Verwaltungsgericht

Urteil vom 19. Oktober 2022

Es wirken mit:

Präsidentin Scherrer Reber

Oberrichter Müller

Oberrichter Thomann

Gerichtsschreiber Schaad

In Sachen

A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Fabian Brunner,

Beschwerdeführerin

gegen

1. Bau- und Justizdepartement,

2. B.___ Baukommission

3. C.___

4. D.___ vertreten durch Rechtsanwalt Christian Rudolf von Rohr,

Beschwerdegegner

betreffend Baubewilligung / Holzbackofen und Kamin

zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:

1.1 Auf GB K.___ Nr. 1130 wurde 1984 ein Holzbackofen mit Kamin im Innern des Gebäudes an der Hauptstrasse Nr. 76 bewilligt. Offenbar im Rahmen eines Umbaus im Jahr 1993 wurde der Backofen nach draussen verlegt und es wurde ein neuer Kamin gebaut. Die Bäckerei wird heute von E.___ und D.___ betrieben. Der Backofen lag direkt an der Grenze zur Parzelle Nr. 4860, die im Jahr 2015 von A.___ und S.___ erworben wurde. E.___ und D.___ setzten den Holzbackofen im Jahr 2017 um einen Meter zurück, um die südliche Nachbarparzelle nicht mehr betreten zu müssen.

1.2 Ob das Verlegen des Ofens nach draussen je bewilligt worden ist, konnte die Gemeinde nicht mehr feststellen. Die kommunale Baukommission verfügte am 7. Februar 2018, sie sehe keinen Handlungsbedarf. Dagegen liessen A.___ und S.___ Verwaltungsbeschwerde erheben. Das Departement wies die Beschwerde am 28. Juni 2018 ab und verfügte, der Holzbackofen sei an seiner jetzigen Stelle zu dulden, obschon er formell und materiell rechtswidrig sei. Es wäre unverhältnismässig, den Ofen wegzuverfügen.

1.3 Mit Entscheid vom 11. Februar 2019 hiess das Verwaltungsgericht die dagegen erhobene Beschwerde gut und wies die Sache an die kommunale Baubehörde zurück, um ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen.

1.4 Nach dem neuen Baugesuch sollte der Ofen den Grenzabstand von 2 m einhalten. Weiter war eine Sicht- und Schallschutzwand vorgesehen. Die kommunale Baubehörde bewilligte den Betrieb des Ofens am jetzigen Standort mit einem Grenzabstand von einem Meter am 19. April 2021. Dies jedoch bloss befristet bis zur Pensionierung der Bäckersleute, längstens jedoch bis Ende 2026. Die Versetzung des Ofens bringe lärmmässig keinen Nutzen und sei unverhältnismässig.

2. Diese Bewilligung wurde wiederum beim BJD angefochten. A.___ beanstandete namentlich Lärm- und Geruchsimmissionen. Die Bäckersleute liessen darlegen, in Anbetracht der baldigen Pensionierung sei kein Aufwand gerechtfertigt. Die Nachbarn hätten beim Kauf ihrer Liegenschaft von Standort und Gebrauch des Backofens gewusst. Der Backofen werde seit Jahrzehnten betrieben. Das Departement zog namentlich Folgendes in Erwägung:

Es sei zu prüfen, ob die kommunale Baubehörde den Backofen zu Recht bis zur Pensionierung des Bäckers «bewilligt» habe. Es sei davon auszugehen, dass der bisherige Standort des Ofens nicht bewilligungsfähig sei. Eine Verringerung der Lärm- und Geruchsimmissionen durch den (frühmorgendlichen) Backbetrieb dürfte mit der Verlegung des Ofens um einen (weiteren) Meter kaum zu erreichen sein. Die Versetzung des Ofens hätte erhebliche bauliche Massnahmen zur Folge. Wie aus dem Baugesuch hervorgehe, müsste die Kaminführung vollständig geändert werden. Das aufwändige Versetzen des Ofens sei nicht gerechtfertigt. Fraglich sei zudem, ob eine Baubewilligung angesichts der immer noch geltenden kommunalen Planungszone überhaupt möglich wäre.

