Verwaltungsgericht
Urteil vom 5. April 2018
Es wirken mit:
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Droeser
In Sachen
1. A.___
2. B.___ vertreten durch Rechtsanwalt David Lüthi,
Beschwerdeführer
gegen
1. Bau- und Justizdepartement,
2. Baukommission der Einwohnergemeinde [...], vertreten durch Ingenieur- und Planungsbüro C.___ AG,
Beschwerdegegner
betreffend Bauen ausserhalb der Bauzone / Stützmauer
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. A.___ ist Alleineigentümer des Grundstückes GB [...] Nr. [...], welches sich am Rande eines Weilers in der Landwirtschaftszone, überlagert mit der Juraschutzzone, befindet. Anlässlich eines Augenscheines auf der Nachbarsparzelle im Jahre 2014 stellte die Baukommission fest, dass auf dem Grundstück ohne Baubewilligung eine Stützmauer aus zwei Reihen Kalksteinquadern von je 40 cm Höhe erstellt sowie eine Terrainveränderung – Hinterfüllung mit Juragelbkies – vorgenommen worden war. Das auf Verlangen der Baubehörde nachträglich eingereichte Baugesuch wurde dem Bau- und Justizdepartement (BJD) im März 2015 zur Prüfung überwiesen.
2. Am 9. November 2017 verfügte das BJD Folgendes:
1. Die bereits erstellte Stützmauer aus Natursteinquadern und die Terrainveränderung mit Schotter auf GB [...] Nr. [...] sind weder zonenkonform noch erfüllen sie die Voraussetzungen nach Art. 24 oder 24c RPG. Eine nachträgliche Bewilligung kann nicht erteilt werden.
2. Die Stützmauer aus Natursteinquadern und die Terrainveränderung mit Schotter müssen wieder zurückgebaut werden, d.h. die Stützmauer und der Schotter sind zu entfernen und das Gelände ist der ursprünglichen Böschung anzupassen, wie bisher mit Humus zu überdecken und als Wiese zu begrünen. Der Bauherrschaft wird eine Frist gesetzt bis zum 30. April 2018. Im Unterlassungsfall wird das Oberamt mit dem Vollzug beauftragt. Die Baubehörde der Einwohnergemeinde [...] resp. das Ingenieur- und Planungsbüro C.___ AG, [...], haben dem Amt für Raumplanung, Abteilung Baugesuch, nach Ablauf der Frist schriftlich Bericht zu erstatten.
Die bereits erstellte Stützmauer aus Natursteinquader und die Terrainveränderung mit Schotter würden das natürliche Landschaftsbild beeinträchtigen und seien nicht ortsüblich. Die Identität der Umgebung sei dadurch wesentlich verändert worden, so dass der ländliche Charakter der Umgebung verloren gegangen sei. Eine Anpassung des rechtmässigen Zustandes auf andere Weise als durch Rückbau sei nicht denkbar. Das öffentliche Interesse an der Verhinderung von unrechtmässigen Bauten oder Anlagen ausserhalb der Bauzone sei gewichtig. Der für die Bauherrschaft erforderliche Aufwand zur Beseitigung der Baute sei verhältnismässig und nicht mit übermässig hohen Kosten verbunden.
3. Gegen die Abweisung des Baugesuchs und die Wiederherstellungsverfügung erhoben A.___ und B.___ am 17. November 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und verlangten, dass ihr Bauvorhaben bewilligt werde. Mit ergänzender Beschwerdebegründung vom 14. Dezember 2017 liess A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt), vertreten durch Rechtsanwalt David Lüthi, dann Folgendes beantragen:
1. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 9. November 2017 sei aufzuheben.
2. Für die bereits erstellte Stützmauer aus Natursteinquader und die Terrainveränderung mit Kies auf GB [...] Nr. [...] sei eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.
3. Eventualiter sei in Bezug auf die bereits erstellte Stützmauer aus Natursteinquader und die Terrainveränderung mit Kies auf GB [...] Nr. [...] auf einen Rückbau zu verzichten.
