Verwaltungsgericht

Urteil vom 29. Juli 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Werner

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Gottesman

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwältin Tamara De Caro,

Beschwerdeführerin

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. Am 18. März 2019 reichte A.___ (geb. 10. Oktober 1984, nachfolgend Beschwerdeführerin genannt) im Kanton Aargau ein Familiennachzugsgesuch für ihren Sohn B.___ (geb. 1. Januar 2004, kosovarischer Staatsangehöriger) ein. Dieses wies das Amt für Migration und Integration des Kantons Aargau am 24. Juni 2019 wegen des fehlenden Sorgerechts, der verpassten Nachzugsfrist sowie mangels eines Nachweises wichtiger familiärer Gründe ab. Die dagegen erhobene Einsprache wurde vom Rechtsdienst des Amtes für Migration und Integration des Kantons Aargau mit Entscheid vom 28. Oktober 2019 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau wies diese mit Urteil vom 27. April 2020 rechtskräftig ab, wobei zwischenzeitlich der Sorgerechtsentscheid nachgereicht wurde.

2. Am 1. September 2020 meldete sich die Beschwerdeführerin von Reinach (AG) herkommend in Egerkingen an. Ihr Kantonswechselgesuch wurde bewilligt. Am 3. September 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin um Familiennachzug ihres Sohnes B.___.

3. Mit Schreiben vom 24. September 2020 teilte das Migrationsamt des Kantons Solothurn der Beschwerdeführerin mit, dass ihr Gesuch um Aufenthalt zu Gunsten von B.___ abgewiesen werde, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. April 2020 betreffend das Familiennachzugsgesuch vom 18. März 2019 sei rechtskräftig. Dieser Entscheid könne nur durch Revision des Urteils des Verwaltungsgerichts aufgehoben werden. Die Umstände hätten sich seit dem ersten Entscheid nicht wesentlich geändert. Ausserordentliche Umstände lägen keine vor. Aus prozessökonomischen Gründen verzichte man auf den Erlass einer kostenpflichtigen Verfügung. Sollte sie eine Verfügung wünschen, sei dem Migrationsamt dies innerhalb von 10 Tagen mitzuteilen, eine entsprechende Stellungnahme einzureichen sowie ein Kostenvorschuss von CHF 500.00 zu überweisen.

4. Die Beschwerdeführerin äusserte sich am 29. September 2020 in der Sache, woraufhin das Migrationsamt namens des Departements des Innern (nachfolgend DdI genannt) mit Verfügung vom 4. November 2020 das Gesuch um Familiennachzug abwies, soweit es überhaupt darauf eintrat.

5. Mit Beschwerde vom 23. November 2020 wandte sich die Beschwerdeführerin, v.d. Rechtsanwältin Tamara De Caro, an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Entscheid des DdI vom 4. November 2020 sei vollumfänglich aufzuheben, das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführerin für ihren Sohn B.___ sei gutzuheissen, eventualiter sei der Entscheid des DdI vom 4. November 2020 aufzuheben und die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts sowie zum Neuentscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des DdI.

6. Mit Eingabe vom 14. Dezember 2020 beantragte das Migrationsamt namens des DdI, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge.

7. Die Beschwerdeführerin reichte am 19. Januar 2021 weitere Urkunden ein.

8. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Beschwerdeführerin hat um eine Parteibefragung im Sinne eines Beweisantrages ersucht. Im Ausländerrecht geht es weder um eine zivilrechtliche Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) noch um eine Disziplinarmassnahme nach § 71 VRG. Das Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht ist grundsätzlich ein schriftliches Aktenverfahren (§ 68 ff. Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11). Eine öffentliche Verhandlung wurde nicht beantragt. Die Pflicht zur Durchführung einer solchen setzt nach der Rechtsprechung einen klaren Parteiantrag voraus. Blosse Beweisabnahmeanträge, wie die Durchführung einer persönlichen Befragung, reichen nicht aus (Urteil des EGMR i.S. Hurter gegen die Schweiz vom 15. Dezember 2005, Nr. 53146/99, Ziff. 34; BGE 130 II 425, E. 2.4). Die Beschwerdeführerin hatte vor Verwaltungsgericht genügend Gelegenheit, ihre Argumente in schriftlicher Form vorzubringen. Es ist weiter nicht ersichtlich, welche zusätzlichen Erkenntnisse, die nicht bereits Eingang in die Rechtsschriften gefunden haben, aus einer Parteibefragung hervorgehen könnten. Der Sachverhalt geht mit hinreichender Klarheit aus den Akten hervor. Es sind somit keine Gründe ersichtlich, weshalb eine Verhandlung durchgeführt werden müsste; es ist aufgrund der Akten zu entscheiden. Die beantragte Parteibefragung ist demnach abzuweisen (vgl. § 52 VRG).

