisches Kind gewesen. Er habe für das Kind in der Verenaschlucht eine Kerze angezündet, weil er sich so bei dem Kind habe entschuldigen wollen, weil es wegen ihm habe leiden müssen (AS 403). Er habe die Bilder auf einem Stick gespeichert, das sei noch nicht lange her, er habe die Bilder vom Rechner weg haben wollen, es sei 1 Woche – 1 Monat vor der Hausdurchsuchung gewesen (F 73 AS 402).

 

Der Beschuldigte machte auch Angaben zu den auf seinem Mobiltelefon gespeicherten Sexkontakten. In Bezug auf [...] wurde auf das ihm bei der letzten Befragung vorgelegte Chatprotokoll Bezug genommen. Hier wurde also die Befragung, die damals ohne Verteidiger stattgefunden hatte, wiederholt und der Chat als Beilage 4 gezeigt und seine damalige Aussage in F 87 zitiert (AS 404). Daraus resultierten aber keinerlei Vorhalte, in der Anklageschrift gibt es keinen Vorhalt im Zusammenhang mit dieser Person. Der Beschuldigte machte unabhängig von diesem Chat allgemeine Aussagen, welche seine Bereitschaft zeigen, auch nach anwaltlicher Beratung und in Gegenwart seines Verteidigers alles offen legen zu wollen.  Die Angebote der Kinderpornografie seien ihm direkt angeboten worden, er habe nicht danach gefragt (F 102 AS 405). Er wolle helfen, den Mann [...] zu fassen, der zum Teil krasses kinderpornografisches Material geliefert habe; es seien zum Teil «Bebe’s» zu sehen gewesen (AS 406).

 

Am Schluss dieser Befragung (AS 407) wurde der Beschuldigte darauf hingewiesen, es werde zu dem Stick und den anderen Speichermedien noch eine separate detaillierte Befragung durchgeführt. Der Beschuldigte sagte dazu, er habe das verstanden, der Verteidiger äusserte sich dazu nicht. Erst, als der Polizist dem Beschuldigten sagte, mit der Einflussnahme auf den sexuellen Missbrauch von Kindern mittels Anweisungen im Live-Chat habe er sich nicht nur der Pornografie, sondern auch der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig gemacht, wies der Verteidiger auf die Unschuldsvermutung hin; es werde Sache des Gerichts sein, zu entscheiden, ob der Beschuldigte sich strafbar gemacht habe. – Auf die Frage an den Beschuldigten, ob er den Sachverhalt anerkenne, sagte er nach Beratung mit seinem Anwalt, er habe die Vorwürfe zur Kenntnis genommen. Seine heutigen Aussagen entsprächen der Wahrheit, soweit er sich erinnern könne.

 

Als Zwischenergebnis ist festzustellen, dass sich der Beschuldigte in dieser ersten Befragung in Anwesenheit seines Verteidigers vorbehaltlos auf die Befragung und die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Beweismittel einliess. Er zeigte sich kooperativ und machte in freier Rede Aussagen, ohne dass ihm (von unbedeutenden Ausnahmen abgesehen) seine bisherigen, ungültigen Aussagen vorgehalten oder vorgelesen worden wären. Sein Anwalt, im Wissen um die ersten Befragungen und die Hausdurchsuchung, berief sich mit keinem Wort auf ein Beweisverwertungsverbot. Ein solches wäre zwar von Amtes wegen zu berücksichtigen gewesen, aber es manifestiert den durchgehenden Willen des Beschuldigten, mit den Untersuchungsbehörden zu kooperieren; durchgehend in dem Sinne, dass sich daran auch nach der Beratung und dem Beistand durch seinen Verteidiger nichts geändert hatte.

 

6.4.6.2. Am 30. März 2015 fand die zweite polizeiliche Befragung des Beschuldigten in Anwesenheit seines Verteidigers statt (AS 428 ff.). Zu Beginn wurde ihm das beschlagnahmte Handy wieder ausgehändigt. Er erklärte weiter, er habe bei seinen bisherigen Aussagen zu den Vorfällen mit den Philippinen nichts vorenthalten. Er erzählte noch einmal, wie er mit der Frau eine Abmachung getroffen habe, dass sie die Tochter vor die Kamera nimmt. Es sei einmal vorgekommen, dass er der Frau Anweisungen gegeben habe, was sie mit dem Kind machen müsse, Grossaufnahmen und an der Muschi herumspielen. Auf die Frage (F46 AS 434), ob er auch Anweisung gegeben habe, die Muschi mit den Fingern zu spreizen (nach seiner Chatsprache: die Fotzenlappen zu spreizen) sagte er, das könne sein. – Auf Vorhalt, er habe vom 5. März bis 2. Mai 2013 acht Überweisungen getätigt, bei denen es mutmasslich um dieses Mädchen gegangen sei, weshalb es schwer verständlich sei, dass es nur einmal zu einem Auftritt von ihr im Live-Chat gekommen sein soll, sagte der Beschuldigte, es habe diesbezüglich mehrere Versuche gegeben, aber das Kind sei nur einmal vor die Kamera gekommen (F 38 AS 433). Er sei immer vertröstet worden, aber das Kind sei dann nicht da gewesen. Er habe sich aktiv nach Kindern erkundigt, etwa 2 – 5 Mal im Maximum. Das Kind, das einmal aufgetreten sei, sei entweder 10 oder 12 Jahre alt gewesen (F 21 AS 431).

 

Am Schluss der Einvernahme erklärte der Beschuldigte, er anerkenne den Sachverhalt gemäss seinen gemachten Aussagen. Er führe die Therapie weiter, bei einem ausgebildeten Forensiker.

 

6.4.6.3. Eine weitere polizeiliche Einvernahme des Beschuldigten in Anwesenheit seines Verteidigers fand am 25. Juni 2015 statt, diesmal in Anwesenheit eines IT-Spezialisten der Polizei (AS 463 ff.). Hier erklärte der Beschuldigte ausdrücklich, er wolle bei der Aufklärung der Angelegenheit weiterhin mithelfen. Er schrieb für die Beamten die Passwörter für die Datenverschlüsselungen auf (F9 AS 465), er gab an, das verbotene Pornomaterial sei auf einem USB-Stick gesichert (F20 AS 466), er nannte seinen Benutzernamen und das Passwort zu seinem Cam4 Account (F 23 AS 466) und er bestätigte Skype Protokolle, bei denen es um Minderjährige ging. Er habe vor allem nach «Preteens» (gemeint sind Minderjährige zwischen 12 und 16 Jahren) verlangt, weil ihn das damals gereizt habe (AS 468). Er wiederholte (AS 470), er habe in den Chats nach minderjährigen Mädchen gesucht, da ihn das damals gereizt habe. Auf entsprechenden Vorhalt (F 69 AS 471): Er wisse nicht, weshalb er aus der Verurteilung wegen Kinderpornografie im Jahr 2010 nichts gelernt habe.

 

Der Beschuldigte gestand schliesslich auf Vorhalt des entsprechenden Chatprotokolls (F 86 AS 473) einen weiteren konkreten Kindsmissbrauch ein, an dem er selber mit seinen Anweisungen mitgewirkt hatte. Es handelte sich um einen 5-jährigen Knaben. Auf Vorhalt, er habe gezahlt und dann klare Anweisungen gegeben, was zu tun sei, worauf das Kind zu schreien begonnen habe (F 94 AS 474): «Ja, ich habe Anweisungen gegeben, um zu schauen, wie weit das gegenüber gehen wird. Mein Verstand setzte wieder ein, wo mir bekannt gegeben wurde, dass das Kind am Weinen sei». – Auf die Frage, wie viele Kinder bzw. Minderjährige wegen seinen Neigungen sexuelle Handlungen hätten über sich ergehen lassen müssen (F98 AS 474): Zwei, wenn man die Fotos auch noch rechne, vielleicht drei.

 

Zwischenergebnis: Der Beschuldigte hat hier, in Anwesenheit seines Verteidigers und nach dessen Beratung, weiterhin uneingeschränkt bei der Beweiserhebung mitgemacht und Benutzernamen und Passwörter mitgeteilt. Und besonders bemerkenswert: Er hat hier erstmals zugestanden, in einem Live-Chat bei einem zweiten Kind mit seinen Anweisungen am sexuellen Missbrauch mitgewirkt zu haben. – Es ergibt sich daraus die wesentlichen Erkenntnisse:

 

Weder der Beschuldigte noch sein Verteidiger haben je geltend gemacht oder auch nur angedeutet, es dürften die bei ihm beschlagnahmten Geräte nicht nach Daten durchsucht oder es dürften diese Daten nicht gegen ihn verwendet werden. Im Gegenteil: Der Beschuldigte half weiterhin bei der Durchsuchung der Dateien aktiv mit und er legte weiterhin (auch noch weitergehende) Geständnisse ab, dies nun in Anwesenheit seines Verteidigers.

 

6.4.6.4. In der Befragung vom 21. Juli 2015 (AS 504 ff.), wiederum in Anwesenheit seines Verteidigers, wurde dem Beschuldigten eingangs eröffnet, es würden ihm nun die restlichen Chatprotokolle vorgehalten, bei denen es um minderjährige Kinder gehe. Er räumte ein, in einem Fall den Kauf der Show abgelehnt zu haben, weil nur das 17-jährige Mädchen und nicht auch das 11-jährige Mädchen mitgemacht hätte. Erst als ihm das 11-jährige Mädchen gezeigt worden war, welches er als «very nice girl» bezeichnete, bezahlte er für die Show (die dann aber nicht übertragen wurde). Er gab auch einen weiteren konkreten Missbrauchsfall zu, der unter seiner Regie stattgefunden hatte (F 14 ff. AS 506 f.): Es war ein 12-jähriges Mädchen nach seinen Anweisungen, die in F 19 AS 507 aufgelistet sind, sexuell missbraucht worden. Der Beschuldigte verlangte nach schmerzvollen Handlungen an dem Kind, welche das Kind zum Weinen und Schreien brachten. Er räumte ein, das sei grausam gewesen, er wisse nicht, was ihn angetrieben habe, er gehe deswegen zum Psychiater.

 

Dem Beschuldigten wurden weitere Chatprotokolle vorgehalten, aus denen sein Einfluss bzw. seine klaren Anweisungen auf die sexuellen Handlungen an den Kindern ersichtlich sind und er wurde gefragt, was er dazu sage (F 29 AS 508): «Nur, dass ich mich dafür schäme».

 

Aus einem Chat mit einer Rumänin, bei der er Shows von sexuellen Handlungen mit Tieren kaufen wollte, ist ersichtlich, dass er dieser eine Foto seiner Freundin D.___ schickte und von seinen Fantasien in Bezug auf deren 16-jährige Tochter berichtete (F 35 AS 509). Auf Frage stritt er sexuelle Kontakte mit diesem Kind aber ab.

 

Am Schluss dieser Einvernahme (F 48 AS 510) gab der Beschuldigte die folgende Erklärung zu Protokoll: «Ich schäme mich dafür, für das, was ich getan habe. Am meisten ärgere ich mich darüber, dass ich nichts aus dem Warnschuss gelernt habe. Am liebsten würde ich alles ungeschehen machen. Jedoch kann ich das nicht. Ich bin 100% sicher, dass nie wieder so etwas passieren wird.

 

6.4.6.5. In der letzten polizeilichen Befragung vom 5. August 2015 (AS 547 ff.) wurden dem Beschuldigten in Anwesenheit seines Verteidigers zahlreiche verbotene Videos und Bilder mit Kinderpornografie, Zoophilie und sexueller Gewalt vorgehalten, welche bei der Auswertung der EDV-Mittel des Beschuldigten festgestellt worden waren. Der Beschuldigte gestand auch hier ein, diese Dateien gespeichert zu haben. Es sei ihm um das Sammeln gegangen. Interessant war hier die Aussage des Beschuldigten auf die Frage (F 6 – 8 AS 548), wie dieser Besitz von Kinderpornografischem Material mit seinem Amt als Götti […] vereinbart werden könne: «Das Verfahren bezieht sich auf rein virtuelle Sachen. Im realen Leben habe ich mir rein gar nichts zu Schulden kommen lassen».

 

6.4.6.6. Am 13. Januar 2016 führte die Staatsanwaltschaft die Schlusseinvernahme in Anwesenheit seines Verteidigers durch (AS 560 ff.). Der Beschuldigte anerkannte alle Vorhalte, die ihm von der Staatsanwältin vorgetragen wurden und die dann Eingang in die Anklageschrift fanden. Wo er sich nicht erinnern konnte, verzichtete er mit den Worten «ich streite nichts ab» darauf, die Chats zu sehen. Der Beschuldigte brach mehrfach in Tränen aus, bezeichnete das Vorgehaltene als grauenhaft (AS 567). Der Verteidiger stellte dem Beschuldigten Fragen, ob es ein Suchtverhalten gewesen sei und ob er sich eine Zahlung an eine Stiftung oder Institution vorstellen könne, die sich um Kinder kümmere, die Opfer von sexuellen Übergriffen geworden seien, was er bejahte.

 

Zwischenergebnis: Der Beschuldigte legte hier in der Schlusseinvernahme der Staatsanwaltschaft, zwischenzeitlich seit knapp einem Jahr anwaltlich vertreten und im Wissen um die ersten Einvernahmen und die Hausdurchsuchung ohne Anwalt, ein vollständiges und vorbehaltloses Geständnis ab. Im ganzen Verfahren wurde zu keinem Zeitpunkt ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht.