Es sei auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, nach welcher eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach Ablauf von 30 Jahren seit Erstellung der rechtswidrigen Baute oder Anlage nicht mehr durchgesetzt werden könne. Aus Gründen des Vertrauensschutzes könne eine Verwirkung des behördlichen Wiederherstellungsanspruchs bereits nach einer kürzeren Dauer als 30 Jahren eintreten, wobei es auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankomme. Der Holzbackofen werde bereits seit 1993 in der heutigen Art betrieben. Die Beschwerdeführerin habe im Zeitpunkt des Grundstückerwerbs Kenntnis vom Ofen und dessen Standort gehabt. An der unmittelbaren Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bestehe kein überwiegendes öffentliches Interesse. Die Betreiber des Ofens seien nicht bösgläubig. Die Weiterführung des Ofens am bisherigen Standort werde einem Nachfolger im Betrieb untersagt. Der Holzbackofen werde nicht auf unabsehbare Zeit geduldet. Spätestens Ende des Jahres 2026 werde man sich eine Alternative überlegen müssen. Diese bestehe entweder in der Entfernung des Ofens oder in der Versetzung an einen neuen, bewilligungsfähigen Standort. Die von der Vorinstanz getroffene befristete Lösung sei für alle Parteien zumutbar.

Die Beschwerde wurde am 14. Dezember 2021 als unbegründet kostenfällig abgewiesen.

3. Dagegen liess A.___ am 22. Dezember 2021 wiederum Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptantrag lautete, die Departementalverfügung sei aufzuheben, und es sei für den Backofen ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Eventuell sei die kommunale Baubehörde zu verpflichten, die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen.

Die Beschwerde wurde namentlich wie folgt begründet: Man habe bloss ungenügend abgeklärt, ob der Backofen baupolizeilichen Vorschriften genüge. Darin liege eine formelle Rechtsverweigerung. Die kommunale Baubehörde habe den von sämtlichen Instanzen als nicht bewilligungsfähig bezeichneten Standort des Backofens bewilligt. Dass der Ofen an der heutigen Stelle nicht bewilligungsfähig sei, sei allen klar. Es müsste auch eine Prüfung der feuerpolizeilichen Vorschriften vorliegen. Das Baugesuch vom 17. Januar 2020 habe auch den Bau einer Sicht- und Schallschutzwand beinhaltet. Der Ofen im Aussenbereich sei mehrmals ersetzt, versetzt und gedreht worden. Die Frist für den Bestandesschutz beginne im Jahr 2017. Der heute verwendete Ofen sei 2003 produziert und geliefert worden. Die Beschwerdeführerin beanstande den Ofen seit 2016. Die Beschwerdegegner seien bösgläubig.

4. Das Departement beantragte in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Der Ofen sei weder bewilligt noch bewilligungsfähig. Der Ofen könne auch am Alternativstandort nicht bewilligt werden. Eine Schallschutzwand sei offenbar wegen der zeitlichen Begrenzung der Duldung als nicht angezeigt erachtet worden. Ob der Ofen wirklich seit 1993 hier betrieben werde, sei fraglich. Der heutige Ofen habe Baujahr 2003.