3. Die Beschwerdeführerin wehrte sich im Kanton Aargau erfolglos gegen die Ablehnung des dort gestellten Familiennachzugsgesuches vom 18. März 2019. Das entsprechende Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. April 2020 ist rechtskräftig. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau gelangte darin zum Schluss, dass der Nachzug des Sohnes der Beschwerdeführerin verspätet beantragt worden und mangels wichtiger familiärer Gründe i.S.v. Art. 73 Abs. 3 Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) zu verweigern sei. Zur Diskussion steht vorliegend ein neues, bei der hiesigen Migrationsbehörde anhängig gemachtes Nachzugsgesuch. Ein neues Gesuch kann grundsätzlich immer gestellt werden, es darf jedoch nicht dazu dienen, einen rechtskräftigen Entscheid immer wieder in Frage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist von Verfassung wegen nur verpflichtet auf eine neues Gesuch einzutreten, wenn sich die Umstände seit dem ersten Entscheid massgeblich geändert haben oder wenn die Gesuchstellerin erhebliche Tatsachen oder Beweismittel geltend macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (vgl. Urteil 2C_876/2013 des Bundesgerichts vom 18. November 2013, E. 3.1).

4. Gemäss Art. 44 Abs. 1 Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) kann ausländischen Ehegatten und ledigen Kindern unter 18 Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt und verlängert werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (lit. a); eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b); sie nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c); sie sich in der am Wohnort gesprochenen Landesprache verständigen können (lit. d); und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG bezieht oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e). Bei ledigen Kindern unter 18 Jahren findet die Voraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d keine Anwendung (Abs. 3). Der Anspruch auf Familiennachzug muss nach Art. 47 Abs. 1 AIG innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden. Kinder über zwölf Jahre müssen innerhalb von zwölf Monaten nachgezogen werden. Die Fristen beginnen bei Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern mit der Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Abs. 3 lit. b).

5. Die Beschwerdeführerin ist seit 10. März 2014 im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung, womit die Nachzugsfrist für ihren Sohn am 11. März 2014 zu laufen begann. Für ihn galt zunächst die fünfjährige und nach Vollendung des 12. Lebensjahres am 1. Januar 2016 die verkürzte einjährige Frist für den Familiennachzug, die mit Blick auf den Feiertag vom 2. Januar 2017 am 3. Januar 2017 endete. Demnach erweist sich das Nachzugsgesuch vom 3. September 2020 als offensichtlich verspätet. Dies wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für einen nachträglichen Familiennachzug vorliegen.

6.1 Nach Art. 47 Abs. 4 AIG bzw. Art. 73 Abs. 3 VZAE kann ein Familiennachzug ausserhalb der Nachzugsfristen nur gestattet werden, wenn wichtige familiäre Gründe hierfür sprechen. Die Bundesverfassung bzw. die EMRK verschaffen in Art. 13 Abs. 1 bzw. Art. 8 praxisgemäss keinen vorbehaltslosen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt bzw. auf Wahl des von den Betroffenen gewünschten Wohnorts für die Familie. Soweit ein Bewilligungsanspruch besteht, gilt er nicht absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich diese dennoch als zulässig, falls sie - wie hier - gesetzlich vorgesehen ist (Art. 47 AIG), einem legitimen Zweck dient und in einer demokratischen Gesellschaft als notwendig erweist (BGE 142 II 35, E. 6.1). Der Anspruch auf einen nachträglichen Familiennachzug hat sich in erster Linie an den gesetzlichen Bestimmungen auszurichten; es ist davon auszugehen, dass diese den konventionsrechtlichen Vorgaben genügen (BGE 137 I 284, E. 2.4 mit Hinweisen) und diesbezüglich zudem ein nationaler Beurteilungsspielraum der Behörden besteht, in welchen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) praxisgemäss nicht eingreift. Die Befugnis, vorbehältlich grundrechtlich geschützter Positionen, den Aufenthalt bzw. die Zuwanderung zum Staatsgebiet zu regeln, ist Ausfluss der völkerrechtlich anerkannten staatlichen Souveränität (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.1).