 

6.4.6.7. An der Hauptverhandlung vor der Vorinstanz liess der Beschuldigte durch seinen neu beigezogenen Anwalt A. Kunz vorab mitteilen, der Beschuldigte gestehe die Delikte allesamt ein (AS 25), er werde aber zur Sache keine Aussagen mehr machen, da er dazu nicht mehr in der Lage sei. Im Rahmen der Vorfragen gab es von keiner Seite Ausführungen zur Gültigkeit der Beweise (AS 28). Erst im Plädoyer der Verteidigung wurde erstmals geltend gemacht, das vorliegende Strafverfahren basiere einerseits auf einem Zufallsfund bei einer Fernmeldeverkehrsüberwachung in […], der nie genehmigt worden sei und andererseits habe es sich um einen Fall einer notwendigen Verteidigung nach Art. 130 lit. b StPO gehandelt, trotzdem sei der Beschuldigte nach der Eröffnung des Strafverfahrens 3 Monate lang ohne Verteidiger gewesen. Der Beschuldigte müsse wegen der Unverwertbarkeit der Beweismittel freigesprochen werden.

 

 

6.4.7. Die zusammenfassende Würdigung:

 

Die erkennbare notwendige Verteidigung des Beschuldigten wurde nicht rechtzeitig vor der Befragung am 26. November 2014 sichergestellt. Bei den ersten beiden polizeilichen Befragungen des Beschuldigten vom 26. November 2014 und vom 16. Februar 2015 handelt es sich um «Beweiserhebungen» im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die – ohne Anwesenheit eines Verteidigers durchgeführt – grundsätzlich ungültig sind, wenn sie nicht später in Anwesenheit eines Verteidigers wiederholt werden. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu der Frage, ob die Beweiserhebungen nach Art. 131 Abs. 3 StPO als absolut oder nur als relativ unverwertbar zu qualifizieren sind, ist nicht einheitlich. Nachdem das Bundesgericht aber in den neusten Entscheiden wieder von «unverwertbar» spricht (ohne sich allerdings mit der Frage wirklich auseinanderzusetzen: Entscheide des Bundesgerichts 6B_883/2013 und 1B_124/2015 E. 2.1.2) und nachdem vorliegend den zwei Protokollen gegenüber den späteren, gültigen und umfassenden Geständnissen kaum eine selbständige Bedeutung zukommt, sind die Protokolle der ersten beiden Befragungen als unverwertbar aus den Akten zu weisen.

 

Anders bei der Hausdurchsuchung. Hier handelt es sich nicht um eine Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die nicht ohne die Einsetzung einer notwendigen Verteidigung vorgenommen werden darf. Es handelt sich um eine Zwangsmassnahme ohne Mitwirkungsrechte der beschuldigten Person. Die Hausdurchsuchung wurde vorliegend korrekt durchgeführt, ein Durchsuchungsbefehl lag vor und der Inhaber der Hausberechtigung und der sicherzustellenden Datenträger (hier der Beschuldigte) war anwesend und ihm wurde das rechtliche Gehör gewährt und er wurde über sein Recht, allenfalls eine Siegelung zu verlangen, aufgeklärt. Es besteht weder in Bezug auf die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger noch in Bezug auf deren Auswertung ein irgendwie geartetes Beweisverwertungsverbot.

 

Wenn die Vorinstanz ausführt (US 18), der Beschuldigte habe anlässlich der Hausdurchsuchung und der ersten Einvernahme sehr wesentliche Handlungen gemacht, indem er sein Einverständnis mit der Durchsuchung erklärt, auf eine Siegelung verzichtet und Passwörter zur Entschlüsselung preisgegeben habe, übersieht sie zwei Aspekte:

 

a) Die Sicherstellung der Geräte im Rahmen der Hausdurchsuchung und die Auswertung der Daten geschehen ohne die Mitwirkung des Beschuldigten. Es gab, wie vorne umfassend dargelegt, im Zusammenhang mit der Hausdurchsuchung und der Datensichtung keine unzulässigen Verfahrenshandlungen, die mit anwaltlichem Beistand hätten verhindert werden können.

 

b) Nun könnte man die Meinung vertreten, mit einem Anwalt wäre der Beschuldigte weniger kooperativ gewesen. Abgesehen davon, dass das ohne Relevanz ist, ist doch gerade das Gegenteil der Fall: Der Beschuldigte hat auch nach der Beratung durch seinen Anwalt und mit dessen Beistand weiterhin umfassend kooperiert, weitere Passwörter für sichergestellte Daten offengelegt und in jeder Befragung weitere Geständnisse abgelegt, bis hin zum umfassenden Geständnis in Bezug auf alle Vorhalte im Rahmen der Schlusseinvernahme durch die Staatsanwaltschaft. Der Beschuldigte hat in Anwesenheit seines Verteidigers zu den Ergebnissen der Sicherstellungen Stellung genommen und deren Gültigkeit ausdrücklich akzeptiert, selbst dort, wo er sich nicht mehr im Einzelnen daran erinnern konnte. Weder der Beschuldigte selber noch sein Verteidiger haben je die Gültigkeit dieser Beweise in Frage gestellt.

 

Die von den im Rahmen der Hausdurchsuchung sichergestellten Geräten und Datenträgern erhobenen Daten sind als Beweismittel verwertbar und die vom Beschuldigten in Anwesenheit seines Verteidigers gemachten Aussagen und seine abgelegten Geständnisse sind gültig und verwertbar. Diese Geständnisse kamen zustande, ohne dass auf die ersten zwei Befragungsprotokolle, die ungültig bleiben (siehe Ziff. 6.4.1. hiervor), Bezug genommen wurde.

 

 

 

IV. Urteil des Berufungsgerichts oder Rückweisung an die Vorinstanz

 

1. Der Verteidiger des Beschuldigten beantragt, es sei die Sache an die erste Instanz zurückzuweisen, wenn wider Erwarten nicht von einem Beweisverwertungsverbot ausgegangen werde. Zur Begründung führte er aus, es sei durch die erste Instanz jede Sachverhaltsbewertung unterblieben. Die Berufung müsse sich auf formelle Fragen beschränken, wenn die erste Instanz nur formelle Fragen geprüft habe. Art. 409 StPO sehe auch eine Rückweisung vor, wenn wesentliche Mängel bestehen. Die Strafzumessung sei noch nie geprüft worden. Ohne Rückweisung gehe dem Beschuldigten eine Instanz verloren.

 

2. Die Vorinstanz hat sich mit dem vorliegenden Strafverfahren zufolge der als nicht verwertbar erklärten Beweismittel materiell überwiegend gar nicht befasst. Sie hat insbesondere nur eine rudimentäre Beweiswürdigung, keine rechtliche Würdigung und keine Strafzumessung vorgenommen. Es ist daher die Frage zu beantworten, ob die Berufung im Sinne von Art. 409 StPO eine kassatorische Erledigung verlangt, damit dem Beschuldigten in Bezug auf wesentliche Fragen nicht eine Instanz verloren geht.

 

3. Das Bundesgericht hat in einem neueren, grundsätzlichen Entscheid (BGE 143 IV 408) betont, dass die kassatorische Erledigung der Berufung durch Rückweisung die absolute Ausnahme bleiben muss:

 

Aus E. 6.1: „Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme und kommt nur bei derart schwerwiegenden, nicht heilbaren Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, in denen die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzverlusts, unumgänglich ist (Urteile 6B_1302/2015 vom 28. Dezember 2016 E. 4.2.1; 6B_843/2016 vom 10. August 2016 E. 3.1; 6B_794/2014 vom 9. Februar 2015 E. 8.2; 6B_528/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.1.1; 6B_362/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 8.4.2; je mit Hinweisen). Dies ist etwa der Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht gehöriger Verteidigung (Urteil 6B_512/2012 vom 30. April 2013 E. 1.3.3), bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts (Urteile 6B_596/2012 und 6B_682/2012 je vom 25. April 2013 je E. 1.3) oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte (…).“

 

In E. 6.3.2 führt das Bundesgericht weiter aus, dass wesentliche Verfahrensmängel, wie die unterbliebene Befragung des Beschuldigten, von der Berufungsinstanz ohne Weiteres geheilt werden können: „Diesem Ergebnis steht nicht entgegen, dass den beschuldigten Personen bei diesem Vorgehen faktisch eine Instanz entgangen wäre. Denn dies ist nach der gesetzlichen Konzeption auch bei anderen Konstellationen der Fall, namentlich etwa, wenn das Berufungsgericht einen Sachverhalt anders subsumiert als die erste Instanz und gegebenenfalls einen Freispruch aufhebt. Auch solche Umstände führen nicht zur Rückweisung, auch wenn sich das Berufungsgericht erstmals zur Strafzumessung äussert (HUG/SCHEIDEGGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 409 StPO). Zudem kann die Berufungsinstanz das Beweisverfahren ergänzen und Beweisabnahmen wiederholen oder zusätzliche Beweise erheben (Art. 389 Abs. 2 und 3 StPO) und ist auch insofern einzige kantonale Instanz. Demzufolge stellen fehlerhafte Beweisabnahmen in der Untersuchung oder vor erster Instanz keine wesentlichen Verfahrensfehler im Sinne von Art. 409 StPO dar, da das Gesetz explizit die Möglichkeit einer nachträglichen Heilung vorsieht (Urteil 6B_253/2013 vom 11. Juli 2013 E. 1.2). Das zweistufige Verfahren mit einem vollkommenen Rechtsmittel bringt es mit sich, dass die Berufungsinstanz sich mit Behauptungen und Beweisen auseinandersetzen muss, die dem erstinstanzlichen Gericht nicht vorlagen (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 3 zu Art. 409 StPO).“

 

4. Das Berufungsgericht kommt in Bezug auf die Verwertung der Beweismittel zu einem anderen Resultat als die Vorinstanz, weshalb die strafrechtlichen Vorhalte erstmals materiell zu prüfen und gegebenenfalls eine Strafzumessung vorzunehmen ist. Im Lichte der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die eingangs dieses Abschnitts gestellte Frage, ob eine Rückweisung an die Vorinstanz zu erfolgen habe, zu verneinen. Dieses Resultat ist im vorliegenden Verfahren umso klarer, als der Beschuldigte in zahlreichen Einvernahmen (in Anwesenheit seines Verteidigers) alle in der Anklageschrift enthaltenen strafrechtlichen Vorhalte anerkannt hat.

 

 

 

V. Die unbestrittenen Vorhalte

 

1. Nachdem mit Beschluss vom 12. September 2018 festgestellt worden war, dass die Beweise bis auf die ersten zwei Einvernahmen verwertbar seien und die Sache nicht zurückgeschickt werde, stellten die Parteien die eingangs aufgeführten Anträge. Der Beschuldigte liess bis auf drei Freisprüche nur Schuldsprüche beantragen und schloss sich den Berufungsanträgen der Staatsanwaltschaft an. Hingegen beantragte er eine Verurteilung zu höchstens 18 Monaten Freiheitsstrafe, deren Vollzug bedingt bei einer Probezeit von drei Jahren auszusprechen sei. Es ist somit im Folgenden die rechtliche Würdigung und Strafzumessung vorzunehmen.

 

2. Am 13. Januar 2016 führte die Staatsanwältin mit dem Beschuldigten die Schlusseinvernahme durch; sein Verteidiger war anwesend. Im Rahmen dieser Schlusseinvernahme hielt die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten alle strafbaren Handlungen vor, welche dann Eingang in die Anklageschrift vom 23. März 2017 gefunden haben. Der Beschuldigte akzeptierte alle diese Vorhaltungen. Vor der Vorinstanz und dem Obergericht hat sich der Beschuldigte dann zur Sache nicht mehr geäussert. Er hat aber mit seiner Eingabe vom 10. Juli 2017 an die Vorinstanz sein Geständnis bestätigt und erklärt, dass er die begangenen Delikte „allesamt eingesteht“ (AS 25 Ordner S-L).

 

3. Mit Anklageschrift der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 23. März 2017 wurde der Beschuldigte dem Amtsgericht Solothurn-Lebern wegen folgender (noch zu beurteilenden) Vorhalte überwiesen:

 

1. Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 StGB),

 

begangen am 3. August 2012 und am 10. September 2012, in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort) und an einem unbekannten Ort, mutmasslich London, indem der Beschuldigte wie nachfolgend umschrieben mehrfach Kinder unter 16 Jahren in sexuelle Handlungen miteinbezog, indem er mit unbekannten Personen in einem sogenannten Sex-Chat in Kontakt trat, via Skype chattete und sich während des Chats selbst vor der Kamera befriedigte, wobei die Kinder auf der Gegenseite ihn dabei beobachten konnten und dies auch taten:

 

1.1.  begangen am 3. August 2012, zwischen 01:41 Uhr und 02:10 Uhr, indem der Beschuldigte mit einem angeblich 16-jährigen Mädchen aus London mit dem Nickname „[...]“ einen privaten Chat startete und sich in der Folge darüber ausliess, dass er mit dem Mädchen Geschlechts-, Anal- und Oralverkehr haben wolle. Im Verlauf dieses Sexchats holte „[...]“ ihre erst 13-jährige Schwester „[...]“ hinzu, worauf sich der Beschuldigte ebenfalls darüber ausliess, dass er mit dem 13-jährigen Mädchen Geschlechts-, Anal- und Oralverkehr wolle und von beiden Mädchen pornografische Fotos verlangte, die er auch erhielt (Pornografie, s. Ziff. 4.1.). Während des Chats entblösste der Beschuldigte vor der Webcam sein Geschlechtsteil und befriedigte sich bis zum Samenerguss selber im Wissen darum, dass die erst 13-jährige „[...]“ ihn dabei beobachtete. Damit bezog der Beschuldigte vorsätzlich und für ihn erkennbar ein Kind in sexuelle Handlungen ein.