4. Es sei eine mündliche Hauptverhandlung mit Augenschein und Zeugen- und Parteibefragung durchzuführen.
5. Es seien D.___ und E.___ als Zeugen zu befragen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Zur Begründung wurde zusammenfassend geltend gemacht, an der südwestlichen Grenze zwischen GB [...] Nr. [...] und der angrenzenden Weidefläche von GB [...] Nr. [...] habe seit Jahrzenten, mit Sicherheit bereits vor dem 1. Juli 1972, eine überwucherte und von Brombeeren und Brennnesseln durchwachsene Natursteinmauer bestanden. Im April 2014 habe sich für den Beschwerdeführer die einmalige Gelegenheit ergeben, diese Mauer zu ersetzen. Da er sich in Höhe, Länge und Lage an die Masse der bestehenden Steinmauer gehalten habe, sei er damals der Meinung gewesen, dass es für deren Ersatz keiner Bewilligung bedürfe. Die zuvor bestehende Steinmauer falle demnach unter den Besitzstand von Art. 24c RPG und dürfe somit erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden. Die vorbestehende Natursteinmauer habe aus Jurakalk bestanden und auch die neu gebaute Ersatzmauer bestehe aus Jurakalkblöcken. Diese Mauer sei mit Gelbkies/Wandkies aus der Region hinterfüllt worden und füge sich sehr gut ins Landschaftsbild ein. Entgegen der Behauptung des BJD seien Mauern aus Kalksteinblöcken durchaus ortsüblich. Die nur 80 cm hohe Mauer an der Grenze zum Nachbargrundstück bringe in verschiedener Hinsicht sowohl für den Beschwerdeführer wie auch für den Nachbarn und den Bauern eine Verbesserung der Situation und klare Grenzverhältnisse. Auch liege eine schriftliche Erklärung des Nachbars zur Errichtung der Stützmauer auf der gemeinsamen Grenze vor. Weiter sei der geforderte Rückbau unverhältnismässig und mit übermässig hohen Kosten verbunden. Zudem scheitere dieser auch daran, dass die Steine der vorbestehenden Mauer nicht mehr vorhanden seien. Bei einem Rückbau ohne Mauer bestünde ausserdem die Gefahr eines Hangrutsches.
4. Das BJD schloss mit Stellungnahme vom 11. Januar 2018 auf Abweisung der Beschwerde. Weder in den Akten des Amts für Raumplanung noch auf den vor 2014 erstellten Orthofotos des SOGIS würden sich Hinweise auf eine vormals bestehende Mauer oder Terrainaufschüttung im heutigen Umfang finden. Eine Bewilligung nach Art. 24c RPG komme somit nicht in Frage. Ein Rückbau der Trockensteinmauer und die Beseitigung der vorgenommenen Terrainveränderung seien nicht unverhältnismässig.
5. Mit Stellungnahme vom 29. Januar 2018 beantragte die Baukommission der Einwohnergemeinde [...] sinngemäss die Abweisung der Beschwerde.
6. Am 12. März 2018 führte das Verwaltungsgericht vor Ort einen Delegationsaugenschein mit Parteibefragung sowie die Befragung der Auskunftspersonen D.___, Mitglied der Geschäftsleitung der F.___ Aushub- und Transport AG, und E.___, Sohn der Vorbesitzer der Liegenschaft, durch. Die Auskunftspersonen sagten im Wesentlichen beide aus, es hätte schon vorher bzw. seit Jahrzehnten eine Mauer aus geschichteten Natursteinen bestanden, die allerdings mit der Zeit verfallen und überwachsen sei. Für die detaillierten Ausführungen der Parteien und der Auskunftspersonen sowie der erstellten Fotodokumentation am Delegationsaugenschein wird auf das separate Protokoll verwiesen. Die Parteien verzichteten auf weitere Beweismassnahmen und hielten abschliessend an ihren schriftlich gestellten Anträgen fest, wobei die örtliche Baubehörde erklärte, wenn sie Kenntnis von der früher schon bestehenden Mauer gehabt hätten, hätten sie wohl auf ein nachträgliches Baugesuchsverfahren verzichtet. Die Beteiligten erklärten sich abschliessend mit der schriftlichen Eröffnung des Urteils ohne Hauptverhandlung einverstanden.
7. Auf die weiteren Ausführungen und Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit notwendig, eingegangen.
II.
1.1 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12, i.V.m. § 5 des Planungs- und Baugesetzes, PBG, BGS 711.1). Der Beschwerdeführer ist als Grundeigentümer, Baugesuchsteller und Adressat der Beschwerde vom vorinstanzlichen Entscheid, mit welchem ihm die nachträgliche Bewilligung für die Stützmauer und die Terrainveränderung auf seinem Grundstück versagt wurde, beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Die Beschwerde wurde vom Beschwerdeführer wie auch von seiner Ehefrau unterschrieben. Der Rechtsvertreter begehrte, da die Ehefrau des Beschwerdeführers weder Eigentümerin noch Bauherrin noch am bisherigen Verfahren beteiligt und auch nicht Adressatin der angefochtenen Verfügung gewesen sei und die Beschwerde nur mitunterschrieben habe, sei das Verfahren zukünftig nur mit dem Beschwerdeführer weiterzuführen. Die Beschwerde der Ehefrau des Beschwerdeführers ist demnach zufolge Rückzugs gegenstandslos geworden und abzuschreiben, ohne dass die Legitimation näher zu prüfen ist.