6.2 Wichtige familiäre Gründe liegen vor, wenn das Kindeswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE; BGE 137 I 284, E. 2.3.1). Es bedarf diesbezüglich einer Gesamtsicht unter Berücksichtigung aller relevanter Elemente. Dabei ist auch dem Sinn und Zweck der Fristenregelung Rechnung zu tragen, wonach - wie dargelegt - die Integration der Kinder bzw. Jugendlichen möglichst frühzeitig gefördert werden soll. Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden und im Resultat die erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familiengemeinschaft bezwecken (BBl 2002 3754 f. Ziff. 1.3.7.7; Urteil des Bundesgerichts 2C_515/2015 vom 10. Februar 2016, E. 2.1). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben, soll die Fristenregelung nicht ihres Sinnes entleert werden. Dabei ist Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AIG aber dennoch möglichst so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und Art. 13 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung gewahrt bleibt (Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.3).

6.3 Ein wichtiger Grund besteht etwa dann, wenn die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder im Herkunftsland beispielsweise wegen Todes oder schwerer Krankheit der betreuenden Person nicht mehr gewährleistet ist und keine sinnvolle andere Alternative in der Heimat gefunden werden kann. Praxisgemäss liegt demgemäss regelmässig kein wichtiger familiärer Grund vor, wenn im Heimatland alternative Betreuungsmöglichkeiten bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, weil dadurch vermieden wird, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm vertrauten Beziehungsnetz gerissen wird. Eine alternative Betreuung muss vorab insbesondere dann ernsthaft in Betracht gezogen und sorgfältig geprüft werden, wenn das Kind bereits älter ist, sich seine Integration deshalb schwieriger gestalten dürfte und die zum in der Schweiz lebenden Elternteil aufgenommene Beziehung (noch) nicht allzu eng erscheint (Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.5 m.w.H.). Ein Nachzug ausserhalb der gesetzlichen Fristen fällt ausser Betracht, wenn die hier lebende ausländische Person die Einhaltung der Fristen, die ihr die Zusammenführung der Gesamtfamilie ermöglicht hätte, versäumt hat und sie hierfür keine gewichtigen Gründe geltend machen kann. Es obliegt der nachzugswilligen Person, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten die entsprechenden Umstände nicht nur zu behaupten, sondern zu belegen (vgl. Art. 90 AIG; Urteil des Bundesgerichts 2C_1/2017 vom 22. Mai 2017, E. 4.1.4 mit Hinweisen).

6.4 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde im Wesentlichen geltend, die Vorinstanz habe die Einschätzung der Behörden des Kantons Aargau unreflektiert übernommen und äussere sich nur rudimentär zu den geltend gemachten wichtigen familiären Gründen. So berücksichtige die Vorinstanz nicht, dass anlässlich des Verfahrens vor den Behörden des Kantons Aargau die Beschwerdeführerin kurzzeitig von ihrem jetzigen Ehemann getrennt gelebt habe. Nun habe das Paar wieder zusammengefunden, das eheliche Zusammenleben sei wieder aufgenommen worden. Dies stelle eine ganz neue Ausgangslage dar, die von der Vorinstanz entsprechend hätte gewürdigt werden müssen. Mit dem Tod der Grossmutter väterlicherseits sei für B.___ die wichtigste Bezugsperson neben seiner Mutter weggefallen. Die Behörden hätten verkannt, dass diese erst am 24. Februar 2017 verstorben sei und nicht bereits Ende 2016. Die Tragweite dieses Todesfalls sei zudem nicht richtig gewürdigt worden. Es entspreche der albanischen Kultur, dass sich die Familie mütterlicherseits um die Nachkommen der geschiedenen und wiederverheirateten Tochter nicht kümmere. Die Grosseltern mütterlicherseits zeigten kein Interesse an B.___. Viel zu wenig gewürdigt worden sei zudem die desolate familiäre Situation beim Kindsvater. Dieser lebe mit seiner neuen Frau, B.___ und den kleineren zwei Kindern in einer 2-Zimmer-Wohnung. B.___ müsse im Wohnzimmer leben, schlafen, lernen. Er könne sich seinen zwei kleinen Geschwistern nie entziehen; je älter er werde, desto unerträglicher sei dieser Zustand für einen Jugendlichen wie ihn. Für Vater und Stiefmutter sei B.___ eine Last. Die Beschwerdeführerin habe diese untragbare Situation schon früh erkannt, sie hätte ihren Sohn denn auch gerne schon viel früher in die Schweiz nachgezogen. Doch es sei ihr verwehrt worden. Nach dem Tod der Grossmutter im Februar 2017 sei die Beschwerdeführerin zur Tat geschritten und habe das alleinige Sorgerecht über B.___ beantragt. Doch die Mühlen der Justiz mahlten in Kosovo sehr langsam, sodass dem Gesuch erst im Juli 2019 stattgegeben worden sei. Ein verspäteter Familiennachzug aus wichtigen familiären Gründen aufgrund des Wegfalls der Betreuung sei auch dann zu genehmigen, wenn alternative Betreuungsmöglichkeiten im Heimatland bestünden, die Situation in der Schweiz aber die beste Betreuung und Sicherung der gesunden Entwicklung des Kindes verspreche.