1.2.  begangen am 10. September 2012, zwischen 20:00 Uhr und 20:26 Uhr, indem der Beschuldigte erneut mit dem angeblich 16-jährigen Mädchen aus London mit dem Nickname „[...]“ einen privaten Chat startete, sich darüber ausliess, dass er mit dem Mädchen Geschlechts-, Oral- und Analverkehr wolle und weitere pornografische Fotos verlangte und auch erhielt (Pornografie, s. Ziff. 4.2.). Im Verlauf dieses Sexchats holte „[...]“ ihre erst 13-jährige Schwester „[...]“ hinzu. Während des Chats entblösste der Beschuldigte vor der Webcam sein Geschlechtsteil und befriedigte sich bis zum Samenerguss selber im Wissen darum, dass die erst 13-jährige „[...]“ ihn dabei beobachtete. Damit bezog der Beschuldigte vorsätzlich und für ihn erkennbar ein Kind in sexuelle Handlungen ein.

 

Dazu der Beschuldigte (AS 563): «Ja, das ist richtig (AKS Ziff. 1.1.) bzw. «das ist auch korrekt» (AKS Ziff. 1.2.). Er habe aber am Anfang des Chats einen Mann gesehen, einen relativ festen Mann.

 

 

2.      Mehrfache sexuelle Handlungen mit Kindern in gemeinsamer Begehung (Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Art. 200 StGB), teilweise Versuch dazu (Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22 und Art. 200 StGB), mehrfache Schändung in gemeinsamer Begehung (Art. 191 i.V.m. Art. 200 StGB),

 

     begangen in der Zeit von 5. März 2013 bis 15. Dezember 2013, in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort) und an einem unbekannten Ort auf den Philippinen und in Rumänien, indem der Beschuldigte in mittäterschaftlichem Zusammenwirken und gemeinsamer Begehung mit unbekannten Personen auf den Philippinen jeweils per E-Mail und über Skype mit einer unbekannten Person, welche in der Regel zum Netzwerk eines „[...]“ auf den Philippinen gehörte, in Kontakt trat, sexuelle Handlungen gegen Bezahlung wie nachfolgend ausgeführt vereinbarte, welche insbesondere auch sexuelle Handlungen mit Kindern zum Inhalt hatten. Dabei gab der Beschuldigte jeweils Anweisungen, was die involvierten Personen zu tun hatten (Ausgreifen, Lecken der Scheide oder des Penis, etc.), während er via Livestream zuschaute und sich dabei selbst befriedigte. Die „Shows“ kosteten jeweils zwischen USD 10.00 und 30.00, wobei die Überweisung unmittelbar via Paypal erfolgte. Nach Eingang des Geldes auf dem Paypalkonto auf den Philippinen erhielt der Beschuldigte in der Regel die vereinbarte Gegenleistung; teilweise blieb es jedoch aus verschiedenen Gründen auch beim Versuch. Teilweise wurden die betreffenden Handlungen an einem fünfjährigen und somit urteilsunfähigen Jungen vorgenommen, bzw. er wurde in die sexuellen Handlungen mit einbezogen.

     Insbesondere handelt es sich um folgende Handlungen (bei den Zeitangaben handelt es sich um die Zeiteinstellungen des Computers):

 

2.1.     begangen am 5. März 2013 zwischen 14:43:23 Uhr und 14:59:07 Uhr, indem der Beschuldigte einer unbekannten weiblichen Person namens „[...]“ auf den Philippinen („[...]“) gegen Bezahlung von USD 10.00 die Anweisung gab, mehrere sexuelle Handlungen an einem 5-jährigen unbekannten Knaben vorzunehmen, so insbesondere dessen Penis zu lutschen, ihm (dem Beschuldigten) die Penisspitze („cock head“) des Jungen zu zeigen, den Penis zu reiben, ihn in ihre Vagina zu stecken oder in deren unmittelbare Nähe zu halten und ihre Vagina mit dem Penis zu berühren. Während dieser gemäss den Anweisungen des Beschuldigten gezeigten „Show“ befriedigte sich der Beschuldigte vor dem Computer selber.  Damit nahm der Beschuldigte in gemeinsamer Begehung mit einer unbekannten Person vorsätzlich und für ihn erkennbar sexuelle Handlungen an einem Kind vor (sexuelle Handlungen mit Kindern, Schändung).

 

Dazu der Beschuldigte (AS 564): «Das ist richtig».

 

 

2.2.     begangen am 7. März 2013 zwischen 10:06:36 Uhr und 10:14:56 Uhr, indem der Beschuldigte einer unbekannten weiblichen Person namens „[...]“ auf den Philippinen („[...]“) gegen Bezahlung von USD 25.00 die Anweisung gab, sexuelle Handlungen an einem 5-jährigen unbekannten Knaben vorzunehmen, so insbesondere den Penis des Jungen zu lecken und ihn feucht zu machen sowie auf alle Viere zu gehen, sodass der Junge seinen Penis in ihren Anus stecken könne. Schliesslich wies er den unbekannten fünfjährigen Jungen an, „[...]“ an der Vagina zu berühren und seine Finger in deren Scheide zu stecken. Während dieser gemäss den Anweisungen des Beschuldigten gezeigten „Show“ befriedigte sich der Beschuldigte vor dem Computer selber. Damit verleitete der Beschuldigte vorsätzlich und für ihn erkennbar ein Kind zu sexuellen Handlungen und nahm in gemeinsamer Begehung mit einer unbekannten Person vorsätzlich und für ihn erkennbar sexuelle Handlungen an einem Kind vor (sexuelle Handlungen mit Kindern, Schändung).

 

Der Beschuldigte auf Vorhalt dieses Sachverhalts (AS 564): «Das ist richtig».

 

 

2.3.     begangen am 15. April 2013 zwischen 09:55:14 Uhr und 10:47:31 Uhr, indem der Beschuldigte sich von einer unbekannten Person auf den Philippinen („[...]“) gegen Bezahlung im Chatroom fünf Mädchen im Alter von 10, 12, 15 und 20 Jahren zeigen liess und den Mädchen im Wissen um deren Alter die Anweisungen gab, sich ausziehen und ihm die Vagina zu zeigen, was diese teilweise auch taten. Nach seiner Aufforderung, dass sich die Mädchen gegenseitig im Schambereich streicheln und lecken sollten, wurde die Übertragung gegen den Willen des Beschuldigten unterbrochen. Daher blieb es beim Versuch des Beschuldigten, die Kinder zu einer sexuellen Handlung zu verleiten vor (sexuelle Handlungen mit Kindern).

 

Dazu der Beschuldigte auf entsprechenden Vorhalt (AS 565): «Ich kann mich nicht mehr konkret erinnern. Aber ich habe das sicherlich nie gesehen. Auf Vorhalt, er rede von einem Mädchen mit einem grünen Handy, von dem ihm gesagt worden sei, es sei 10 Jahre alt, worauf er gesagt habe, er wolle es nackt sehen: «Das kann sein». Auf das Angebot, ihm den Chat vorzulegen: «Nein, ich möchte den Chat nicht lesen. Ich streite nichts ab. …»

 

 

2.4.     begangen am 2. Mai 2013 zwischen 12:19:05 und 13:10:11 Uhr, indem der Beschuldigte einer unbekannten weiblichen Person auf den Philippinen („[...]“) gegen Bezahlung von USD 10.00 und USD 15.00 Anweisungen gaben, was sie mit einem 12-jährigen Mädchen tun sollte, so insbesondere gegenseitiges Lecken und Ausgreifen der Scheide. Kurze Zeit darauf forderte der Beschuldigte „[...]“ dazu auf, das Mädchen auszugreifen; als er den Eindruck hatte, sie habe es nur aussen an der Scheide berührt, warf er ihr vor, sie betrüge ihn. Als das Mädchen zu weinen begann und „[...]“ ihm dies mitteilte, sagte der Beschuldigte, das Kind solle es mit seinem eigenen Finger machen, es würde es mögen. Darauf sollte das Kind seine Vagina mit beiden Händen spreizen, sodass der Beschuldigte „hinein“ sehen konnte. Darauf sollte das Kind auf alle Viere, so dass der Beschuldigte sein Hinterteil und seinen Schambereich sehen konnte, welche dann von „[...]“ geleckt wurden. Der Beschuldigte beschwerte sich nach kurzer Zeit, dass er nichts sehen konnte. Nach einem kurzen Unterbruch (weil offenbar ein anderer „Kunde“ für eine „Show“ bezahlt hatte und es daher Probleme mit paypal gab), forderte er „[...]“ auf, die Beine des Mädchens zu spreizen. Anschliessend gab der Beschuldigte die Anweisung, dass „[...]“ und das 12-jährige Mädchen sich gegenseitig an den Brustwarzen lecken und gleichzeitig gegenseitig ausgreifen sollten, was diese auch taten. Der Beschuldigte schaute dabei zu, befriedigte sich selbst dabei und drückte zum Schluss seine Zufriedenheit über das Gebotene aus. Damit verleitete der Beschuldigte vorsätzlich und für ihn erkennbar ein Kind zu sexuellen Handlungen und nahm in gemeinsamer Begehung mit einer unbekannten Person vorsätzlich und für ihn erkennbar sexuelle Handlungen an einem Kind vor (sexuelle Handlungen mit Kindern).

 

Der Beschuldigte auf die Frage, was er zu diesem Vorhalt sage (AS 566): «Ich kann mich daran nicht mehr konkret erinnern. Aber ich streite es nicht ab».

 

 

2.5.     begangen am 22. Mai 2013 zwischen 11:22:15 Uhr und 11:49:18, indem der Beschuldigte an eine unbekannte Person auf den Philippinen („[...]“) USD 10.00 überwies mit dem Ziel, eine „Show“ („will you play with her?“) mit dem 12-jährigen Mädchen (Ziff. 2.4) dirigieren zu können. Da die unbekannte Person nach der Geldüberweisung den Chat abbrach, blieb es beim Versuch des Beschuldigten, in gemeinsamer Begehung mit einer unbekannten Person sexuelle Handlungen an einem Kind vorzunehmen (sexuelle Handlungen mit Kindern).

 

Dazu der Beschuldigte (AS 567): «Ich anerkenne das».

 

2.6.     begangen am 15. Dezember 2013, indem der Beschuldigte sich von [...] in Rumänien („[...]“) via Skype Fotos von je einem 10-, 13- und 16jährigen Mädchen zeigen liess, mit denen [...] sexuelle Handlungen vornehmen sollte, während er per WebCam zuschauen wollte. […] bot ihm insbesondere an, dass sie mit dem 10-jährigen Mädchen Sex haben und dieses sie an der Scheide lecken würde. Da der Beschuldigte den Chat unterbrechen musste, weil seine Freundin aus der Dusche kam, blieb es beim Versuch, ein Kind zu sexuellen Handlungen zu verleiten resp. in gemeinsamer Begehung mit einer unbekannten Person sexuelle Handlungen an einem Kind vorzunehmen (sexuelle Handlungen mit Kindern).

 

Dazu der Beschuldigte (AS 567): «Das anerkenne ich». Als die Staatsanwältin mit dem Beschuldigten das Chat-Protokoll durchgehen wollte, begann der Beschuldigte heftig zu weinen und sagte: «Es ist so grauenhaft, dass ich das bin. Das bin so gar nicht ich. … Ich schäme mich einfach so».

 

2.7.     begangen am 26. März 2014, indem der Beschuldigte sich bei einer unbekannten Person namens „[...]“ nach Mädchen im Alter von 10 - 12 Jahren erkundigte um zu „spielen“, nachdem die unbekannte Person offeriert hatte, alles zu tun, was der Beschuldigte wollte. Da der Kontakt anschliessend abbrach, blieb es beim Versuch, ein Kind zu sexuellen Handlungen zu verleiten resp. in gemeinsamer Begehung mit einer unbekannten Person sexuelle Handlungen an einem Kind vorzunehmen (sexuelle Handlungen mit Kindern).

 

Dazu der Beschuldigte (AS 568): «Ich anerkenne das».

 

 

3.      Mehrfache Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Art. 24 StGB)

 

3.2. begangen am 18. Februar 2014, mutmasslich in [...], indem der Beschuldigte eine unbekannte weibliche Person auf den Philippinen („[...]“) im Verlauf eines Sexchats via Skype aufforderte, bis zum nächsten Mal Fotos ihres Kindes, welches einen Penis lutschen sollte, zu machen und ihm dann zu mailen, worauf sich die unbekannte Person damit einverstanden erklärte (Pornografie, s. Ziff. 4.5). Damit stiftete der Beschuldigte eine unbekannte Person vorsätzlich an, sexuelle Handlungen an einem Kind vorzunehmen.

 

Der Beschuldigte sagte zu diesen Vorhalten, das könne sein, er könne sich nicht mehr konkret erinnern, aber er anerkenne es (AS 566).

 

 

4.      Mehrfache Pornografie (Art. 197 StGB)

 

4.1.     begangen am 3. August 2012, in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort), indem der Beschuldigte sich im Verlauf eines Sexchats von einer unbekannten Person („[...]“) pornografische Fotos von jungen Mädchen mailen liess ([...](13).jpg, [...](6).jpg, [...].jpg, [...].jpg, [...](8).jpg, s. Ziff. 1.1).

4.2.     begangen am 10. September 2012 in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort), indem der Beschuldigte sich von einer unbekannten Person („[...]“) pornografische Fotos von jungen Mädchen mailen liess ([...](1).jpg), [...](6).jpg, [...](8).jpg, [...].jpg, s. Ziff. 1.2).

4.3.     begangen am 7. Februar 2014 in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort), indem der Beschuldigte sich von einer unbekannten weiblichen Person („[...]“) mindestens zwei Bilder eines jungen Mädchens (einmal eine Ganzkörperaufnahme, einmal ein Zoombild des Genitalbereichs) für USD 50.00 mailen liess (s. Ziff. 3.1).