5. Auch die Bäckersleute E.___ und D.___ liessen den Antrag stellen, die Beschwerde sei abzuweisen; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 1993 sei vom damaligen Eigentümer, Karl Schweizer, eine 3.5 Zimmer-Wohnung eingebaut worden. Damals habe man den Holzbackofen nach draussen verlegt. Ihre Vorgänger seien bereits gestorben; die genauen Umstände könnten nicht mehr geklärt werden. Die Beschwerdeführer hätten den Ofen so betrieben, wie sie ihn beim Kauf vorgefunden hätten. 2015 habe die heutige Beschwerdeführerin die Liegenschaft GB Nr. 4860 von der Witwe von Karl Schweizer erworben. Auf ihre Veranlassung (Betretungsverbot) hin habe der Ofen 2017 um 180 ^o gedreht und einen Meter zurückversetzt werden müssen. Eine weitere Versetzung hätte erhebliche Massnahmen zur Folge. Man habe den Ofen seinerzeit im Jahr 2003 ersetzt, da dessen Innenleben nicht mehr habe repariert werden können. Als die Beschwerdeführerin die Liegenschaft erworben habe, sei der Ofen bereits in Betrieb gewesen. Sie sei bösgläubig und überzeichne die Emissionen. Einigungsversuche seien gescheitert. Der Verkauf von Holzofenbrot mache etwa ein Drittel des Umsatzes aus. Der Bäcker werde 2026 pensioniert. Man sei stets davon ausgegangen, der Ofen sei dem Vorgänger bewilligt worden. Der Ofen bestehe seit mindestens 1993 an gleicher Stelle und im gleichen Ausmass. Es bestehe kein öffentliches Interesse daran, den Backofen nun zu entfernen oder zu versetzen.

6. Die kommunale Baubehörde beantragte ebenfalls Abweisung der Beschwerde; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

II.

1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Die Häuser Nrn. 76 (Bäckerei) und 76 c (Beschwerdeführerin) sind zusammengebaut. Sie liegen optisch (in Nord-Süd-Richtung) unter einem grossen Dach. Unter dem östlichen Vordach, nahe der Parzellengrenze, steht der Holzbackofen mit dem Grundriss eines Gerätehäuschens. Er weist einen mächtig wirkenden Kamin auf, der durch das Dach über den First führt. Der Ofen ist materiell so nicht bewilligungsfähig; dies, schon wegen des unterschrittenen Grenzabstands.

Es liegt auf der Hand, dass der Ofen kaum verschoben werden kann, ohne (kostspielig) den Kamin zu ändern. Eine Verschiebung würde auch keine spürbare Verbesserung bringen, was die Immissionen von Lärm und Gerüchen anbelangt. Dies wird von den Parteien grundsätzlich nicht bestritten.

3.1 Die Befugnis der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder einer Anlage anzuordnen, ist grundsätzlich befristet (BGE 107 Ia 121, bestätigt etwa in Urteil 1C_276/2017 vom 7. August 2017, E. 3.1 und 3.2). In Anlehnung an die «Ersitzung» nach Art. 662 Absatz 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat das Bundesgericht für die Wiederherstellung eine Frist von 30 Jahren statuiert. Diese Frist gilt innerhalb der Bauzone für diejenigen Kantone, die, wie der Kanton Solothurn, in ihren Planungs- und Baugesetzen keine Frist zur Wiederherstellung festgelegt haben. Es muss eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und dem privaten Interesse der Bauherrschaft an ihrer Baute und deren Nutzung erfolgen. Die Bauherrschaft trägt die Kosten, die ihr widerrechtliches Verhalten verursacht.

3.2 Bei gewissen öffentlichen Interessen kann die Behörde eine Wiederherstellung ausnahmsweise auch noch anordnen, obwohl schon (zu) viel Zeit verstrichen ist, namentlich zum Schutz polizeilicher Güter (z.B. Gewässerschutz oder Lawinenschutz). Auch andere übergeordnete öffentliche Interessen können eine Wiederherstellung rechtfertigen, etwa die Beseitigung erheblicher Beeinträchtigungen der Umwelt, des Ortsbildes oder der Landschaft. Die Behörde kann indessen nicht frei entscheiden, ob und wann sie eingreifen will. Sobald sie Kenntnis von einer widerrechtlichen Baute oder Anlage hat, muss sie ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands einleiten; sie darf nicht bis zum letzten Moment zuwarten. (Vgl. zum Ganzen: Bauen ohne Bewilligung in Raum und Umwelt 1/2018).