Die untragbare Wohnsituation, der Tod einer der engsten Bezugspersonen und die lange Trennung von der Mutter forderten ihren Tribut von B.___. Je länger die belastende Situation bestehe, desto stärker fühle sich der Junge unter Druck gesetzt, die psychische Gesundheit leide. Inzwischen habe die psychische Belastung Krankheitswert erreicht und B.___ müsse sich in ärztliche Behandlung begeben. Er sehe seinen Psychiater derzeit wöchentlich. Eine Stabilisierung der Wohn- und Familiensituation bei der Mutter würde der gesundheitlichen Stabilisierung förderlich sein und werde von den Ärzten ausdrücklich empfohlen.

6.5 Der mittlerweile 17-jährige B.___ hat sein bisheriges Leben im Heimatland Kosovo verbracht. Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass der Jugendliche Deutsch spricht oder zumindest lernt. Bezüglich der schulischen bzw. beruflichen Integration wäre demnach bei einer Übersiedlung in die Schweiz mit massiven Schwierigkeiten zu rechnen. Somit dürfte der Familiennachzug den Kindesinteressen zuwiderlaufen. Die Beschwerdeführerin macht weiter nicht geltend, eine Familiengemeinschaft bilden zu wollen. Eine enge Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem Sohn ist weder glaubhaft dargetan noch ersichtlich. Dass sich die Betreuungssituation von B.___ mit dem Tod seiner Grossmutter väterlicherseits im Februar 2017 wesentlich verschlechtert haben soll, erscheint zweifelhaft. Wenn dies zutreffen sollte, ist unverständlich, weshalb sich die Beschwerdeführerin erstmals im März 2019, das heisst erst zwei Jahre später, an die Migrationsbehörde gewandt und sich um den Nachzug ihres Sohnes bemüht hat. Daran vermag auch der Umstand, dass der Beschwerdeführerin erst im Juli 2019 das alleinige Sorgerecht für B.___ übertragen wurde, nichts zu ändern. Die im Rahmen der Scheidung im Jahr 2012 eingetretene und während Jahren gelebte Betreuungssituation von B.___ hat dadurch keine Änderung erfahren. Wie bereits das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau festgestellt hat, bestehen keine Anhaltspunkte, wonach der Kindsvater nicht mehr in der Lage oder willens wäre, für seinen Sohn zu sorgen (vgl. E. 2.3.2.1 von VWBES.2019.410). Zu bedenken ist auch, dass sich die Betreuungsaufgaben bei einem 17-jährigen Jugendlichen ohnehin auf ein Minimum beschränken dürften. Zudem ist nicht hinreichend belegt, weshalb ein Familiennachzug aufgrund des Gesundheitszustands von B.___ erforderlich sein soll. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin und den eingereichten Arztzeugnissen ist B.___ aufgrund der belastenden familiären Verhältnisse in psychiatrischer Behandlung und wird wegen einer Depression medikamentös behandelt. Weshalb sich die bereits seit mehreren Jahren bestehenden familiären Verhältnisse erst im November 2020 belastend auswirken sollten, ist nicht nachvollziehbar. Schliesslich wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan, inwiefern sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau wesentlich verändert hätten. Die Beschwerdeführerin begründet ihr (erneutes) Gesuch um Familiennachzug mehrheitlich mit den gleichen Argumenten, die sie bereits vor den Behörden des Kantons Aargau vorgebracht hatte.

7. Zusammenfassend ergibt sich, dass keine wichtigen Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorliegen. Die Verweigerung des Familiennachzugs erweist sich vor diesem Hintergrund als verhältnismässig und rechtens. Sie hält auch vor Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV stand.

8. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet; sie ist abzuweisen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Eine Parteientschädigung ist zufolge Unterliegens nicht zuzusprechen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Gottesman