4.4.     begangen am 17. Februar 2014 in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort), indem der Beschuldigte erneut bei „[...]“ per E-Mail Bilder gegen Bezahlung bestellte und erhielt, welche u.a. sexuelle Handlungen von „[...]“ mit dem Kind zum Gegenstand hatten, namentlich wie „[...]“ und das unbekannte Kind sich gegenseitig im Genitalbereich berührten.

4.5.     begangen am 18. Februar 2014 in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort), indem der Beschuldigte eine unbekannte weibliche Person („[...]“) aufforderte, bis zum nächsten Mal Fotos ihres Kindes, welches einen Penis lutschen sollte, zu machen und ihm dann zu mailen, worauf sich die unbekannte Person damit einverstanden erklärte und entsprechende Bilder mailte (s. Ziff. 3.2).

4.6.     begangen am 28. Juli 2014 in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort), indem der Beschuldigte sich während eines Skype-Chats von einer unbekannten Person mit dem Nickname „[...]“ Bilder und Filme von Kleinkindern mailen liess, welche vaginal und anal penetriert werden. Der Beschuldigte befriedigte sich gleichzeitig vor der Kamera selbst.

4.7.     begangen am 10. November 2014 in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort), indem der Beschuldigte während eines Skype-Chats die unbekannte Person mit dem Nickname „[...]“ bat, ihm via Internet Filme mit Ton von Mädchen beim Geschlechtsverkehr zu schicken. Nach dem ersten erhaltenen Film bat er um weitere Filme, insbesondere von kleinen Jungen („boy-penis“), welche Sex zusammen haben, und befriedigte sich dabei vor der Kamera selbst. Nur wenige Minuten später erhielt er weitere kinderpornografische Filme.

4.8.     begangen in der Zeit zwischen dem 16. und dem 22. November 2014 in [...] (Wohnort) oder [...] (Arbeitsort), indem der Beschuldigte 125 Dateien mit verbotenem Inhalt aus dem Internet (14 Bilder mit Kinderpornografie, 112 Bilder Präferenzindikatoren, 3 Bilder mit Tierpornografie) konsumierte.

4.9.     begangen in der Zeit zwischen 28. Januar 2011 und 22. November 2014, indem der Beschuldigte mehrfach Bilder und Videos mit verbotener Pornografie aus dem Internet herunterlud und auf verschiedenen Medien abspeicherte und somit herstellte und besass. Namentlich fanden sich auf dem iMac Apple (HD Nr. 1/1), Mac Book Apple (HD Nr. 4/1), Stick (HD Nr. 1/3) und auf 4 Festplatten (HD Nr. 1/4, 1/5, 1/6, 1/7) insgesamt 57 Bilder und 4 Videos mit Kinderpornografie, 77 Bilder und 20 Videos mit Präferenzindikatoren sowie 971 Bilder und 151 Videos mit Tierpornografie sowie zwei Videos mit Tierpornografie, welche zusätzlich auf dem Mobiltelefon gespeichert waren, sowie schliesslich 5 Videos mit sexueller Gewalt.

 

Der Beschuldigte anerkannte auch diese Vorhalte (AS 569 – 571).

 

4. Im Rahmen dieses umfassenden Geständnisses führte der Beschuldigte weiter aus, seine Lebenspartnerin wisse über dieses und das frühere Verfahren Bescheid, sie habe entrüstet, wütend und enttäuscht reagiert, stehe aber zu ihm. Es erscheine tatsächlich so, dass er mit seiner Sexualität ein massives Problem habe, er sei daran, das aufzuarbeiten, er sei bei Dr. C.___ in therapeutischer Behandlung. Auf die Fragen seines Verteidigers führte der Beschuldigte aus, es sei in den letzten Jahren so eine Art Sucht gewesen, den Kontakt zu Minderjährigen herzustellen und Fotos herunterzuladen. Diese Sucht habe ab etwa 2010 schleichend angefangen, als er im Internet darauf gestossen sei. Er könne sich gut vorstellen, einen bestimmten Betrag in eine Art Stiftung oder Institution einzuzahlen, die sich um kindliche Opfer von sexuellen Übergriffen kümmere (was er dann auch gemacht hat). Auf die Eröffnung der Staatsanwältin, es werde beim zuständigen Gericht Anklage erhoben, wollten sich weder der Beschuldigte selber noch sein Verteidiger äussern. Letzterer stellte lediglich den Beweisantrag, es sei über den Therapieverlauf ein Bericht einzuholen.

 

 

 

VI. Die rechtliche Würdigung

 

1. Allgemeines

 

1.1. Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB wird bestraft, wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt (Abs. 1), es zu einer sexuellen Handlung verleitet (Abs. 2) oder es in eine sexuelle Handlung einbezieht (Abs. 3). Die Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind erfordert in jedem Fall einen körperlichen Kontakt mit dem Opfer (BGE 131 IV 100 E. 7.1 mit Hinweisen).  In subjektiver Hinsicht ist mindestens Eventualvorsatz erforderlich.

 

1.2. Gemäss Rechtsprechung lassen sich sexuelle Handlungen im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB nach der Eindeutigkeit ihres Sexualbezugs abgrenzen. Sind die Handlungen objektiv eindeutig sexualbezogen, kommt es nicht mehr auf das subjektive Empfinden, die Motive oder die Bedeutung, die das Verhalten für den Täter oder das Opfer hat, an. Keine sexuellen Handlungen sind dagegen Verhaltensweisen, die nach ihrem äusseren Erscheinungsbild keinen unmittelbaren sexuellen Bezug aufweisen. Schwierigkeiten bietet die dritte Gruppe der sogenannten ambivalenten Handlungen, die weder äusserlich neutral noch eindeutig sexualbezogen erscheinen. Der Begriff der sexuellen Handlung erstreckt sich nur auf Verhaltensweisen, die im Hinblick auf das Rechtsgut erheblich sind. In Zweifelsfällen wird nach den Umständen des Einzelfalls die Erheblichkeit relativ, etwa nach dem Alter des Opfers oder dem Altersunterschied zum Täter bestimmt (BGE 125 IV 58 E. 3b; Urteil 6B_103/2011 vom 6. Juni 2011 E. 1.1; je mit Hinweisen). Das Merkmal der Erheblichkeit grenzt sozialadäquate Handlungen von solchen ab, die tatbestandsmässig sind. Bedeutsam für die Beurteilung sind hier qualitativ die Art und quantitativ die Intensität und Dauer einer Handlung, wobei die gesamten Begleitumstände zu berücksichtigen sind (Urteile 6B_777/2009 vom 25. März 2010 E. 4.3; Urteil 6S.355/2006 vom 7. Dezember 2006 E. 3.2, nicht publ. in: BGE 133 IV 31; je mit Hinweisen). Für die Erfüllung des Tatbestandes genügt bereits das Betasten der Geschlechtsorgane.

Die Tatbestandsvariante der Vornahme einer sexuellen Handlung mit einem Kind erfordert körperlichen Kontakt zwischen dem Kind und dem Täter. Ob der Täter eine aktive oder eine passive Rolle spielt, ist ohne Bedeutung (Stefan Trechsel / Mark Pieth [Hrsg]: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2017, Art. 187 N 7).

 

1.3. Das Verleiten gemäss Abs. 2 von Ziff. 1 sind Handlungen, die das Kind am eigenen Körper, am Körper eines anderen oder an einem Tier vornimmt. Wer ein Kind dazu bringt, sich im Genitalbereich zu berühren oder zu onanieren, erfüllt den Tatbestand des Verleitens zu sexuellen Handlungen, auch wenn der Täter während der Handlungen nicht selber anwesend ist und das Kind via Telefon oder Chat-Unterhaltung dazu gebracht hat (Stefan Trechsel / Mark Pieth [Hrsg], a.a.O., Art. 187 N 8; Philipp Maier in: Basler Kommentar Strafrecht II, 2013, Art. 187 N 16).

 

1.4. Das Einbeziehen in sexuelle Handlungen nach Abs. 3 von Ziff. 1 sind sexuelle Handlungen des Täters vor dem Kind, ohne dass es zu Berührungen zwischen Täter und Opfer kommt. Der Täter macht das Kind gezielt zum Zuschauer seiner sexuellen Handlungen und behandelt es so als Sexualobjekt. Täter und Opfer müssen sich nicht am gleichen Ort aufhalten; es genügt, wenn das Opfer die sexuellen Handlungen als äusseren Vorgang (Bsp. Masturbation des Täters) tatsächlich wahrnimmt, visuell oder auch nur akustisch (Bsp. telefonisch oder durch Übertragung via Webcam) (Philipp Maier, a.a.O., Art. 187 N 20).

 

1.5. Der Versuch ist in Art. 22 StGB geregelt. Das Gesetz enthält hierfür keine eigentliche Definition. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt ein Versuch vor, wenn der Täter sämtliche subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt und seine Tatentschlossenheit manifestiert hat, ohne dass alle objektiven Tatbestandsmerkmale verwirklicht wären (BGE 140 IV 150 E. 3.4 S. 152; 131 IV 100 E. 7.2.1 S. 103 f.; 120 IV 199 E. 3e S. 206; siehe auch BGE 128 IV 18 E. 3b S. 21; 122 IV 246 E. 3 S. 248). Zum Versuch gehört folglich der Entschluss des Täters, eine Straftat zu begehen, und die Umsetzung dieses Tatentschlusses in eine Handlung. Der Täter muss mit der Ausführung der Tat (mindestens) begonnen haben. Das Vorliegen eines Versuchs ist danach zwar nach objektivem Massstab, aber auf subjektiver Beurteilungsgrundlage festzustellen (BGE 140 IV 150 E. 3.4 S. 152). Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung erfordert ein sowohl in räumlich/örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht tatnahes Handeln (BGE 131 IV 100 E. 7.2.1 S. 104, mit Hinweisen).

 

Beim Tatbestand der sexuellen Handlungen mit einem Kind hat die Rechtsprechung Versuch bereits angenommen, wenn der Täter das ihm unbekannte Opfer angesprochen und zur Vornahme sexueller Handlungen aufgefordert hat (BGE 80 IV 173 E. 2 S. 179 f.). Will der Täter die sexuellen Handlungen auf freiwilliger Basis vornehmen und geht er davon aus, dass er das Kind am Tatort erst noch durch ein die sexuellen Handlungen vorbereitendes Gespräch oder andere eigene Handlungen zur Aufnahme des sexuellen Kontakts veranlassen kann, beginnt der Versuch erst damit (BGE 131 IV 100 E. 7.2.2 S. 105; Urteil 6B_702/2009 vom 8. Januar 2010 E. 4.5).

 

1.6. Nach Art. 191 StGB macht sich der Schändung strafbar, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB besteht echte Konkurrenz (BGE 120 IV 194 E. 2b S. 197 f.; Urteil 6B_1194/2015 vom 3. Juni 2016 E. 1.3.1; 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017, E. 1.3.1.). 

 

 

1.7. Mittäterschaft, Anstiftung, gemeinsame Tatbegehung nach Art. 200 StGB

 

1.7.1. Nach der Rechtsprechung (6B_17/2016 vom 18. Juli 2017, E. 4.1.) ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag. Dass der Mittäter bei der Fassung des gemeinsamen Tatentschlusses mitwirkt, ist nicht erforderlich; es genügt, dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 135 IV 152 E. 2.3.1 S. 155; 130 IV 58 E. 9.2.1 S. 66; 125 IV 134 E. 3a S. 136 mit Hinweisen). 

 

Mittäterschaft gibt es auch bei sogenannten „eigenhändigen Delikten“. So hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 125 IV 134 E. 3a entschieden, als Mittäter einer Vergewaltigung könne auch jemand sein, der nicht selber den Geschlechtsverkehr mit dem Opfer vollziehe. So wurde eine Frau wegen mittäterschaftlicher Vergewaltigung verurteilt, welche in massgeblicher Weise an einer Vergewaltigung durch einen Dritten mitgewirkt hat.

 

1.7.2. Der Anstifter (Art. 24 StGB) bestimmt jemand anderen vorsätzlich zur Begehung eines Verbrechens oder Vergehens. Er ruft im Angestifteten den Tatentschluss für eine konkrete Straftat hervor und hat dann – im Unterschied zum Mittäter – keine Tatherrschaft mehr.

 

1.7.3. Die gemeinsame Tatbegehung nach Art. 200 StGB ist eine qualifizierende gemeinsame Tatbegehung im Bereich der Delikte gegen die sexuelle Integrität mit der Folge einer besonderen Strafwürdigkeit der Mittäterschaft, der im Rahmen der Strafzumessung Rechnung zu tragen ist (siehe dazu VII. 2.2. hiernach, wo die Frage der Anwendung dieses besonderen Strafschärfungsgrundes geprüft wird). 

 

 

2. AKS Ziff. 1 (1.1. und 1.2.)

 

Die Staatsanwaltschaft liess an der obergerichtlichen Verhandlung ausführen, der Beschuldigte habe gesagt, die Kamera sei nie angegangen (AS 470). Es könne deshalb nicht bewiesen werden, dass Mädchen zugeschaut hätten. Der Beschuldigte habe aber gedacht, dass Mädchen zuschauen würden, weshalb der Beschuldigte wegen Versuchs zu bestrafen sei.