2.1 Nach den Art. 22 Abs. 1 und 24 Bundesgesetz über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG, SR 700) dürfen Bauten und Anlagen inner- und ausserhalb der Bauzonen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden. Bauten und Anlagen gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 120 Ib 379 E. 3c S. 383 mit Hinweisen). Die Baubewilligungspflicht soll es mithin der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (BGE 123 II 256 E. 3 S. 259).
2.2 Ein Blick in die kantonale Gesetzgebung zeigt: Nach § 3 Abs. 2 lit. k der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) ist ein Baugesuch namentlich erforderlich für Einfriedigungen und Stützmauern. Eine Stützmauer vom Ausmass der hier zur Diskussion stehenden fällt deshalb zweifelsfrei unter die Baubewilligungspflicht.
3. Ist die Baubewilligungspflicht zu bejahen, stellt sich die Frage nach der Bewilligungsfähigkeit der Stützmauer und der Terrainveränderung. Wie gesehen liegt die Parzelle des Beschwerdeführers ausserhalb der Bauzone in der Landwirtschaftszone, überlagert mit der Juraschutzzone. Sie liegt unweit eines Weilers, ist seit Generationen überbaut und dient ausschliesslich zur Wohnnutzung und hat die Grösse einer üblichen Hausparzelle.
3.1 Gemäss Art. 16a Abs. 1 RPG i.V.m. Art. 34 Raumplanungsverordnung (RPV, SR 700) sind in der Landwirtschaftszone Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind. Dass die strittige Stützmauer sowie die Terrainveränderung zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung nicht nötig und damit grundsätzlich nicht zonenkonform sind, ist unbestritten. Ihre Ausführung in der vorgenommenen Art würde allerdings bei einer zonenkonformen landwirtschaftlichen Wohnbaute ohne Weiteres bewilligt.
3.2 Das BJD prüfte in der Folge, ob eine Bewilligung nach Art. 24c RPG möglich sei, derjenigen Norm, die den Besitzstand schützt. Danach werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt (Art. 24c Abs. 1 RPG). Solche Bauten und Anlagen können mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind (Abs. 2). Veränderungen am äusseren Erscheinungsbild müssen für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder eine energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die Landschaft zu verbessern (Abs. 4). In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten (Abs. 5).
3.3 Die Trennung des Baugebietes vom Nichtbaugebiet stellt eines der grundlegendsten Prinzipien des Raumplanungsrechts des Bundes dar (vgl. Art. 75 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, BV, SR 101; Art. 1 und 3 RPG; BGE 136 II 359 E. 9 S. 368; 111 Ib 213 E. 6b S. 225). Im Lichte dieses wichtigen raumplanerischen Anliegens ist auch Art. 24c RPG auszulegen (vgl. BGE 127 II 215 E. 3a S. 218). Hinzuzuziehen ist Art. 42 RPV, der in Abs. 1 besagt, dass eine Änderung als teilweise und eine Erweiterung als massvoll gilt, wenn die Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt. Verbesserungen gestalterischer Art sind zulässig. Massgeblicher Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem sich die Baute oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (Art. 42 Abs. 2 RPV). Massgebender Stichtag ist demnach das Inkrafttreten des aGSchG am 1. Juli 1972 bzw. die nach diesem Datum erfolgte Zuweisung der Bauten und Anlagen von der Bauzone in eine Nichtbauzone. Grund dafür ist, dass mit diesem Gesetz erstmals eine klare Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet vorgenommen wurde (Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2016, S. 206). Ob die Identität der Baute oder Anlage im Wesentlichen gewahrt bleibt, ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen.
3.4 Wie am Augenschein vom 12. März 2018 festgestellt werden konnte, erstreckt sich die neu erstellte Stützmauer entlang der südwestlichen Grundstücksgrenze und besteht aus zwei Reihen Blocksteinen aus einheimischem Jurakalk von je 40 cm Höhe. Der anschliessende Grundstücksteil ist bis zum Beginn des Gemüsegartens mit einheimischem Jurakies aufgefüllt und mit standortgerechten Primärpflanzen grösstenteils überwachsen. Unterhalb der Blocksteinmauer ist das Gelände als Wiese ausgebildet. Es gehört zum Nachbargrundstück und wird landwirtschaftlich genutzt. Das Nachbargrundstück kann nun in diesem Bereich wieder bis zur Grenze richtig (landwirtschaftlich) genutzt werden, da die alte verfallene Mauer mit dem daraus wachsenden Brombeergestrüpp weggeräumt wurde.
