Verwaltungsgericht

Urteil vom 13. August 2021

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Frey

Gerichtsschreiberin Kaufmann

In Sachen

1. A.___

2. B.___

beide gesetzlich vertreten durch C.___,

3. D.___

alle vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll,

Beschwerdeführer

gegen

Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,

Beschwerdegegner

betreffend Familiennachzug

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1. C.___ verheiratete sich am 15. Dezember 1998 in Marokko mit D.___. Letztere reiste am 10. März 1999 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und war im Besitz einer Niederlassungsbewilligung (Aktenseite [AS] 11). Am [...] 2000 (E.___) und am [...] 2003 (A.___) kamen in der Schweiz die gemeinsamen Kinder zur Welt. D.___ verliess zusammen mit den beiden Kindern am 2. Februar 2005 die Schweiz. Am [...] 2007 kam B.___ in Marokko zur Welt. Alle drei Kinder sind Schweizer Staatsbürger wie ihr Vater.

2. Am 5. November 2019 stellte C.___ beim Migrationsamt Solothurn (MISA) zugunsten von D.___, nachdem diese mit den beiden jüngeren Kindern im Frühling 2019 wieder in die Schweiz gereist war, ein Familiennachzugsgesuch. Das MISA lehnte das Gesuch namens des Departements des Innern (DdI) mit Entscheid vom 8. Juni 2020 ab und wies D.___ aus der Schweiz weg. Weil der Kostenvorschuss nicht bezahlt wurde, trat das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 21. Juli 2020 nicht auf die dagegen erhobene Beschwerde ein (VWBES.2020.230). Das Gesuch um Fristwiederherstellung wurde mit Urteil vom 24. August 2020 abgewiesen. Beide Urteile sind rechtskräftig.

3. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2020 ersuchte Rechtsanwalt Camill Droll namens von C.___ und seiner beiden Kinder A.___ und B.___ das MISA erneut um Familiennachzug. Er berief sich dabei auf den sogenannten umgekehrten Familiennachzug und das entsprechende eigenständige Recht, das den beiden Kindern an der Anwesenheit ihrer Mutter in der Schweiz zustehe.

4. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2020 trat das MISA namens des DdI auf das Gesuch vom 6. Oktober 2020 nicht ein und setzte eine neue Ausreisefrist bis am 28. Februar 2021. Zur Begründung hielt es fest, nach Rechtskraft eines Urteils sei es grundsätzlich jederzeit möglich, ein neues Gesuch bei der Verwaltungsbehörde einzureichen. Dies dürfe jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen, weshalb die Verwaltungsbehörde nur verpflichtet sei, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert hätten oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft mache, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt gewesen seien oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich gewesen sei oder keine Veranlassung bestanden habe. Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Juli 2020 sei in Rechtskraft erwachsen, womit dem Entscheid des MISA materielle Rechtskraft zukomme. Das erneute Familiennachzugsgesuch vom 6. Oktober 2020 sei deshalb als Wiedererwägungsgesuch zu prüfen. Zwar sei es nicht vom früheren Gesuchsteller (und Vater), sondern von seinen beiden minderjährigen Kindern gestellt worden, doch sei der Anspruch der Kinder auf Nachzug ihrer Mutter (sogenannter umgekehrter Familiennachzug) bereits im Entscheid vom 8. Juni 2020 im Rahmen der Verhältnismässigkeit geprüft worden. Damit gelte das neue Gesuch nicht als neues ordentliches Familiennachzugsgesuch, sondern als Wiedererwägungsgesuch, auch wenn das Dispositiv des Entscheides nur ausdrücklich das Gesuch von C.___ zugunsten von D.___ genannt habe. Dass sich die Umstände seit dem Entscheid vom 8. Juni 2020 wesentlich geändert hätten, werde von den Gesuchstellenden nicht geltend gemacht. Auch würden keine erheblichen Tatsachen und Beweismittel vorgebracht, die vorher nicht bekannt gewesen seien oder deren Geltendmachung zuvor unmöglich oder nicht notwendig gewesen sei. Selbst wenn aber auf das Gesuch einzutreten wäre, müsste dieses infolge Rechtsmissbrauchs abgewiesen werden. Das erste Nachzugsgesuch zugunsten der Ehefrau und Mutter sei abgewiesen worden, weil die Fristen von Art. 47 AIG nicht eingehalten gewesen seien und keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vorgelegen hätten. Ein fristgerechter Nachzug hätte bis spätestens Juni 2016 beantragt werden müssen. Das erste Gesuch sei aber erst am 5. November 2019 eingereicht worden. Es lägen darüber hinaus keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug vor. Ein Eingriff in Art. 8 EMRK liege nicht vor, da sich C.___ vor Jahren freiwillig dazu entschieden habe, getrennt von seiner Familie zu leben. Mit dem erneuten Gesuch um Familiennachzug werde versucht, die Bestimmungen des AIG zu umgehen. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Im vorliegenden Fall sei die Mutter und Ehefrau nicht allein sorge- und obhutsberechtigter Elternteil der minderjährigen Kinder. Die Familiengemeinschaft sei intakt, die Eltern seien nicht getrennt. Durch die Verweigerung eines Aufenthaltsrechts der Mutter werde den Schweizer Kindern die Anwesenheit hier nicht verweigert, sie seien nicht zur Ausreise mit der Mutter verpflichtet und könnten weiterhin bei ihrem Vater in der Schweiz leben. Die beiden Gesuchsteller seien nicht mehr in einem Alter, in dem sie auf die Betreuung beider Elternteile angewiesen wären. Sie hätten jahrelang auch nur mit einem Elternteil in Marokko gelebt. Zudem lebe der Vater nicht alleine, sondern mit dem ältesten Sohn hier in der Schweiz. Dieser sei als wesentlich jüngeres Kind – nämlich im Alter von 8 Jahren – zum Vater zurückgekehrt und lebe seither mit ihm zusammen. Des Weiteren könne die Mutter die Gesuchsteller im Rahmen von Besuchsaufenthalten regelmässig besuchen.

5. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2020 erhoben A.___, B.___, beide gesetzlich vertreten durch C.___ und D.___ (in der Folge Beschwerdeführer), alle vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll, Beschwerde an das Verwaltungsgericht und stellten folgende Rechtsbegehren:

1. Die angefochtene Verfügung vom 3. Dezember 2020 sei aufzuheben.

2. Auf das Familiennachzugsgesuch der Beschwerdeführer sei einzutreten.

3. Das Familiennachzugsgesuch sei gutzuheissen.

4. Eventualiter sei das Verfahren zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen bzw. D.___ sei der prozessuale Aufenthalt für die Dauer des Verfahrens zu gewähren.

6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Auf die ursprüngliche Beschwerde des Ehemannes bzw. Vaters der Beschwerdeführer sei nicht eingetreten worden, weil wegen einer sorgfaltswidrigen Unaufmerksamkeit seitens des Rechtsvertreters der Kostenvorschuss zu spät bzw. irrtümlich nicht bezahlt worden sei. Ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist sei mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 24. August 2020 abgewiesen worden. Das Urteil sei am 6. Oktober 2020 rechtskräftig geworden und gleichentags hätten die Beschwerdeführer ein neues Familiennachzugsgesuch zugunsten ihrer Mutter gestellt. Das streitgegenständliche Familiennachzugsgesuch sei durch die Kinder der Beschwerdeführerin gestellt worden und stütze sich auf deren Schweizer Bürgerrecht. Es handle sich deshalb nicht mehr um ein Gesuch eines nachträglichen Familiennachzuges, sondern um einen sogenannten umgekehrten Familiennachzug. Die Beschwerdeführer seien im Jahr 2019 nach langjähriger Abwesenheit in die Schweiz zurückgekehrt. Die Kinder würden selbst einen Anspruch auf Schutz des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziffer 1 EMRK geniessen. Sollte sich auch für den umgekehrten Familiennachzug eine Frist nach Art. 47 Abs. 1 AIG ergeben, hätte diese erst mit Zuzug der Kinder in die Schweiz zu laufen begonnen und wäre gewahrt. Ein eigenständiges Gesuch um umgekehrten Familiennachzug sei bis anhin nicht gestellt und nicht geprüft worden. Die Kinder und der Ehemann seien als Rechtssubjekte verschieden, könnten unabhängig voneinander einen Familiennachzug der Ehefrau / Mutter verlangen und seien von Gesetzes wegen auch nicht verpflichtet, ein Familiennachzugsgesuch gemeinsam oder koordiniert einzureichen. Die Annahme, beim neuen Gesuch der Kinder handle es sich um eine Wiedererwägung des Familiennachzugsgesuchs vom 9. November 2019 sei falsch, rechtswidrig und unhaltbar. Die Beschwerdeführer hätten nie an diesem Gesuch partizipiert, ansonsten darin von Amtes wegen ein umgekehrter Familiennachzug hätte geprüft und das Gesuch hätte gutgeheissen werden müssen. Die Familie sei finanziell unabhängig, es lägen keine strafrechtlichen Eintragungen im Strafregister vor, die Familie gefährde weder die öffentliche Sicherheit noch das wirtschaftliche Wohl des Landes. Sämtliche Familienmitglieder bis auf die Beschwerdeführerin verfügten über das Schweizer Staatsbürgerrecht. Die Heimat der Familie sei die Schweiz, nicht Marokko. Die Beschwerdeführerin habe ihre Kinder auch seit Jahren betreut. Eine Trennung der Familie wäre damit nicht verhältnismässig, zumal keine Gründe nach Art. 8 Ziffer 2 EMRK dafür vorlägen.