 

Die Verteidigung hat an der Hauptverhandlung – trotz den Geständnissen des Beschuldigten – in Bezug auf die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 1.1 und 1.2 je einen Freispruch mit der Begründung beantragen lassen, ein Video-Live Chat mit einem 13-jährigen Mädchen sei nicht nachgewiesen, es könne sich um einen Fake-Chat mit einem Mann gehandelt haben. Es trifft zwar zu, dass dieser Nachweis nicht erbracht ist. Es ist aber das unbestrittene Beweisergebnis, dass der Beschuldigte davon ausging, es schaue ihm via Live-Cam dieses 13-jährige Mädchen zu, während er sich selber befriedigt hatte. Er hat mit dem Vorsatz gehandelt, das Mädchen zur Zuschauerin seiner sexuellen Handlungen und damit zum Sexualobjekt zu machen. Aus der Tatsache, dass er sowohl am 3. August 2012 als auch am 10. September 2012 gleich vorgegangen ist, ist abzuleiten, dass er von der tatsächlichen Anwesenheit des Kindes vor der eingeschalteten Kamera ausging. Der fehlende strikte Nachweis für dessen tatsächliche Anwesenheit führt zu einer Verurteilung wegen mehrfachen versuchten – anstatt vollendeten – sexuellen Handlungen mit einem Kind, hat er doch alles unternommen, um ein 13-jähriges Mädchen in seine sexuellen Handlungen miteinzubeziehen. In subjektiver Hinsicht hat er den Tatbestand ohnehin erfüllt.

 

 

3. AKS Ziff. 2 (2.1. -  2.7.)

 

In diesem Abschnitt der Anklage sind jene Fälle aufgelistet, in denen der Beschuldigte mit unbekannten Personen auf den Philippinen per E-Mail oder über Skype in Kontakt trat, damit diese gegen Bezahlung sexuelle Handlungen mit Kindern vornehmen, die nach seinen Anweisungen ausgeführt wurden und die er via Livestream sehen und sich dazu selber befriedigen konnte. Im Einzelnen hat der Beschuldigte so die folgenden Straftatbestände erfüllt:

 

3.1. (AKS Ziff. 2.1.)

 

Der Beschuldigte gab am 5. März 2013 einer unbekannten weiblichen Person auf den Philippinen die Anweisung, einem 5-jährigen unbekannten Knaben den Penis zu lutschen, ihm die Penisspitze des Jungen zu zeigen, diesen in ihre Vagina zu stecken oder in deren unmittelbare Nähe zu halten und ihre Vagina mit dem Penis zu berühren. Es geht aus dem Chat-Protokoll (Wiedergabe in Strafanzeige AS 19) klar hervor, dass der Beschuldigte mit seinem Pseudonym „[...]“ Anweisungen zur sexuellen Misshandlung eines 5-jährigen Knaben gab („if u like play with boy 5 years old“; „for sock cock 5 years old bb“). Der Beschuldigte befriedigte sich während der Ausführung der von ihm gewünschten Handlungen selber. Der Vorhalt gemäss Anklageschrift lautet, der Beschuldigte habe in gemeinsamer Begehung mit einer unbekannten Person vorsätzlich und für ihn erkennbar sexuelle Handlungen an einem Kind vorgenommen und damit die Straftatbestände der sexuellen Handlungen mit Kindern und Schändung erfüllt.

 

Die sexuellen Handlungen an dem 5-jährigen Knaben sind von einer unbekannten Frau ([...]/[...]) und weit weg vom Beschuldigten auf den Philippinen vor einer Livecam ausgeführt worden. Es stellt sich vorab die Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Form der Beschuldigte an diesem Verhalten in strafbarer Weise teilgenommen hat. 

 

Wie vorne unter Ziff. 1.7. dargelegt, ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Beschuldigte war bei dieser Tat sowohl bei der Entschliessung als auch bei der Ausführung massgeblich beteiligt, ohne selber vor Ort gewesen zu sein und Hand angelegt zu haben. Er hat mit der ausführenden Täterin, welche bereits grundsätzlich zur Tat entschlossen war und diese selber angeboten hatte, den sexuellen Missbrauch des Kindes vereinbart und für die Ausführung vor der Kamera Geld bezahlt. Damit hat er die Tat ausgelöst. Er war es auch, der bestimmt und dirigiert hat, welche Handlungen an dem Kind vorgenommen werden. Sein Tatbeitrag war massgeblich, ohne ihn hätte es diese Ausführung des Delikts so nicht gegeben. Er handelte vorsätzlich, die Ausführung des Delikts gehörte zu seinem Tatplan, sich vor dem Computer während des sexuellen Missbrauchs des Kindes selber befriedigen zu können und somit aus dem Missbrauch in seinen Augen Profit zu ziehen. Er steht im Lichte der dargelegten Rechtsprechung als Hauptbeteiligter da, er ist nicht nur Anstifter. Er ist wegen sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.

 

Wie oben (Ziff. 1.6.) dargelegt, besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zwischen Art. 187 und Art. 191 StGB echte Konkurrenz (Idealkonkurrenz). Das Bundesgericht hat im Entscheid 120 IV 194 (der bis in die jüngste Zeit bestätigt worden ist: 6B_17/2016 vom 18. Juli 2017, E. 1.3.1.) ausgeführt, Art. 187 und 191 schützten nicht das gleiche Rechtsgut. Wenn allerdings der Tatbestand von Art. 187 StGB bei sexuellen Handlungen mit einer Person unter 16 Jahren wegen ihrer mangelnden Reife erfüllt sei, so rechtfertige sich eine zusätzliche Anwendung von Art. 191 StGB nur, wenn zur Ausnützung der mangelnden Reife offenkundig ein Missbrauch der Urteilsunfähigkeit oder anderen Widerstandsunfähigkeit dazukomme (E. 2c). Weiter führte das Bundesgericht aus, es sei ein Kind im Alter von 4 Jahren und 11 Monaten aufgrund seines Alters als urteilsunfähig zu bezeichnen, weshalb eine Verurteilung sowohl nach Art. 187 als auch nach Art. 191 StGB zu erfolgen habe. Der Beschuldigte ist also, hier bei einem 5-jährigen Opfer, auch der Schändung im Sinne von Art. 191 StGB schuldig zu sprechen, was vom Beschuldigten auch nicht bestritten ist.

 

 

 

3.2. (AKS Ziff. 2.2.)

 

Am 7. März 2013, also 2 Tage nach dem vorgenannten Vorfall, kam es noch einmal zu denselben Ereignissen mit denselben Akteuren. Es kam zwischen der unbekannten Frau ([...]) und dem 5-jährigen Jungen zu sexuellen Handlungen, welche die Frau an dem Kind und das Kind an der Frau vornahm, wiederum nach den Anweisungen des Beschuldigten, der sich dazu vor dem Computer selber befriedigte. Für die rechtliche Würdigung kann vollständig auf Ziff. 3.1. hiervor verwiesen werden. Der Beschuldigte hat sich der sexuellen Handlungen mit Kindern und der Schändung schuldig gemacht.

 

 

3.3. (AKS Ziff. 2.3.)

 

Am 15. April 2013 liess sich der Beschuldigte von der unbekannten Person („[...]“) gegen Bezahlung 5 Mädchen im Alter von 10, 12, 15 und 20 Jahren zeigen. Er forderte sie auf, sich auszuziehen, ihm die Vagina zu zeigen und sich gegenseitig zu streicheln und zu lecken. Kurz nachdem die Mädchen begonnen hatten, seinen Anweisungen teilweise zu folgen, wurde die Übertragung abgebrochen. Der Beschuldigte hatte damit begonnen, Kinder im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu sexuellen Handlungen zu verleiten, um dabei zuzuschauen und die Kinder zum Sexualobjekt zu machen. Der Beschuldigte hat dazu alle subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt, er handelte mit der unbekannten Person zusammen, es wurden aber nicht alle objektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt, da die Übertragung abgebrochen wurde. Der Beschuldigte ist der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig zu sprechen.

 

Die Staatsanwaltschaft beantragte hier in einem Fall die Verurteilung wegen vollendeter sexuellen Handlung mit einem Kind durch Zeigen der Vagina. Dem ist aber nicht zu folgen, da gemäss Anklageschrift vier Mädchen beteiligt waren, wovon eines bereits 20-jährig war. Es ist aufgrund der Anklageschrift nicht auszuschliessen, dass es dieses volljährige Mädchen war, das den Anweisungen des Beschuldigten bereits nachgekommen war und die Vagina gezeigt hatte, als der Chat unterbrochen wurde. Das Geständnis des Beschuldigten bezog sich auf den Versuch der sexuellen Handlungen.

 

 

3.4. AKS Ziff. 2.4.

 

Am 2. Mai 2013 gab der Beschuldigte einer unbekannten weiblichen Person ([...]) gegen Bezahlung Anweisungen, was sie mit einem 12-jährigen Mädchen an sexuellen Handlungen vornehmen solle. Als dem Beschuldigten im Rahmen der Befragung vom 21. Juli 2015 (AS 507) seine (englischen) Anweisungen vorgehalten wurden, mit dem Hinweis, das habe dem Kind offensichtlich auch Schmerzen bereitet, es habe – so habe die Frau im Chat mitgeteilt – geweint, sagte der Beschuldigte, das sei grausam. Es kam in der Folge zu den verlangten sexuellen Handlungen der Frau an dem Kind aber auch umgekehrt. Das Kind musste sich auch mit seinen eigenen Fingern ausgreifen. Der Beschuldigte schaute zu und befriedigte sich dabei selber. Der Beschuldigte hat den Vorhalt in Ziff. 2.4. anerkannt.

 

Unter Hinweis auf das vorgängig unter Ziff. 3.1. Dargelegte hat der Beschuldigte in gemeinsamer Tatbegehung mit der weiblichen Person „[...]“ als Hauptbeteiligter sexuelle Handlungen an einem Kind vorgenommen und das Kind zu sexuellen Handlungen verleitet. Er handelte vorsätzlich und in der Absicht, sich beim Zusehen selber zu befriedigen. Er hat sich der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht.

 

 

3.5. AKS Ziff. 2.5.

 

Am 22. Mai 2013 gab es einen weiteren Kontakt des Beschuldigten zu einer unbekannten Person auf den Philippinen („[...]“), welcher er Geld überwies, um sexuelle Handlungen an einem 12-jährigen Mädchen dirigieren zu können. Auf Vorhalt dieses Chatprotokolls sagte der Beschuldigte, er schäme sich dafür (AS 508). Auch hier hatte der Beschuldigte vereinbart, in gemeinsamer Tatbegehung mit der unbekannten Person sexuelle Handlungen an einem Kind vorzunehmen (zur rechtlichen Qualifikation siehe auch hier Ziff. 3.1. hiervor). Nach der Geldüberweisung brach diese Person allerdings den Chat ab, weshalb der Beschuldigte wegen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern zu verurteilen ist. Der Verteidiger des Beschuldigten verlangte zwar an der Hauptverhandlung einen Freispruch vom Vorhalt der versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind mit der Begründung, die Anklageschrift sei ungenügend, es sei daraus gar nicht ersichtlich, was für ein Verhalten des Beschuldigten denn strafbar sein solle. Diesem Einwand kann aber nicht gefolgt werden. Die Anklageschrift enthält Ort und Zeit des vorgeworfenen Verhaltens und umschreibt, der Beschuldigte habe an eine unbekannte Person auf den Philippinen Geld überwiesen, mit dem Ziel, eine Show («will you play with her?») mit dem 12-jährigen Mädchen dirigieren zu können. Es kam dann nicht dazu, weil der Chat nach der Geldüberweisung abgebrochen worden war. Der Vorhalt der versuchten sexuellen Handlung mit einem Kind ist aber daraus klar ersichtlich und war vom Beschuldigten auf Vorhalt im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Befragung auch anerkannt worden.

 

 

3.6. AKS Ziff. 2.6.

 

Am 15. Dezember 2013 trat der Beschuldigte in einen Dialog mit einer Frau aus Rumänien ([...], Benutzername „[...]“), welche an einem 10-, einem 13- und einem 16-jährigen Mädchen sexuelle Handlungen vornehmen sollte, während der Beschuldigte, wie in den anderen Fällen, per WebCam zuschauen und Anweisungen geben wollte. Da der Chat abgebrochen wurde, blieb es auch hier beim Versuch. Auf Vorhalt dieses Chat-Protokolls beklagte sich der Beschuldigte, er habe der Frau zweimal Geld überwiesen und es habe beide Male keine Show gegeben (AS 509 F37). Der Beschuldigte hat sich wiederum der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig gemacht (siehe Ziff. 3.1. hiervor).

 

 

3.7. AKS Ziff. 2.7.

 

Der Beschuldigte hat auch diesen Vorhalt in Anwesenheit seines Verteidigers (AS 568) ausdrücklich anerkannt. Demnach chattete er am 26. März 2014 mit einer Person, die sich „[...]“ nannte (AS 492). Diese hatte ihm angeboten, alles zu tun, was er wünsche und er wünschte sich mit sehr jungen Mädchen im Alter von 10-12 Jahren zu spielen. Der Dialog ging in der Folge nicht mehr weiter, der Kontakt brach ab. Das Handlungsziel des Beschuldigten war hier, wie in den vorgängigen Fällen auch, in gemeinsamer Tatbegehung mit der unbekannten Person sexuelle Handlungen mit Kinder vorzunehmen. Nachdem es nicht dazu kam, hat auch hier ein Schuldspruch wegen versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern zu erfolgen (siehe Ziff. 3.1. hiervor).

 

 

4. AKS Ziff. 3.2.

 

4.1. Unter diesem Abschnitt ist ein Fall aufgelistet, bei dem der Beschuldigte zwar auch, wie in den vorne dargelegten Fällen, Auftrag zu sexuellen Handlungen gegeben haben soll, im Unterschied dazu diesmal aber weder visuell noch akustisch den Handlungen beiwohnte. Das Ziel des Beschuldigten sei die Herstellung von Bildern mit den sexuellen Handlungen mit den Kindern und den Erhalt dieser Bilder gewesen. Die Anklage lautet deshalb hier vorab auf Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern. 