Aus den Befragungen an der Instruktionsverhandlung ergab sich, dass bereits vor dem 1. Juli 1972 praktisch am gleichen Ort, etwa einen Meter näher beim Wohnhaus, eine ähnliche Stützmauer aus kleinen plattigen Natursteinen (Jurakalk) bestand, welche dazu diente, dass der Hausgarten und die schon damals als Bienenhaus genutzte Militärbaracke nicht ins Rutschen kamen. Aufgrund der Überwucherungen und Verwachsungen war diese Mauer schon 1973 nicht mehr zu sehen, weshalb sie auch auf den alten Luftbildern nicht ersichtlich ist (vgl. Protokoll). Die Parzelle des Beschwerdeführers ist nicht besonders gross, entspricht einer Hausparzelle, wurde nie anders als zum Wohnen genutzt und ist zufolge ihrer Grösse und Beschaffenheit landwirtschaftlich – ausser zum landwirtschaftlichen Wohnen – nicht nutzbar. Der Standort der Ersatz-Stützmauer weicht nur geringfügig von demjenigen der früheren Mauer ab (vgl. Protokoll), so dass dem Beschwerdeführer nicht mehr nutzbare Fläche zur Verfügung steht als vorher. Die Hinterfüllung der Mauer mit grobem Juragelbkies anstelle der abgetragenen Erdschicht mit wilden Brombeerranken entspricht vom Terrainverlauf her weitgehend dem bisherigen Terrain, was sich auch daraus ergibt, dass der schon Jahrzehnte dort stehende Obstbaum immer noch dort steht. Das eingebrachte Material ist nicht fremd; es hat sich einfach noch keine grössere Humusschicht darauf gebildet. Überwachsen ist es mit standortgerechten Primärpflanzen.
Da sich die Ersatzmauer mit der Hinterfüllung südwestlich der Gebäude Nr. [...] und [...] befindet und weder von der […]strasse, noch – da von Wald umgeben – aus einer anderen Richtung einsehbar ist, wird das Landschaftsbild – entgegen der Meinung der Vorinstanz – in keiner Art und Weise beeinträchtigt. Die Identität der Umgebung wurde durch die Ersatzmauer und die Terrainveränderung nicht wesentlich verändert, so dass der ländliche Charakter der Umgebung dadurch nicht verloren gegangen ist.
Alles in allem liegt keine wesentliche Änderung des äusseren Erscheinungsbildes vor und die Identität der Baute mit ihrer Umgebung, also der Hausparzelle ist gewahrt. Dem Beschwerdeführer ist somit eine Bewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.
4. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 9. November 2017 ist aufzuheben und dem Beschwerdeführer ist eine Bewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.
5.1 Bei diesem Ausgang hätte der Kanton Solothurn die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1’500.00 zu tragen. Da der Beschwerdeführer jedoch aufgrund seines fachlichen Wissens (ehemaliges Mitglied der Baukommission und des Gemeinderates sowie Präsident der Planungskommission der Einwohnergemeinde) hätte erkennen müssen, dass für sein Vorhaben eine Baubewilligung einzuholen war, und er zudem erst nachträglich die entscheidenden Beweismittel in das Verfahren einbrachte, rechtfertigt es sich, ihm die hälftigen Gerichtskosten, d.h. CHF 750.00 aufzuerlegen (§ 77 Abs. 1 Gesetz über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen, Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. f Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272). Die andere Hälfte trägt der Staat Solothurn.
5.2 Rechtsanwalt David Lüthi macht als Parteientschädigung einen Aufwand von insgesamt CHF 3'858.10 geltend (13.50 Stunden à CHF 250.00, Auslagen CHF 202.60 und MWST). Dieser Aufwand erscheint angemessen und ist dementsprechend zur Hälfte, also im Umfang von CHF 1'929.00, vom Kanton Solothurn zu bezahlen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde von B.___ ist zufolge Rückzugs als gegenstandlos abzuschreiben.
2. Die Beschwerde von A.___ wird gutgeheissen: Die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 9. November 2017 wird aufgehoben. Das Bau- und Justizdepartement hat A.___ eine Bewilligung nach Art. 24c RPG zu erteilen.
3. A.___ hat an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von total CHF 1'500.00 die Hälfte, d.h. CHF 750.00 zu tragen. Die andere Hälfte trägt der Staat Solothurn.
4. Der Kanton Solothurn hat A.___ eine Parteientschädigung von CHF 1’929.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Droeser