6. Das MISA stellte mit Schreiben vom 14. Januar 2021 den Antrag, die Beschwerde vollumfänglich unter Kostenfolge abzuweisen und verzichtete auf eine weitergehende Vernehmlassung.

7. Mit Schreiben vom 15. Juni 2021 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer eine geschwärzte Verfügung des MISA vom 14. Mai 2021 in einer anderen Angelegenheit ein, um seinen Standpunkt zu untermauern.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind durch den angefochtenen Nichteintretensentscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Vorinstanz hat das Familiennachzugsgesuch von C.___ am 8. Juni 2020 mangels Vorliegen von wichtigen familiären Gründen abgewiesen. Auf ein durch die Kinder A.___ und B.___ gestelltes neues Familiennachzugsgesuch trat die Vorinstanz am 3. Dezember 2020 mangels Vorliegen von Wiedererwägungsgründen nicht ein. Die Beschwerdeführer stellen sich auf den Standpunkt, das Gesuch hätte nicht als Wiedererwägungsgesuch behandelt werden dürfen, da es sich bei den Kindern und dem Ehemann um verschiedene Rechtssubjekte handle und die Kinder einen eigenen Rechtsanspruch auf Familiennachzug hätten. Es handle sich nun nicht mehr um einen nachträglichen Familiennachzug, sondern um einen umgekehrten Familiennachzug innert Frist.

3.1 Gemäss § 28 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) kann eine Verfügung oder ein Entscheid auf schriftliches Gesuch hin durch diejenige Behörde, die rechtskräftig verfügt oder entschieden hat, in Wiedererwägung gezogen werden, sofern neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorliegen oder geltend gemacht werden. Nach der zu Art. 4 aBV (Bundesverfassung, SR 101) entwickelten bundesgerichtlichen Praxis, die im Rahmen von Art. 29 BV weiter gilt (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 S. 137), ist eine Verwaltungsbehörde von Verfassungs wegen verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (BGE 124 II 1 E. 3a S. 6 mit Hinweis). Die Wiedererwägung von Verwaltungsentscheiden, die in Rechtskraft erwachsen sind, ist nicht beliebig zulässig. Sie darf namentlich nicht bloss dazu dienen, rechtskräftige Verwaltungsentscheide immer wieder infrage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181, 120 Ib 42 E. 2b S. 47 mit Hinweisen). Ob ein Wiedererwägungsgesuch in Fällen wie dem vorliegenden materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art geändert hat, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts 2C_274/2009 vom 28. Oktober 2009 E. 2.2 und 2A.476/2005 vom 9. Mai 2006 E. 2, je mit Hinweisen). Wird im Zusammenhang mit einem Sachverhalt, der nach rechtskräftigem Abschluss des ursprünglichen ausländerrechtlichen Verfahrens anhält, ein neuer Antrag gestellt, wobei sich der Gesuchsteller auf eine geänderte Rechtslage beruft, besteht ein Anspruch auf Neubefassung bzw. auf einen neuen Sachentscheid nur, wenn er darlegt, dass und inwiefern sich die massgebende Rechtslage nachträglich wesentlich verändert hat; dabei genügt es nicht, dass er lediglich darauf hinweist, dass neues Recht in Kraft getreten ist, um kurz nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens einen Anspruch auf Neubefassung mit dem gleichen Lebenssachverhalt zu begründen; es ist vielmehr im Einzelnen darzulegen, inwiefern das neue Recht zu einer anderen Beurteilung führen muss (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 181 f. mit Hinweis).

3.2 Die Beschwerdeführer bringen nicht vor, die Rechtslage habe sich geändert, sondern die Sachlage sei aus dem Blickwinkel von anderen Rechtssubjekten, nämlich der Kinder zu prüfen. Es liege damit ein anderer Lebenssachverhalt vor, weshalb es sich nicht um eine Wiedererwägung des früheren Entscheids (über das Familiennachzugsgesuchs des Ehemannes), sondern um ein neues (anderes) Gesuch (der Kinder) handle.

Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Grundlage beider Gesuche ist die Frage, ob D.___ eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann. Die Vorinstanz hat bereits in ihrer Verfügung vom 8. Juni 2020 geprüft, ob die Anwesenheit der Kinder in der Schweiz einen wichtigen familiären Grund darstellt, um D.___ den nachträglichen Familiennachzug zu bewilligen. Die Beschwerdeführer bringen keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel vor, die es rechtfertigen würden, diesen Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen. Insbesondere verkennen sie, dass gar kein Lebenssachverhalt vorliegt, der einen Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug begründen könnte.

Der umgekehrte Familiennachzug stützt sich nicht auf Art. 42 ff. des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (AIG, SR 142.20) und ist auch nicht an Fristen nach Art. 47 AIG gebunden. Ein Anspruch auf umgekehrten Familiennachzug fliesst direkt aus dem Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nach Art. 8 Ziffer 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Dieser garantiert jedoch grundsätzlich keinen Anspruch auf Aufenthalt in einem Konventionsstaat. Es ergibt sich daraus weder ein Recht auf Einreise noch auf Wahl des Orts, welcher für das Familienleben am geeignetsten erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.1). Beim umgekehrten Familiennachzug gestützt auf das Aufenthaltsrecht eines Kindes mit schweizerischer Nationalität führt die Verweigerung des Nachzugs dazu, dass das Schweizer Kind faktisch gezwungen ist, auszureisen oder im Ausland zu bleiben, weil ein minderjähriges Kind in ausländerrechtlicher Hinsicht das Schicksal des Inhabers der elterlichen Sorge teilt (BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28). Dadurch wird die aus der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit des Kindes gemäss Art. 24 Abs. 2 BV berührt. Indirekt betroffen ist auch das Recht auf Schutz vor Ausweisung gemäss Art. 25 Abs. 1 BV bzw. Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II, wonach niemandem willkürlich das Recht entzogen werden darf, in sein eigenes Land einzureisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.3).

C.___ und D.___ sind nach wie vor verheiratet und das Familienleben ist unstreitig intakt. Nach Schweizer Recht stehen die minderjährigen Kinder damit grundsätzlich unter der gemeinsamen elterlichen Sorge beider Elternteile (Art. 296 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210]; vgl. zur Anwendbarkeit des Schweizer Rechts: Art. 82 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG, SR 291] und Art. 16 Ziff. 1 des Haager Kindesschutzübereinkommens [HKsÜ, SR 0.211.231.011]). Zwar war die Mutter offenbar bis zum Umzug der Kinder in die Schweiz deren primäre Bezugsperson und damit Inhaberin der faktischen Obhut. Ziehen es jedoch die Kinder vor, künftig in der Schweiz leben und von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu wollen, können sie hier ohne Weiteres auch von ihrem ebenfalls sorgeberechtigten Vater betreut werden, wie dies auch bei ihrem älteren Bruder seit dessen 8. Lebensjahr praktiziert wurde. Dass die Ehegatten in verschiedenen Ländern leben, haben sie selbst so gewählt und dieses Familienmodell während Jahren so gelebt. Das Bundesgericht hat explizit festgehalten, dass in der vorliegenden Konstellation die Voraussetzungen nicht notwendigerweise die gleichen sind wie in den bisher vom Bundesgericht beurteilten Fällen, bei denen es um die Bewilligungsverweigerung nach bisherigem gemeinsamem Aufenthalt in der Schweiz ging (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 2.1.2). Dadurch, dass die Kindsmutter keine Aufenthaltsbewilligung im (umgekehrten) Familiennachzug erhält, werden die aus der Staatsbürgerschaft fliessende Niederlassungsfreiheit der Kinder sowie ihr Recht auf Schutz vor Ausweisung nicht tangiert, weshalb kein Grund für einen umgekehrten Familiennachzug vorliegt.

3.3 Ein anderer Lebenssachverhalt als jener, den die Vorinstanz bereits mit Verfügung vom 8. Juni 2020 geprüft hat, liegt somit nicht vor, weshalb die Vorinstanz auf das erneute Familiennachzugsgesuch mangels Vorliegen von Wiedererwägungsgründen zu Recht nicht eingetreten ist.

4. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang hat C.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1’000.00 festzusetzen und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen sind. Nachdem die von der Vorinstanz gesetzte Ausreisefrist mittlerweile abgelaufen ist, ist D.___ gestützt auf Art. 64 Abs. 1 lit. c AIG – unter Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall – wegzuweisen und es ist eine neue Ausreisefrist zu setzen. Ende Oktober 2021 erscheint angemessen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. C.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'000.00 zu bezahlen.

3. D.___ wird weggewiesen und hat die Schweiz bis am 31. Oktober 2021 zu verlassen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Scherrer Reber Kaufmann

Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 2C_644/2021 vom 3. November 2021 bestätigt.