 

4.2. Der Beschuldigte hat unbestritten am 18. Februar 2014 im Verlauf eines Sexchats via Skype eine unbekannte weibliche Person („[...]“) aufgefordert, sexuelle Handlungen an einem Kind vorzunehmen, das zu fotografieren und ihm die Bilder gegen Bezahlung per E-Mail zu schicken. Der Oberstaatsanwalt hat an der Hauptverhandlung ausgeführt, es sei nichts gefunden worden, das darauf schliessen liesse, dass der Versuch der Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern erfolgreich gewesen sei. Der Beschuldigte sei deshalb wegen versuchter Anstiftung schuldig zu sprechen sei. Diesem Antrag hat sich der Verteidiger des Beschuldigten angeschlossen.

 

4.3. Wie vorne unter Ziff. 3.1. dargelegt, ist nach der Rechtsprechung Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Dabei kommt es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Das blosse Wollen der Tat, der subjektive Wille allein genügt zur Begründung von Mittäterschaft jedoch nicht. Der Mittäter muss vielmehr bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen vermag (6B_17/2016, E. 2.4.1.).

 

Anstifter im Sinne von Art. 24 StGB ist, wer jemanden vorsätzlich zu dem von diesem verübten Verbrechen oder Vergehen bestimmt hat. Durch die Anstiftung wird bei einer anderen Person der Entschluss zu einer bestimmten Tat hervorgerufen. Der Tatentschluss muss auf das motivierende Verhalten des Anstifters zurückzuführen sein. Es bedarf insofern eines Kausalzusammenhangs. Nicht erforderlich ist, dass beim Anzustiftenden Widerstände zu überwinden wären. Auch bei demjenigen, der bereits zur Tat geneigt ist oder sich zur Begehung von Straftaten anbietet, kann ein Tatentschluss hervorgerufen werden, und zwar so lange, als er zur konkreten Tat noch nicht entschlossen ist. Anstiftung fällt aber ausser Betracht, wenn der andere zu einer bestimmten Tat bereits entschlossen ist (6B_17/2016, E. 2.4.2.).

 

Vorliegend hat der Beschuldigte die weibliche Person zu den sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne dieser Rechtsprechung anzustiften versucht. Es ist unbestritten, dass Bilder geschickt wurden, es ist aber nicht erwiesen, dass genau diese Bilder durch die Anstiftung entstanden sind. Der Beschuldigte ist deshalb wegen versuchter Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 i.V.m. Art. 24 StGB und Art. 22 StGB schuldig zu sprechen.

 

 

5. AKS Ziff. 4 (4.1. – 4.9.)

 

Am 1. Juli 2014, ist der neue Tatbestand von Art. 197 StGB in Kraft getreten. Das neue Recht hat in Bezug auf Herstellung von Pornografie, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, in Abs. 4 (letzter Satz) eine gegenüber der bisherigen Regelung in Abs. 3 von aArt. 197 StGB höhere Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren (gegenüber 3 Jahren nach dem bisherigen Recht). In Bezug auf die Beschaffung und den Besitz von Kinderpornografie im Sinne von aArt. 197 Abs. 3^bis StGB gilt neu Art. 197 Abs. 5 letzter Satz StGB mit einer erhöhten Strafdrohung von maximal drei anstatt bisher einem Jahr.

 

Das neue Recht kann nach den Grundsätzen von Art. 2 StGB nur für die nach dem 1. Juli 2014 begangenen Straftaten angewendet werden. Es betrifft dies die Vorhalte gemäss AKS Ziff. 4.6., 4.7. und 4.8., soweit Kinderpornografie betreffend, bei denen es um Bilder mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen ging. In Bezug auf den Vorhalt AKS 4.9., der sich auch bis in den November 2014 erstreckt, kann keine Zuordnung der einzelnen Bilder vorgenommen werden, weshalb hier das alte, mildere Recht angewendet wird.

 

Alle neun unter dieser Ziffer aufgeführten, vom Beschuldigten ausdrücklich anerkannten Vorhalte erfüllen den Tatbestand von aArt. 197 Ziff. 3^bis StGB und Art. 197 Abs. 5 StGB. Der Beschuldigte hat sich Bilder und Filme, die sexuelle Handlungen mit Kindern, mit Tieren und mit Gewalt zum Inhalt hatten, per Mail zum Eigenkonsum zuschicken lassen oder aus dem Internet heruntergeladen und abgespeichert. Es hat ein weiterer Schuldspruch wegen mehrfacher Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 3^bis StGB sowie wegen Art. 197 Abs. 5 StGB zu erfolgen.

 

Im Rahmen der Strafzumessung ist für die Taten nach altem und nach neuem Recht eine getrennte Beurteilung vorzunehmen, aber eine Gesamtstrafe auszufällen sein (Stefan Trechsel / Mark Pieth [Hrsg]: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2017, Art. 2 StGB N 5).

 

 

 

VII. Strafzumessung

 

1. Allgemeines

 

1.1. Das Strafgesetzbuch hat auf den 1. Januar 2018 gewisse Änderungen erfahren. Da das neue Recht im vorliegenden Fall nicht milder ist, ist das alte Recht anwendbar (Art. 2 Abs. 2 StGB).

 

1.2. Gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Nach Art. 50 StGB hat das Gericht die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.

 

Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Innerhalb der Kategorie der realen Strafzumessungsgründe ist zwischen der Tatkomponente, welche nun in Art. 47 Abs. 2 StGB näher umschrieben wird, und der in Abs. 1 aufgeführten Täterkomponente zu unterscheiden (Stefan Trechsel / Mark Pieth [Hrsg]: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2017, Art. 47 StGB N 16 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Praxis).

 

Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldigen, die Art. 47 Abs. 2 StGB ausdrücklich erwähnt, zu beachten (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

 

Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 6.1).

 

Die Strafempfindlichkeit (neu in Art. 47 Abs. 1 StGB als «Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters» erfasst) betrifft nicht mehr die Frage des Verschuldens, sondern des ihm entsprechenden Masses an Strafe. Die Schwere des dem Betroffenen mit der Strafe zugefügten Übels kann auch von seiner persönlichen Situation abhängen. So wird ein alter Mensch durch den Vollzug einer Freiheitsstrafe härter getroffen als ein jüngerer mit weitaus grösserer Lebenserwartung, ein kranker härter als ein gesunder, und das sollte strafmindernd ins Gewicht fallen. Auch dürfen zu Gunsten des Täters Folgen der Tat und ihrer strafrechtlichen Ahndung berücksichtigt werden, die ihn härter getroffen haben als andere, oder die noch zu erwarten sind, wie beim Verlust eines Angehörigen durch einen fahrlässig verursachten Verkehrsunfall, bei erheblichen finanziellen Lasten durch die zivilrechtliche Haftung für den deliktisch herbeigeführten Schaden oder die Verfahrenskosten oder bei Einbussen in der sozialen Stellung und bei schwer wiegenden beruflichen oder familiären Auswirkungen (vgl. Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 2006, § 6 N 60 ff. mit Hinweisen).

 

Das Gesamtverschulden ist zu qualifizieren und mit Blick auf Art. 50 StGB im Urteil ausdrücklich zu benennen, wobei von einer Skala denkbarer Abstufungen nach Schweregrad auszugehen ist. Hierauf ist in einem zweiten Schritt innerhalb des zur Verfügung stehenden Strafrahmens die (hypothetische) Strafe zu bestimmen, die diesem Verschulden entspricht (BGE 136 IV 55 E. 5.7).

 

1.3. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Es ist aber methodisch nicht korrekt, den ordentlichen Strafrahmen aufgrund von mehreren Taten in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB automatisch zu erweitern (6B_853/2014, E. 4.2.). Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwenden Strafbestimmung festzusetzen. Dieser wird durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe nicht automatisch erweitert. Vielmehr ist der ordentliche Strafrahmen nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). Liegen solche Umstände nicht vor, ist der erhöhte Rahmen auch nicht als theoretische Möglichkeit bei der Strafzumessung zu erwähnen.

 

Bei der Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB ist nach der Rechtsprechung vorab der Strafrahmen für die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Der Richter hat mithin in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Es ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Ausnahmefällen möglich, einzelne Tatkomplexe, die eng zusammenhängen, als schwerstes Delikt für die Festsetzung der Einsatzstrafe zusammenzufassen. Dieses Vorgehen ist im Urteil zu begründen (6B_899/2014 vom 7.5.2015 E. 2.3.)  In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat (Urteil des Bundesgerichts 6B_405/2011 vom 24.1.2012 E. 5.4). Voraussetzung ist allerdings, dass im konkreten Fall für jede einzelne Tat die gleiche Strafart ausgefällt würde. Dass die anzuwenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (6B_853/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.2.; BGE 138 IV 120 E. 5.2.).  Nach der Festlegung der Gesamtstrafe für sämtliche Delikte sind endlich die Täterkomponenten zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25.3.2010 E. 1.6.1.).

 

 

 

2. Die konkrete Strafzumessung

 

2.1. Strafrahmen/Strafart

 

Der Beschuldigte muss bestraft werden wegen mehrfacher Schändung, mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, teilweise Versuch dazu, versuchte Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern und mehrfacher Pornografie.

 

Schwerste Tat ist im vorliegenden Fall die Schändung, welche mit einer Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geldstrafe sanktioniert wird und demnach ein Verbrechen darstellt. Es rechtfertigt sich, die beiden Schändungen und die mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern nach Ziff. 2.1. und 2.2. der Anklageschrift im Sinne der obgenannten Rechtsprechung zu einem Tatkomplex zusammenzufassen, nachdem sie innert 2 Tagen mit derselben Mittäterin und demselben 5-jährigen Knaben als Opfer stattfanden und nach dem genau gleichen Muster abliefen.

 

Alle Delikte mit sexuellen Handlungen mit Kindern (inkl. versuchter Anstiftung dazu, Versuch und Schändung) und Pornografie sind aufgrund des engen Konnexes, der recht hohen Anzahl, des immer nahezu gleichen Vorgehens sowie aus spezialpräventiven Gründen jeweils mit einer Freiheitsstrafe zu bestrafen. Eine Geldstrafe kommt nicht in Betracht, da der Beschuldigte vor noch nicht langer Zeit wegen Pornografie zu einer Geldstrafe verurteilt wurde und es trotzdem zu einem Rückfall gekommen ist.

 

 

2.2. Tatkomponente

 

Hier stellt sich vorab die grundsätzliche Frage, wie sich die Vorgehensweise, die sich sowohl bei den Schändungen wie auch bei den anderen sexuellen Handlungen mit Kindern manifestierte, nicht selber Hand an die Kinder zu legen, sondern den sexuellen Missbrauch durch eine Drittperson vor laufender Kamera und nach seinen Anweisungen ausführen zu lassen, auf das Tatverschulden des Beschuldigten und damit auf das Strafmass auswirkt. Die Verteidigung hat dazu ausgeführt, der Bildschirm schaffe Distanz, es gebe einen Verfremdungseffekt, es sei wie im Kino, der Beschuldigte habe ein öffentliches Angebot mit wenigen Klicks am Computer genutzt.

 

Diese Argumentation leuchtet auf den ersten Blick ein und man ist versucht, anzunehmen, ein solcher Missbrauch von Kindern via Internet erfordere weniger kriminelle Energie, als wenn der Täter selber vor Ort ein Kind in sein Auto lockt und die Handlungen am Kind selber vornimmt. Beleuchtet man aber die für die Strafzumessung massgeblichen Kriterien, so sieht das aus folgenden Gründen anders aus:

 

-        Der Beschuldigte hat als Mittäter bei der Entschliessung und der Ausführung der Straftat mitgewirkt. Er hat mit den jeweiligen Haupttätern den sexuellen Missbrauch des Kindes vereinbart und dafür Geld bezahlt. Er hat damit die Ursache dafür gesetzt, dass es überhaupt zu diesen sexuellen Handlungen mit den Kindern gekommen ist. Und er hat bei der Ausführung mitgewirkt und den Missbrauch dirigiert. Es trifft ihn damit die volle strafrechtliche Verantwortung im genau gleichen Ausmass wie den Haupttäter, der vor Ort auf den Philippinen selber Hand an die Kinder gelegt hat.

 

-        Bei der Frage nach der kriminellen Energie geht es um das Ausmass der Verwerflichkeit des Handelns, das Gewicht der Tat – und nicht einfach um den Tatbeitrag des Beschuldigten (Hans Wiprächtiger /Stefan Keller in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 2013, Art. 47 StGB N 107 und 108). Dieser Tatbeitrag war so gewichtig, dass der Beschuldigte als Haupttäter dasteht, mit der Folge, dass ihm die Handlungen seiner Mittäter voll angerechnet werden müssen.

 

-        Zudem führt die Beteiligung mehrerer Personen an einer Straftat zu einer erhöhten Gefahr und zu einer grösseren Strafwürdigkeit (Hans Wiprächtiger / Stefan Keller, a.a.O., Art. 47 N 109). Dies manifestierte sich im vorliegenden Fall, indem sich der Beschuldigte an organisiertem Kindsmissbrauch beteiligt und damit zur Erhöhung der Gefahr der Begehung weiterer solcher Straftaten beigetragen hat.

 

Es kann damit ein Straftäter, der am Computer den Auftrag für den Missbrauch eines Kindes gibt und diesen Missbrauch mit seinen Anweisungen auch mitgestaltet, nicht damit rechnen, milder bestraft zu werden, als jener Täter, der das Kind selber missbraucht. 

 

Die sexuellen Handlungen, welche der 5-jährige Knabe auf Geheiss des Beschuldigten über sich ergehen lassen und selber ausführen musste, sind im Vergleich zu anderen sexuellen Handlungen an Kindern, die vorkommen, nicht schwerwiegend, weshalb das Verschulden noch im ersten Drittel angesiedelt werden kann.