3.3 Kürzere Verwirkungsfristen können sich aus Gründen des Vertrauensschutzes ergeben (BGE 136 II 359 E. 7 S. 365). Im älteren Bundesgerichtsentscheid vom 9. Mai 1979 (ZBl. 1980, S. 70 ff.) wurde es für unverhältnismässig gehalten, eine Beseitigung nach zwanzig Jahren zu verfügen. Ein Vertrauensschutz kann zum Tragen kommen, wenn die Behörden den baurechtswidrigen Zustand über Jahre hinaus duldeten, obwohl ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen. Daraus kann jedoch nur ein berechtigtes Vertrauen ableiten, wer in gutem Glauben annahm und unter Anwendung zumutbarer Sorgfalt annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw. stehe mit der Baubewilligung in Einklang (BGE 136 II 359; Urteil des Bundesgerichts 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 4).

Die Verwirkung des Rechts auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands wegen Zeitablaufs ist Ausfluss des Rechtsmissbrauchsverbots (Bernhard Ehrenzeller et al [Hrsg.]: Die Schweizerische Bundesverfassung, St Galler Kommentar, Zürich 2014, N 54 zu Art. 9 BV). Dieses Verbot bindet Behörden und Private (Jörg Paul E.___/Markus Schefer: Grundrechte in der Schweiz, Bern 2008, S. 27). Das Rechtsmissbrauchsverbot verhindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte (BGE 143 III 279).

4.1 Es ist schwierig, den Sachverhalt nach langer Zeit noch zuverlässig zu ermitteln. Die ursprüngliche Baubewilligung für den Ofen im Aussenbereich ist nicht nachgewiesen. Dies ist nicht weiter verwunderlich und heisst auch nicht etwa, dass eine Bewilligung fehlt (vgl. Schreiben der kommunalen Bau-und Werkkommission vom 21. März 2017). In Landgemeinden, die die Bauverwaltung im Milizsystem betreiben, oder einem Ingenieurbüro übergeben haben, bleiben jahrzehntealte Bewilligungen erfahrungsgemäss bisweilen unauffindbar. In den Akten findet sich für das Versetzen des Ofens in den Aussenbereich die Angabe «ca. 1987» (kommunaler Beschluss vom 7. Februar 2018), aber auch der Hinweis «1993». Dass 1993 ein Baugesuch gestellt wurde, ergibt sich aus der Stellungnahme der kantonalen Denkmalpflege vom 14. Juli 1993. Auch eine in den Akten liegende Reklamation, datierend vom 8. August 1994, legt das Baujahr 1993 nahe: Bei der nachbarlichen Bäckerei E.___ sei der Backofen nach draussen verlegt worden. Es sei ein neuer Kamin gebaut worden. Der Rauch des neuen Ofens dringe in die Wohnungen der benachbarten Liegenschaft ein. Der Kaminausgang liege tiefer als die Dachfenster. (Auf einer Fotografie aus dem Jahr 1999 ist der Ofen übrigens schon ersichtlich.)

Es ist mithin davon auszugehen, dass der Ofen 1993, also vor beinahe 30 Jahren, aus dem Gebäude nach draussen verlegt wurde.

Der «neueste» Ofen, das Modell, das heute in Gebrauch ist, wurde 2003 erstellt. Darin sind sich die Parteien einig. Dies ist auch schon wieder fast 20 Jahre her.

4.2 Der Ofen befindet sich keine 30 Meter südöstlich der Bushaltestelle «Dorfplatz» unter dem Vordach der Bäckerei. Die Haltestelle wird von den Linien 1 und 5 der BSU (Busbetrieb Solothurn und Umgebung) bedient. Mindestens viermal in der Stunde fährt ein Bus (in beide Richtungen). Der Ofen (mit der Dimension eines kleinen Gerätehäuschens und imposantem Kamin) ist vom Bus bzw. von der Haltestelle aus ohne weiteres gut einsehbar. Die Bäckerei E.___ liegt ebenfalls am Dorfplatz. Wer dort einkauft, kommt kaum umhin, den Ofen mit seinem Kamin zu bemerken, zumal die Bäckerei mit einem grossen Schild über der Tür «Holzofe Beck E.___» wirbt. Die kommunale Baubehörde hat den widerrechtlichen Zustand somit zweifellos gekannt und jahrzehntelang nichts dagegen unternommen. Auch die Beschwerdeführerin hat die Situation gekannt, als sie ihr Haus kaufte. Die Immissionen werden kaum als übermässig eingestuft werden können, sind doch von der angrenzenden Wohnliegenschaft Nr. 65 heute keinerlei Reklamationen mehr aktenkundig. Die heutigen Bäckersleute durften auch annehmen, der Ofen sei seinerzeit, vor Jahren, ihrem Rechtsvorgänger bewilligt worden (Vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017, E. 4.4).