 

In subjektiver Hinsicht verfolgte der Beschuldigte rein egoistische Interessen, sich sexuell zu befriedigen. Er stellte seine Triebbefriedigung über das Wohl des Kleinkindes. Er handelte mehrfach, was strafschärfend zu berücksichtigen ist. Er handelte mit direktem Vorsatz.

 

Die Einsatzstrafe für diese Delikte gemäss AKS Ziff. 2.1. und 2.2. wird somit auf 24 Monate Freiheitsstrafe festgesetzt.

 

Es sei hier noch erwähnt, dass die Anklageschrift unter Ziff. 2 für alle Delikte, auch diejenigen der mehrfachen Schändung, den besonderen Strafschärfungsgrund der gemeinsamen Begehung nach Art. 200 StGB vorsieht. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung umfasst alle Delikte gegen die sexuelle Integrität. Diese Regelung wurde vor allem im Hinblick auf gemeinsame Gruppenvergewaltigungen geschaffen, welche für ein Opfer eine zusätzliche und besondere Erniedrigung und Belastung bedeuten (Kaspar Meng in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 2013, Art. 200 StGB N 6). Das Bundesgericht hat dazu im Entscheid BGE 125 IV 199 festgehalten, eine Gruppenvergewaltigung sei gegeben, wenn mehrere Täter das Opfer gleichzeitig sexuell missbrauchen. In einer solchen Konstellation seien alle Täter unmittelbar anwesend. Es hat dann mit diesem Entscheid den Anwendungsbereich auf sogenannte Kettenvergewaltigungen ausgedehnt, jedenfalls für jene Fälle, in denen alle Täter in der gleichen Wohnung (aber nicht zwingend im gleichen Zimmer) anwesend sind. Im vorliegenden Fall war diese Konstellation nicht gegeben. Der Beschuldigte war nicht persönlich am Ort des sexuellen Missbrauchs anwesend, es fehlte an der kollektiven Bedrohung und Belastung des Opfers durch die körperliche Anwesenheit mehrerer Täter. Der Strafschärfungsgrund von Art. 200 StGB kommt bei keinem der unter Ziff. 2 der AKS aufgeführten Delikte zum Tragen, was im Übrigen auch der an der Hauptverhandlung vorgetragenen Rechtsauffassung des Oberstaatsanwalts entspricht.

 

 

2.3 Asperation nach Art. 49 Abs. 1 StGB

 

Diese Einsatzstrafe ist aufgrund der weiteren Delikte nach Art 187 (sexuelle Handlungen mit Kindern) zu erhöhen. Der diesbezüglich schwerwiegendste Fall war jener von AKS Ziff. 2.4., bei dem ein 12-jähriges Mädchen nach den Anweisungen des Beschuldigten durch die Frau derart an der Scheide ausgegriffen wurde, dass es zu weinen begann. Das liess den Beschuldigten aber nicht Abstand von seinem Ansinnen nehmen; er verlangte vielmehr nach weiteren sexuellen Handlungen, welche am Mädchen und durch das Mädchen vorgenommen werden mussten, während er sich beim Zuschauen selber befriedigte. Ausgehend von einer schuldangemessenen Strafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe für dieses Delikt ist die Einsatzstrafe asperiert um 6 Monate auf 30 Monate zu erhöhen.

 

Die weiteren sexuellen Handlungen mit Kindern, bei denen es beim Versuch blieb (AKS Ziff. 2.3, 2.5., 2.6. und 2.7.), können aufgrund des immer gleichen Vorgehens und des ausgebliebenen Erfolgs zu einem Tatkomplex zusammengefasst werden. In Berücksichtigung des hier leichten Verschuldens und des Versuchs (in allen drei Fällen) ist die Strafe asperiert um weitere 6 Monate auf 36 Monate zu erhöhen.

 

Ebenfalls zu einem Tatkomplex können die beiden versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss AKS Ziff. 1.1. und 1.2. zusammengefasst werden, da auch hier das gleiche Vorgehen und dasselbe Opfer die zwei Taten miteinander verbindet. Der Beschuldigte führte mit einem angeblich 16-jährigen Mädchen und deren 13-jährigen Schwester «[...]» Sexgespräche und befriedigte sich vor der Webcam und vor den Mädchen selber. Er wollte das 13-jährige Mädchen in sexuelle Handlungen mit einbeziehen. Hier gab es aber keine erwachsene Person, die als Mittäter an dem Kind sexuelle Handlungen vorgenommen hätte, was zu einem leichten Verschulden führt. In Berücksichtigung (strafschärfend) der mehrfachen Tatbegehung und des Versuchs ist die Strafe asperiert um 4 Monate auf 40 Monate zu erhöhen. 

 

Was schliesslich die versuchte Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern gemäss AKS Ziff. 3.2. betrifft, ist zu berücksichtigen, dass es hier um die Aufforderung ging, sexuelle Handlungen mit Kindern zu fotografieren und dem Beschuldigten zu mailen. Auch hier, wie in allen anderen Fällen, ist zu Gunsten des Beschuldigten festzustellen, dass er nur nach (vor dem Hintergrund möglicher Handlungen) relativ geringfügigen sexuellen Handlungen (Anfassen, Lutschen) verlangte. Ausgehend von einem leichten Verschulden ist die Strafe asperiert um weitere 3 Monate auf 43 Monate zu erhöhen.

 

Wie vorne dargelegt, sind beim Vorhalt der mehrfachen Pornografie nach AKS Ziff. 4 zwei Tatkomplexe zu unterscheiden: Einerseits die Vorhalte betreffend die Zeit vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts am 1. Juli 2014 und die Vorhalte AKS Ziff. 4.6. – 4.8. nach dem Inkrafttreten und mit der höheren Strafdrohung von maximal 3 anstatt 1 Jahr. Die schwerwiegenden Bilder (Kleinkinder, welche vaginal und anal penetriert werden; AKS Ziff. 4.6.), mit einem nicht mehr leichten Verschulden, gehören zum Tatkomplex des neuen Rechts. Für diese ist asperiert eine weitere Straferhöhung von 5 Monaten auf 48 Monate Freiheitsstrafe vorzunehmen. Für den Tatkomplex nach altem Recht mit den viel weniger gravierenden Bildern und einem leichten Verschulden ist die Strafe asperiert um 2 Monate auf 50 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen. Dies ist das schuldangemessene Strafmass vor der Berücksichtigung der Täterkomponenten.

 

 

 

2.4. Täterkomponente

 

In Bezug auf das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten ist wenig bekannt: Der Beschuldigte absolvierte nach dem Besuch der Schulen eine […]lehre bei der […], wo er bis […] arbeitete. Seit dem […] arbeitet er in [...] in einer Firma für […].

 

Der Beschuldigte ist unverheiratet, lebt aber zusammen mit einer Partnerin, welche eine Tochter hat, die von ihm in Sex-Chats auch schon thematisiert wurde, als Teil seiner sexuellen Phantasien. Auch hat er Nackt-Bilder seiner Partnerin ohne deren Wissen an Chat-Partner geschickt.

 

Der Beschuldigte ist einschlägig vorbestraft. Er war mit Strafverfügung der Solothurner Staatsanwaltschaft vom 10. Dezember 2010 wegen mehrfacher Pornografie vor allem mit kinderpornografischem Inhalt (er hatte über 5'000 Fotos und 6 Videos aus dem Internet heruntergeladen und abgespeichert und damit hergestellt) zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 210.00 sowie zur Bezahlung einer Busse von CHF 6'000.00 verurteilt worden. Er delinquierte während der Probezeit erneut. Dieser einschlägige Rückfall ist deutlich straferhöhend zu berücksichtigen.

 

Der Beschuldigte zeigte im Verfahren Reue und Einsicht. Er ist während den Befragungen wiederholt in Tränen ausgebrochen und fand die ihm vorgehaltenen Chat-Protokolle und Bilder grauenhaft und unverständlich. Er suchte Hilfe bei einem Psychotherapeuten, in der klaren Absicht, alles zu tun, um eine weitere Wiederholung zu vermeiden. Vor der Vorinstanz führte er dazu aus, er gehe alle drei Monate zu Dr. C.___; am Anfang sei er alle 14 Tage gegangen, das sei nun nicht mehr nötig. Es habe bei ihm dank dieser Therapie ein Umdenken stattgefunden. Er sei sich nun bewusst geworden, dass hinter dem, was er rein virtuell sehe, reelle Personen miteinbezogen würden. Er zahlt monatlich freiwillig 500 Euro an eine christliche Organisation, die sich für Kinder auf den Philippinen einsetzt. Auch im Schlusswort anlässlich der obergerichtlichen Verhandlung hat er seine Reue und Einsicht glaubhaft zum Ausdruck gebracht.

 

Dieses Nachtatverhalten und die gezeigte Reue und Einsicht sind stark zu Gunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen. Die Motive für dieses positive Verhalten – die ohnehin nicht mit letzter Sicherheit festgestellt werden können – mögen auch in einem tieferen Strafmass und in der Angst um seine berufliche und gesellschaftliche Stellung begründet sein, schmälert ihre positive Wirkung aber nicht. Sie überwiegen die straferhöhend zu berücksichtigende einschlägige Vorstrafe.

 

Weiter ist strafmindernd das vollumfängliche Geständnis des Beschuldigten im Rahmen der staatsanwaltlichen Schlusseinvernahme zu berücksichtigen; er hat ausnahmslos alle Vorhalte anerkannt, was ebenfalls als Ausdruck von Reue und Einsicht gewertet werden muss. Daran ändern die von der Verteidigung an der Hauptverhandlung beantragten Freisprüche nichts.

 

Nicht zu erkennen ist eine besondere Strafempfindlichkeit. Dass er beruflich in einer Vertrauensstellung tätig ist, mit der sich ein Gefängnisaufenthalt nur schwer vereinbaren lässt, ist eine direkte Folge seines strafbaren Verhaltens und trifft jeden anderen Straftäter genauso. Das gilt auch für die erfahrene Ächtung in seinem privaten Umfeld, die in erster Linie auf die Art seiner Delinquenz zurückzuführen ist; sexuelle Handlungen mit Kindern gelten in der Bevölkerung als besonders verwerfliche Handlungen. Die Berichterstattung der Zeitung, wie sie von der Verteidigung an der Hauptverhandlung aufgezeigt worden ist, war nicht derart aussergewöhnlich, dass darauf mit einer zusätzlichen Strafreduktion reagiert werden müsste.

 

Zum Zeitablauf: Die Staatsanwaltschaft eröffnete das Strafverfahren am 13. November 2014, ihre Anklageschrift datiert vom 23. März 2017, das erstinstanzliche Urteil vom 8. Januar 2018 und die Berufungsverhandlung fand vom 12. - 18. September 2018 statt. Bei diesen Daten erscheint die Dauer des Verfahrens bei der Staatsanwaltschaft von mehr als 2 Jahren als lang und ist daher näher zu prüfen. Ein Blick in das Journal der Staatsanwaltschaft zeigt, dass die jeweiligen Datenauswertungen und die darauffolgenden Einvernahmen des Beschuldigten viel Zeit in Anspruch genommen haben und bis zur Schlusseinvernahme am 13. Januar 2016 dauerten. Am 1. Februar 2016 stellte der damalige Verteidiger des Beschuldigten ein Gesuch um das abgekürzte Verfahren. Diese Bemühungen dauerten bis am 4. Juli 2016, als der Verteidiger die Anklageschrift im abgekürzten Verfahren ablehnte, worauf das ordentliche Verfahren wiederaufgenommen wurde. Am 13. Juli 2016 wurde dann der Mandatswechsel auf Seiten der Verteidigung mitgeteilt. Vor diesem Hintergrund ist die Gesamtdauer des Verfahrens und auch die Dauer des Verfahrens vor der Staatsanwaltschaft nicht übermässig lang. Es hat keine Phasen von unerklärlichem, behördlichen Untätigsein gegeben. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes, das bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wäre, ist nicht zu erkennen.

 

In Zusammenfassung der Täterkomponenten führt das Nachtatverhalten des Beschuldigten zum Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. d StGB, der aufrichtigen Reue: Der Beschuldigte sieht die Schwere seiner Verfehlungen ein, er hat seine Taten schlussendlich alle zugegeben und er hat sich seit seinen Taten nicht nur wohlverhalten, sondern hat auch aktive Anstrengungen zur Wiedergutmachung unternommen, indem er Zahlungen an eine gemeinnützige Organisation leistet, die den Kindsmissbrauch bekämpft. Das Strafmass wird aus diesen Gründen um 16 Monate (knapp 1/3) auf 34 Monate reduziert.

 

Der Beschuldigte wird also abschliessend zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten verurteilt. Das Berufungsgericht kommt damit zu einem Strafmass, das – was allein die Länge der Freiheitsstrafe betrifft – nur geringfügig unter dem Antrag der Staatsanwaltschaft liegt, der von der Verteidigung als drakonische Strafe bezeichnet worden ist. Eine Einschätzung, die das Gericht nicht teilt. Der Beschuldigte hat mehrfach als Mittäter an einem Verbrechen mit einer Strafdrohung bis zu 10 Jahren (die Schändung) mitgewirkt und weitere mehrfache Verbrechen mit einer Strafdrohung bis 5 Jahre (sexuelle Handlungen mit Kindern) als Mittäter begangen. Nach dem Strafgesetzbuch und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Mittäter, der selber nicht am Tatort erscheint, für die Handlungen seiner Mittäter vor Ort strafrechtlich zur Verantwortung gezogen. Wer an der Planung und Vorbereitung eines Raubüberfalls mit der Tötung der anwesenden Personen massgeblich mitgewirkt hat, dann aber bei der eigentlichen Tat zu Hause bleibt und die Tat durch seine Mittäter ausführen lässt, wird ebenso für die Tötungen bestraft, wie diejenigen, welche die Tötung eigenhändig ausgeführt haben. Das ist der hauptsächliche Unterschied zur Einschätzung der Verteidigung, welche jenen Mittäter, der die Straftaten mit seinen Zahlungen initiiert und die Ausführung dirigiert, als weniger strafwürdig einschätzt, wenn er das von zu Hause aus am Bildschirm macht.

 

 

 

 

2.5. Der teilbedingte Strafvollzug

 

Gemäss aArt. 43 Abs. 1 StGB kann das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Es ist wie bei aArt. 42 Abs. 1 StGB anhand einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine Prüfung der Bewährungsaussichten vorzunehmen.

 

Der Beschuldigte selber ist aufgrund seiner Aussagen vor der Vorinstanz überzeugt, dass er nie mehr in diesem Bereich straffällig werden wird. Diese Einschätzung wird gestützt durch den Bericht seines Therapeuten vom 22. Februar 2017 zu Handen der Vorinstanz sowie dessen Bericht vom 9. August 2018 an das Obergericht. Der erfahrene forensische Psychiater sieht keine psychiatrische Diagnose, die beim Beschuldigten zu stellen wäre. Es liege weder eine erhebliche schwere psychische Störung noch eine sexuelle Devianz vor. Im Zusammenhang mit der Belastung durch das Strafverfahren komme es intermittierend zu depressiven Befindlichkeitsstörungen mit Gedankenkreisen, Grübeln, Schlafstörungen und teilweise Aufflackern suizidaler Ideen im Sinne einer Anpassungsstörung ICD 10 F43.22. Legalprognostisch stellt er ihm eine gute Prognose. Davon ist auszugehen. Die Kombination der Einsicht und Reue, von Scham und Schuldgefühlen zusammen mit den Existenzängsten in seiner beruflichen Position lassen die begründete Hoffnung zu, der Beschuldigte habe diesmal verstanden, dass er unter allen Umständen von diesen Handlungen im Sexualbereich Abstand nehmen muss, zumal er – wie gleich aufgezeigt wird – nun erstmals einen Freiheitsentzug wird erfahren müssen und ihm im Wiederholungsfalle zusätzlich der Vollzug einer langen Freiheitsstrafe drohen würde.

 

Bei der Festsetzung des zu vollziehenden Anteils der Freiheitsstrafe sind sowohl Elemente der Prognose als auch des Verschuldens zu berücksichtigen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung und das Einzeltatverschulden zum Ausdruck kommen (Entscheid des Bundesgerichts 6B_377/2017 mit Hinweisen). Es müssen darüber hinaus bei einem integrierten, im Berufsleben stehenden Täter auch die Auswirkungen eines Freiheitsentzuges auf seine berufliche Zukunft berücksichtigt werden. Dies führt vorliegend dazu, den unbedingten Anteil der Freiheitsstrafe auf das gesetzliche Minimum von 6 Monaten festzusetzen, wie das auch von der Staatsanwaltschaft beantragt worden ist. Dies erlaubt dem Beschuldigten die Verbüssung in Halbgefangenschaft und damit möglicherweise den Erhalt seiner Arbeitsstelle.

 

Für den Strafanteil mit bedingtem Vollzug von 28 Monaten ist dem Beschuldigten die Probezeit angesichts der einschlägigen Vorstrafe nicht am untersten Rand, sondern auf 3 Jahre festzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).  Die vom Beschuldigten selbst initiierte Therapie bei Dr. C.___ hat viel zu der günstigen Legalprognose beigetragen. Der Beschuldigte ist daher anzuweisen, diese während der Probezeit und für so lange weiterzuführen, als dies vom Therapeuten als medizinisch indiziert erachtet wird (Art. 44 Abs. 2 StGB).

 

VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen

 

1.1. Ausgangsgemäss ist festzustellen, dass der Beschuldigte in den allermeisten Punkten der Anklage schuldig gesprochen wurde. Die drei Freisprüche betreffen Sachverhalte von untergeordneter Bedeutung und stellen in der Gesamtschau Nebenpunkte dar, die eine Kostenausscheidung im erstinstanzlichen Verfahren kaum rechtfertigen. Sie betreffen auch nicht Punkte, bei denen separat grosse Aufwendungen durch die Verteidigung getätigt werden mussten. Es ist unter diesen Umständen angemessen, den Beschuldigten 95 % der erstinstanzlichen Kosten tragen zu lassen. 5 % gehen zu Lasten des Staates.

 

Die Vorinstanz hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens inkl. einer Urteilsgebühr von CHF 8'000.00 auf CHF 9'800.00 festgesetzt. Es wurden dagegen keine Einwendungen geltend gemacht, so dass diese Höhe zu bestätigen ist. Der Beschuldigte hat somit 95 %, entsprechend CHF 9'310.00, an die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu bezahlen. Die restlichen 5 % gehen zu Lasten des Staates.

 

1.2. A.___, ehemals vertreten durch Rechtsanwalt Beat Luginbühl, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, liess für das erstinstanzliche Verfahren Honorarnoten in der Höhe von CHF 24'571.25 einreichen (Honorar Rechtsanwalt Beat Luginbühl CHF 9'139.40; Honorar Rechtsanwalt Alexander Kunz inkl. vier Stunden Hauptverhandlung CHF 15'431.85). Analog zur Kostenverteilung ist A.___, ehemals vertreten durch Rechtsanwalt Beat Luginbühl, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'228.60 (5 %) zuzusprechen, grundsätzlich zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Dieser Betrag wird aber mit dem durch den Beschuldigten zu bezahlenden Prozesskosten verrechnet (Art. 442 Abs. 4 StPO).

 

2.1. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als Unterliegend gilt auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird oder die das Rechtsmittel zurückzieht.

 

Im Berufungsverfahren ist die Staatsanwaltschaft mit ihren Anträgen grösstenteils durchgedrungen. Es resultierten Schuldsprüche (bis auf die drei noch vor der Hauptverhandlung zurückgezogenen Nebenpunkte, bei denen ein Freispruch rechtskräftig wurde), wenn auch nicht mit einer ganz so hohen Strafe wie gefordert. Der Beschuldigte verlangte materiell einen Freispruch auf der ganzen Linie. Erst auf den zweiten Teil der Hauptverhandlung hin, nach Beurteilung der Vorfragen, liess der Beschuldigte nur noch drei Freisprüche – bei denen dann Schuldsprüche erfolgten – und sonst die Schuldigsprechung gemäss den Berufungsanträgen der Staatsanwaltschaft beantragen. Es ist somit angemessen, die Kosten des Berufungsverfahrens zu 90 % dem Beschuldigten und zu 10 % dem Staat aufzuerlegen.

 

Von den Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 12'000.00, total mit Auslagen 12'300.00, hat der Beschuldigte somit 90 %, d.h. CHF 11'070.00 zu bezahlen. Die restlichen Kosten trägt der Staat.

 

2.2. A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, ist analog der Kostenverteilung für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. Der Vertreter des Beschuldigten reichte eine Honorarnote in der Höhe von CHF 16'053.70 für das Berufungsverfahren ein. Er macht darin einen Aufwand von 53 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 280.00 geltend. Die Anzahl der aufgewendeten Stunden ist hoch, scheint aber noch vertretbar. Der Stundenansatz von CHF 280.00 erscheint aufgrund der Komplexität der formellen Fragen, der Bedeutung für den Beschuldigten und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von A.___ angemessen. Dazu sind noch 5 ½ Stunden à CHF 280.00 (plus MWST) für die Hauptverhandlungen am 12. und 13. September 2018 sowie eine halbe Stunde für die Urteilseröffnung vom 18. September 2018 hinzuzurechnen, was eine Entschädigung in der Höhe von CHF 17'863.10 ergibt. Demnach ist A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, für das obergerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'786.30 (10 %) zuzusprechen, grundsätzlich zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Dieser Betrag wird aber mit den durch den Beschuldigten zu bezahlenden Prozesskosten verrechnet.

 

 

3. A.___ hat somit Verfahrenskosten von insgesamt CHF 20'380.00 (CHF 9'310.00 erste Instanz und CHF 11'070.00 zweite Instanz) zu bezahlen. Die ihm auszurichtenden Parteientschädigungen von insgesamt CHF 3'014.90 (CHF 1'228.60 erste Instanz und CHF 1'786.30 zweite Instanz) werden verrechnet mit den zu zahlenden Verfahrenskosten, so dass A.___ noch CHF 17'365.10 an Verfahrenskosten zu bezahlen hat.

 

Demnach wird in Anwendung von Art. 2, Art. 22, Art. 24, aArt. 40, aArt. 43, Art. 44, Art. 46 Abs. 5, Art. 47, Art. 48 lit. d, Art. 48a, Art. 49 Abs. 1, Art. 69, Art. 187 Ziff. 1, Art. 191, Art. 197 Abs. 5 und aArt 197 Ziff. 3^bis StGB; Art. 335 ff., Art. 379 ff., Art. 398 ff., Art. 416 ff., Art. 429 ff. und Art. 442 Abs. 4 StPO erkannt:

1.    Gemäss rechtskräftiger Ziffer 1 Alineas 3 und 5 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 8. Januar 2018 wird der Beschuldigte A.___ freigesprochen vom Vorhalt der Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern, angeblich begangen am 7. Februar 2014 (Anklageschrift Ziffer 3.1) sowie vom Vorhalt der mehrfachen Anstiftung zur Herstellung von Pornografie, angeblich begangen am 7. Februar 2014 und am 18. Februar 2014 (Anklageschrift Ziffer 5).

 

2.    Gemäss rechtskräftiger Ziffer 2 des Urteils des Amtsgerichts von Solothurn-Lebern vom 8. Januar 2018 werden folgende bei A.___ sichergestellten Gegenstände (Aufbewahrungsort: Asservate, eingelagert am 22. Juli 2015) eingezogen und sind durch die Polizei zu vernichten:

-        Festplatte / SSD (aus Apple iMac) WD Caviar black […];

-        USB-Stick Intenso […];

-        externe Festplatte inkl. USB-Verbindungskabel Western Digital […];

-        externe Festplatte inkl. Verbindungskabel und Netzteil LaCie;

-        externe Festplatte Trekstor Data Station;

-        externe Festplatte Western Digital […];

-        Festplatte (aus Apple MacBook) Seagate Momentus […].

 

3.    A.___ hat sich schuldig gemacht:

-        des mehrfachen Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen am 3. August 2012 und am 10. September 2012 (Anklageschrift Ziffer 1);

-        der mehrfachen Schändung und der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen am 5. und 7. März 2013 (Anklageschrift Ziffer 2.1 und 2.2);

-        des Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen am 15. April 2013 (Anklageschrift Ziffer 2.3);

-        der sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen am 2. Mai 2013 (Anklageschrift Ziffer 2.4);

-        des Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen am 22. Mai 2013 (Anklageschrift Ziffer 2.5);

-        des Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen am 15. Dezember 2013 (Anklageschrift Ziffer 2.6);

-        des Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen am 26. März 2014 (Anklageschrift Ziffer 2.7);

-        der versuchten Anstiftung zu sexuellen Handlungen mit Kindern, begangen am 18. Februar 2014 (Anklageschrift Ziffer 3.2);

-        der mehrfachen Pornografie, begangen in der Zeit vom 3. August 2012 bis 22. November 2014 (Anklageschrift Ziffer 4).

 

4.    A.___ wird zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzuges für 28 Monate bei einer Probezeit von 3 Jahren.

 

5.    A.___ wird die Weisung erteilt, während der Probezeit die ambulante Therapie bei Dr. […] C.___ weiterzuführen, solange dies medizinisch indiziert ist.

 

6.    Es wird festgestellt, dass über den Widerruf der im Entscheid der Staatanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 10. Dezember 2010 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe nicht mehr entschieden werden kann.

 

7.    A.___, ehemals vertreten durch Rechtsanwalt Beat Luginbühl, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'228.60 zugesprochen, grundsätzlich zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Dieser Betrag wird aber mit den durch den Beschuldigten zu bezahlenden Prozesskosten verrechnet.

 

8.    A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Alexander Kunz, wird für das obergerichtliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'786.30 zugesprochen, grundsätzlich zahlbar durch den Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse. Dieser Betrag wird aber mit den durch den Beschuldigten zu bezahlenden Prozesskosten verrechnet.

 

9.    Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von total CHF 9'800.00 hat A.___ zu 95 %, somit CHF 9'310.00 zu bezahlen. 5 % gehen zu Lasten des Staates.

 

10.  Die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 12'000.00, total mit Auslagen 12'300.00, hat der Beschuldigte zu 90 %, somit CHF 11'070.00 zu bezahlen. Die restlichen Kosten trägt der Staat.

 

11.  A.___ hat somit Verfahrenskosten von insgesamt CHF 20'380.00 (CHF 9'310.00 erste Instanz und CHF 11'070.00 zweite Instanz) zu bezahlen. Die ihm auszurichtenden Parteientschädigungen von insgesamt CHF 3'014.90 (CHF 1'228.60 erste Instanz und CHF 1'786.30 zweite Instanz) werden verrechnet mit den zu zahlenden Verfahrenskosten, so dass A.___ noch CHF 17'365.10 an Verfahrenskosten zu bezahlen hat.

 

 

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Erhalt des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Strafsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist beginnt am Tag nach dem Empfang des begründeten Urteils zu laufen und wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Art. 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

 

Im Namen der Strafkammer des Obergerichts

Der Präsident                                                                    Der Gerichtsschreiber

Kiefer                                                                                Haussener

 

Der vorliegende Entscheid wurde vom Bundesgericht mit Urteil 6B_75//2019 vom 15. März 2019 bestätigt.