4.3 Wenn auch die Frist heute nach wohl 29 (statt 30) Jahren noch nicht ganz abgelaufen ist, so besteht doch nach dieser langen Zeit der Duldung kein Interesse mehr, den Ofen abzureissen oder zurückzuversetzen. Zumindest besteht zwischen den Interessen (auf Beibehalt bzw. Abbruch) ein krasses Missverhältnis (Geiser/Fountoulakis [Hrsg.]: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2016 N 24, 38 und 42 zu Art. 2). Mit Blick auf die zitierte Rechtsprechung und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist von einer (zumindest sofortigen) Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands abzusehen. Nun aber sind die Bäckersleute mit der Entfernung des Ofens spätestens auf ihre Pensionierung hin, Ende 2026, einverstanden.

5. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung unter lit. b und c ausgeführt hat, sind indessen Überlegungen zur feuerpolizeilichen Korrektheit der Anlage und zu einer Sicht- bzw. Schallschutzwand anzustellen. Es ist sicherzustellen, dass durch den Betrieb des Ofens niemand zu Schaden kommt. Die kommunale Baubehörde hat deshalb eine Stellungnahme der Gebäudeversicherung einzuholen und allenfalls brandschutztechnische Auflagen zu verfügen.

Eine wirksame Schallschutzwand müsste wohl recht hoch sein, was konstruktive Schwierigkeiten mit sich bringen könnte, weil gute Schallschutz-Elemente ein beachtliches Gewicht haben. Es ist indessen nicht Sache des Verwaltungsgerichts, darüber erstinstanzlich zu befinden. Es ist zu prüfen, ob eine entsprechende Auflage in den Bauentscheid aufzunehmen sei.

6. Die Beschwerde erweist sich somit teilweise als begründet, sie ist teilweise gutzuheissen. Bei diesem Ausgang hat die Beschwerdeführerin zwei Drittel an die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Die restlichen Kosten tragen die Beschwerdegegner E.___. Verteilt und verrechnet man die geltend gemachten Anwaltshonorare (Brunner CHF 5'644.45 und von Rohr 1'201.80) nach demselben Schlüssel, so haben die Beschwerdegegner E.___ der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von pauschal CHF 1'080.20 zu bezahlen; dies inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer.

Demnach wird erkannt:

1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Verfügung des Bau- und Justizdepartements vom 14. Dezember 2021 wird aufgehoben.

2. Die Sache wird zu neuem Entscheid an die kommunale Baubehörde zurückgewiesen, um

a) einen Bericht der Solothurnischen Gebäudeversicherung einzuholen und die nötigen brandschutztechnischen Auflagen zu verfügen und

b) zu entscheiden, ob als Auflage der Bau einer Lärm- bzw. Sichtschutzwand anzuordnen sei.

3. An die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von insgesamt CHF 1'500.00 haben zu bezahlen:

a) Die Beschwerdeführerin CHF 1'000.00 und

b) Die Beschwerdegegner E.___ CHF 500.00.

4. Die Beschwerdegegner E.___ haben der Beschwerdeführerin eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'080.20 zu bezahlen.

Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

Scherrer Reber Schaad

Auf eine gegen das vorliegende Urteil erhobene Beschewrde trat das Bundesgericht mit Urteil 1C_611/2022 vom 5. Dezember 2022 nicht ein.